ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 826/12931/17                                                                  Суддя (судді) першої інстанції: Добрівська Н.А.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  21 жовтня 2020 року                                                                        м. Київ
          
Шостий апеляційний адміністративний суд у складі:
головуючого судді                                                                               Ганечко О.М.,
суддів                                                                                                         Василенка Я.М.,
                                                                                                    Шурка О.І.,

розглянувши у письмовому провадженні апеляційну скаргу   ОСОБА_1 на рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 23 червня 2020 р. у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Військового комісаріату Подільського району міста Києва, ІНФОРМАЦІЯ_1 про визнання неправомірним та скасування наказу, зобов`язання вчинити дії, стягнення заробітку за час вимушеного прогулу,
                                                         
   В С Т А Н О В И В :

ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до Військового комісаріату Подільського району міста Києва, ІНФОРМАЦІЯ_1 , в якому, з урахуванням заяви про уточнення та збільшення позовних вимог, просив суд:
-             визнати неправомірним та скасувати наказ тимчасово виконуючого обов`язки Військового комісара Подільського районного в місті Києві військового комісаріату № 69 від 12 вересня 2017 року;
-             зобов`язати Військовий комісаріат Подільського району міста Києва допустити          ОСОБА_1 до виконання службових обов`язків на посаді заступника військового комісара - начальника відділення комплектування Подільського районного у місті Києві військового комісаріату;
-             стягнути з ІНФОРМАЦІЯ_1 на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час відсторонення від посади.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 23 червня 2020 р. у задоволенні позову відмовлено повністю.
Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, позивач звернувся з апеляційною скаргою, в якій просить скасувати рішення суду першої інстанції та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному обсязі, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення спору.
Ухвалами Шостого апеляційного адміністративного суду від 15.09.2020 відкрито апеляційне провадження та призначено справу до розгляду в порядку письмового провадження.
Дану справу розглянуто в порядку письмового провадження, оскільки, відповідно до      п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню, з огляду на таке.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 перебуває на військовій службі у Збройних Силах України та з 05 серпня 2014 року, наказом військового комісаріату Подільського РВК м. Києва № 40 від 05 серпня 2014 року, призначений на посаду заступника військового комісара - начальника відділення комплектування, що підтверджується наявною в матеріалах справи копією посвідчення офіцера НОМЕР_1 .
У період проходження військової служби, як свідчать матеріали справи, відносно позивача за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України, до Єдиного реєстру досудових розслідувань внесено відомості за  № 42015110330000032 від 09 квітня 2015 року.
Також, судом встановлено та підтверджується матеріалами справи, що 14 вересня 2015 року майора ОСОБА_1 затримано та в цей же день йому повідомлено про підозру у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 1 статті 14 та частиною 3 статті 368 Кримінального кодексу України.
Ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 16 вересня 2015 року, ОСОБА_1 обрано запобіжний захід у вигляді тримання під вартою з одночасним визначенням застави у розмірі 85260,00 грн., а також, відсторонено від займаної посади заступника військового комісара - начальника відділення комплектування Подільського районного у місті Києві військового комісаріату.
17 вересня 2015 року позивача звільнено з-під варти у зв`язку з внесенням застави, визначеної слідчим суддею.
Згідно наявної в матеріалах справи копії витягу з наказу військового комісара Подільського районного у місті Києві військового комісаріату (по особовому складу) від       17 вересня 2015 року № 133, майора ОСОБА_1 , заступника військового комісара - начальника відділення комплектування Подільського районного у місті Києві військового комісаріату, відсторонено від займаної посади на підставі ухвали Печерського районного суду міста Києва від 16 вересня 2015 року у справі № 757/34125/15-к.
У подальшому, наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (з адміністративно-господарської діяльності) «Про результати службового розслідування за фактом затримання за підозрою у вчиненні кримінального правопорушення заступника військового комісара - начальника відділення комплектування ІНФОРМАЦІЯ_2 майора ОСОБА_2 » від 23 вересня 2015 року № 268, позивача за порушення вимог статей 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, статті 5 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України та Положення про Київський міський військовий комісаріат, попереджено про неповну службову відповідність.
На підставі наказу військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині) від 11 березня 2016 року № 17, позивачу продовжено строк відсторонення від посади відповідно до ухвали Печерського районного суду міста Києва від 10 березня 2016 року.
Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 06 серпня 2016 року, продовжено строк дії обов`язків, передбачених частиною 5 статті 194 КПК України, покладених на ОСОБА_1 ухвалою слідчого судді Печерського районного суду міста Києва від 16 вересня 2015 року до 07 жовтня 2016 року, проте, відмовлено у задоволенні клопотання прокурора про продовження відсторонення ОСОБА_1 від посади.
Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині) від 07 травня 2016 року № 26, ОСОБА_1 допущено до виконання функціональних обов`язків за посадою заступника військового комісара - начальника відділення комплектування Подільського районного у місті Києві військового комісаріату, а наказом від 12 жовтня 2016 року № 270, з ОСОБА_1 знято раніше накладене стягнення (невідповідність займаній посаді, накладена наказом від 23 вересня 2015 року № 268).
05 вересня 2017 року за вх.№ 22423/С від начальника Головного управління персоналу - заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України на ім`я начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України надійшло розпорядження (рішення), відповідно до якого, управлінням персоналу опрацьовано питання щодо зарахування військовослужбовців, яким вбачається отримання неправомірної вигоди (одержання хабаря), у розпорядження відповідних командирів.
Відповідно до розпорядження начальника Головного управління персоналу - заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 05 вересня 2017 року № 321/5557, у зв`язку з продовженням роботи щодо вирішення питань подальшого службового використання військовослужбовців Збройних Сил України, яким зафіксовано отримання неправомірної вигоди (одержання хабара) та повідомлено про підозру у вчиненні ними злочину, з метою відсторонення від виконання службових повноважень військовослужбовців, яким повідомлено про підозру та забезпечення виконання завдань військовими частинами (установами), в яких проходять військову службу такі військовослужбовців, начальник Генерального штабу - Головнокомандувач Збройних Сил України, вимагав від командувачів видів Збройних Сил України, керівників органів військового управління, командирів військових частин, начальників установ військовослужбовців, яким повідомлено про підозру до 12 вересня 2017 року, відповідно до статті 91-1 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24 березня 1999 року № 551-ХIV, відсторонити від виконання службових повноважень та порушити встановленим порядком клопотання про скасування їм допуску до державної таємниці, відповідно до пункту 1 статті 23 Закону України «Про державну таємницю» та протягом 5-ти днів після отримання повідомлення про скасування допуску до державної таємниці зарахувати наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посаду відповідно до підпункту 8 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Сил України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008.
Розпорядженням тимчасово виконуючого обов`язки начальника штабу - першого заступника командира військової частини НОМЕР_2 від 08 вересня 2017 року № 502/2/4/1/1700, командиру військової частини НОМЕР_3 , військовому комісару ІНФОРМАЦІЯ_1 , військовому комісару ІНФОРМАЦІЯ_3 та військовому комісару ІНФОРМАЦІЯ_4 доручено виконання вимоги аналогічного змісту розпорядження начальника Головного управління персоналу - заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України від 05 вересня 2017 року № 321/5557 стосовно військовослужбовців, яким повідомлено про підозру у вчиненні ними злочину.
У відповідності до розпорядження тимчасово виконуючого обов`язки військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 від 11 вересня 2017 року № вп_6002, військовому комісару Подільського районного у місті Києві військового комісаріату доручено до 12 години 00 хвилин 12 вересня 2017 року надати доповідь про хід виконання вказаних вище рішень та розпоряджень до відділення персоналу Київського МВК за визначеною у додатку формою та організувати щоденне надання уточненої інформації по реалізації рішень через відділення персоналу Київського МВК.
Відповідно до наявного в матеріалах справи списку військовослужбовців оперативного командування « ІНФОРМАЦІЯ_5 » до таких військовослужбовців відноситься у тому числі ОСОБА_1 .
Наказом військового комісара ІНФОРМАЦІЯ_1 (по стройовій частині) від 12 вересня 2017 року № 69 (надалі по тексту також - оскаржуваний наказ, наказ № 69), на виконання рішень начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 02 вересня 2017 року №2136/нвгш/1 та від 05 вересня 2017 року № 22423/С, розпорядження начальника Головного управління персоналу Генерального штабу - заступника начальника Генерального штабу від 05 вересня 2017 року № 321/557 та розпорядження тимчасово виконуючого обов`язки начальника штабу - першого заступника командувача військ оперативного командування від 08 вересня 2017 року № 502/2/4/1/1700, позивача відсторонено від виконання службових обов`язків та припинено доступ до роботи з відомостями, що містять державну таємницю з грифом секретності «Таємно» Ф-3. З наступного дня після відсторонення від займаної посади, проводити виплату за військове звання та вислугу років. (а.с. 72)
Вважаючи вказаний наказ протиправним та таким, що порушує його права, позивач звернувся до суду з позовом про його скасування, а також вимогами допустити до виконання службових обов`язків на посаді та стягнути середній заробіток за час відсторонення від посади.
Суд першої інстанції, відмовляючи в задоволенні позовних вимог, виходив з наступного:
-             військовослужбовець, стосовно якого винесено постанову про притягнення як обвинуваченого у вчиненні злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді до розгляду справи судом. Відсторонення військовослужбовців від посади як захід забезпечення кримінального провадження здійснюється відповідно до Кримінального процесуального кодексу України;
-             відсторонення військовослужбовця від виконання обов`язків на посаді може відбуватись, в рамках проведення досудового розслідування та судового слідства по кримінальному провадженню на підставі ухвали слідчого судді та/або ухвали суду, як захід забезпечення кримінального провадження; на підставі наказу у зв`язку з повідомленням військовослужбовцю підозри у вчиненні кримінального правопорушення до закінчення розгляду справи судом;
-             при цьому, відсторонення від виконання службових обов`язків та/або від посади не є дисциплінарним стягненням, накладеним на військовослужбовця, у розумінні вимог чинного на момент виникнення спірних правовідносин законодавства;
-             положення Дисциплінарного статуту вказують на те, що відсторонення від посадових обов`язків не належить до видів дисциплінарного стягнення, і відповідно до статті 91-1 Дисциплінарного статуту, накладається за єдиної умови, у разі якщо військовослужбовцю повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, та/або пов`язаного із зловживанням своїм службовим становищем. Тобто, за висновками суду першої інстанції, відсторонення позивача є елементом антикорупційного законодавства, а не заходом дисциплінарної відповідальності;
-             позивачем не було надано, а судом не встановлено оскарження рішень Генерального штабу Збройних Сил України, на підставі яких прийнято оскаржуваний наказ, що свідчить про їх чинність на момент винесення наказу про відсторонення позивача від виконання службових обов`язків та на даний час;
-             у частині позовних вимог про припинення позивачу допуску до державної таємниці, суд першої інстанції зазначив, що, враховуючи той факт, що позивач за своєю згодою з 18 травня 2018 року був переведений на іншу посаду, яка не передбачає доступу та допуску до державної таємниці, а також, з урахуванням того, що матеріалами справи не підтверджується факт виконання позивачем службових обов`язків у період з 12 вересня 2017 року по 18 травня 2018 року, які потребували такого доступу та зважаючи на встановлення судом правомірності відсторонення позивача від посади оскаржуваним наказом, приймаючи до уваги, що само по собі припинення такого доступу до роботи з відомостями, що містять державну таємницю з грифом секретності «Таємно» Ф-3 не породжує для позивача будь-яких прав та обов`язків, а тому, у даному випадку, відсутні правові підстави для скасування оскаржуваного наказу в цій частині.
Доводи апеляційної скарги:
-             військовослужбовець може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира лише у випадку вчинення військовослужбовцем корупційного правопорушення, відповідальність за яке передбачена Кодексом України про адміністративні правопорушення і стосовно такого військовослужбовця складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення, натомість, за наявності в діях військовослужбовця ознак кримінального правопорушення, відсторонення його від посади здійснюється за правилами, установленими нормами КПК України;
-             однак, апелянт наголошує на тому, що ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 23.08.2016, прокурору відмовлено у продовженні щодо позивача заходу забезпечення кримінального провадження у вигляді відсторонення від посади;
-             також, апелянт зазначає, що висновки суду першої інстанції про відмову в задоволенні позовних вимог про допуск до державної таємниці, є хибними, адже переведення на іншу посаду, яка не передбачає допуску до державної таємниці було здійснено для того, щоб позивача не звільнили у силу ст. 23 Закону України «Про державну таємницю»;
-             крім того, на переконання апелянта, судом першої інстанції здійснено помилковий висновок про те, що позивача було законно відсторонено від посади, а тому, хибним є й висновок суду про правомірність виплати роботодавцем позивачу за весь час лише окладу за військове звання та надбавки за вислугу років, а не повного грошового забезпечення. 
Зважаючи на зазначене, колегія суддів вважає за необхідне звернути увагу на таке.
Відповідно до норм ч. 2 ст. 19 Конституції України, органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
Так, проходження військової служби в Збройних Силах України, врегульовано Законом України від 25 березня 1992 року № 2232-XII «Про військовий обов`язок і військову службу» (надалі по тексту також - Закон № 2232-XII), Положенням про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, Інструкцією про організацію виконання Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах, затвердженого наказом Міністра оборони України від 10.04.2009 № 170 (надалі по тексту також - Інструкція № 170) та Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.
Відповідно до положень частини четвертої статті 2 Закону № 2232-XII, порядок проходження військової служби, права та обов`язки військовослужбовців визначаються цим та іншими законами, відповідними положеннями про проходження військової служби, що затверджуються Президентом України, та іншими нормативно-правовими актами.
Законом України «Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України» від 24 березня 1999 року № 551-XIV, затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України, згідно з преамбулою якого, цей Статут визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг. Усі військовослужбовці Збройних Сил України незалежно від своїх військових звань, службового становища та заслуг повинні неухильно керуватися вимогами цього Статуту.
Згідно з частиною другою статті 45 Дисциплінарного статуту ЗСУ, за вчинення адміністративних правопорушень військовослужбовці несуть дисциплінарну відповідальність за цим Статутом, за винятком випадків, передбачених Кодексом України про адміністративні правопорушення. За вчинення корупційних діянь чи інших правопорушень, пов`язаних із корупцією, військовослужбовці несуть відповідальність згідно з Кодексом України про адміністративні правопорушення. У разі вчинення кримінального правопорушення військовослужбовець притягається до кримінальної відповідальності.
Нормами статті 91-1 Дисциплінарного статуту ЗСУ, передбачено, що військовослужбовець, якому повідомлено про підозру у вчиненні ним злочину у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов`язаної з наданням публічних послуг, та/або пов`язаного із зловживанням своїм службовим становищем, підлягає відстороненню від виконання повноважень у порядку, визначеному законом. Військовослужбовець, стосовно якого складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення, може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом.
Порядок усунення військовослужбовців від виконання службових обов`язків, відсторонення від виконання службових повноважень, повноважень на посаді або відсторонення від посади передбачено Положенням № 1153/2008.
Так, згідно норм пункту 122 Положення № 1153/2008, військовослужбовець, стосовно якого складено протокол про адміністративне правопорушення, пов`язане з корупцією, або військове адміністративне правопорушення, може бути відсторонений від виконання службових обов`язків за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом чи вирішення питання подальшого проходження військової служби.
Військовослужбовець, стосовно якого винесено постанову про притягнення як обвинуваченого у вчиненні злочину у сфері службової діяльності, підлягає відстороненню від виконання повноважень на посаді до розгляду справи судом.
Відсторонення військовослужбовців від посади як захід забезпечення кримінального провадження здійснюється відповідно до Кримінального процесуального кодексу України.
Військовослужбовці, які усунуті від виконання службових обов`язків, відсторонені від виконання службових повноважень, а також відсторонені від виконання повноважень на посаді або відсторонені від посади (якщо до них не застосовано запобіжних заходів кримінального провадження у виді домашнього арешту або тримання під вартою), продовжують проходити військову службу згідно з цим Положенням, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених командиром (начальником) військової частини.
Отже, колегія суддів звертає увагу на те, що наведені норми дають підстави для висновку, що військовослужбовець може бути відсторонений від виконання службових повноважень за рішенням командира лише у випадку вчинення військовослужбовцем корупційного правопорушення, відповідальність за яке передбачена Кодексом України про адміністративні правопорушення і стосовно такого військовослужбовця складено протокол про адміністративне корупційне правопорушення. Натомість, у разі наявності в діях військовослужбовця ознак кримінального правопорушення здійснюється відсторонення від посади за правилами встановленими КПК України.
Згідно з ст. 131 КПК України, з метою досягнення дієвості кримінального провадження застосовуються заходи забезпечення кримінального провадження, зокрема, у формі відсторонення від посади.
При цьому, за ст. 154 КПК України, відсторонення від посади може бути здійснено щодо особи, яка підозрюється або обвинувачується у вчиненні злочину середньої тяжкості, тяжкого чи особливо тяжкого злочину, і незалежно від тяжкості злочину - щодо особи, яка є службовою особою правоохоронного органу.
Відсторонення від посади здійснюється на підставі рішення слідчого судді під час досудового розслідування чи суду під час судового провадження на строк не більше двох місяців. Строк відсторонення від посади може бути продовжено відповідно до вимог статті 158 цього Кодексу.
Таким чином, висновок суду першої інстанції про те, що відсторонення військовослужбовця від виконання обов`язків на посаді може відбуватись на підставі наказу командира у зв`язку з повідомленням військовослужбовцю підозри у вчиненні кримінального правопорушення до закінчення розгляду справи судом, є помилковим, адже зазначене не відповідає приписам ст. 91-1 Дисциплінарного статуту ЗСУ, яка розмежовує притягнення до кримінальної відповідальності та відсторонення від виконання обов`язків у такому разі за нормами КПК України, та можливість бути відсторонененим від виконання службових повноважень за рішенням командира до закінчення розгляду справи судом, у разі складання протоколу про адміністративне корупційне правопорушення, за нормами КУпАП.
Відсторонення можливо лише у разі ухваленням судом рішення про застосування відповідного заходу забезпечення кримінального провадження.
Стаття 65 Закону України «Про запобігання корупції» та п. 91-1 Дисциплінарного статуту, відрізняють відсторонення військовослужбовця у зв`язку з притягненням військовослужбовця до адміністративної та кримінальної відповідальності.
Колегія суддів вважає, що у зазначеній частині оскаржуване рішення суду першої інстанції підлягає зміні в мотивувальній частині.
Однак, варто врахувати, що оскаржуваним у даній справі наказом військового комісара Київського міського військового комісаріату (по стройовій частині) від 12 вересня 2017 року № 69, саме на виконання рішень начальника Генерального штабу - Головнокомандувача Збройних Сил України від 02 вересня 2017 року № 2136/нвгш/1 та від 05 вересня 2017 року № 22423/С, розпорядження начальника Головного управління персоналу Генерального штабу - заступника начальника Генерального штабу від 05 вересня 2017 року № 321/557 та розпорядження тимчасово виконуючого обов`язки начальника штабу - першого заступника командувача військ оперативного командування від 08 вересня 2017 року           № 502/2/4/1/1700, позивача було відсторонено від виконання службових обов`язків та припинено доступ до роботи з відомостями, що містять державну таємницю з грифом секретності «Таємно» Ф-3. (а.с. 72) Так, в ньому прямо зазначено вказані рішення та розпорядження Генерального штабу та ТВО військового комісара КМВК, як 4 підстави для його видання.
Відповідно до норм ст. 6 Дисциплінарного Статуту ЗСУ, право командира - віддавати накази і розпорядження, а обов`язок підлеглого - їх виконувати, крім випадку віддання явно злочинного наказу чи розпорядження. Наказ має бути виконаний сумлінно, точно та у встановлений строк. Відповідальність за наказ несе командир, який його віддав.
Тож, отримавши від командування ЗСУ (Генерального штабу) рішення та розпорядження щодо відсторонення військовослужбовців, стосовно яких внесено відомості про вчинення кримінальних правопорушень та вручено підозру, ТВО військового комісара Подільського РВК не мав права не відреагувати та не виконати вимогу керівництва.
У той же час, як вірно встановлено судом першої інстанції, позивачем не оскаржувались наведені вище рішення Генерального штабу Збройних Сил України та КМВК, що свідчить про їх чинність на момент винесення наказу про відсторонення позивача від виконання службових обов`язків та на даний час, з огляду на що, правових підстав для визнання протиправним та скасування оскаржуваного наказу немає.
У частині висновків суду першої інстанції щодо правомірності припинення позивачу доступу до роботи з відомостями, що містять державну таємницю з грифом секретності «Таємно» Ф-3 оскаржуваним наказом, варто зазначити наступне.
Згідно з підпунктом 8 пункту 116 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, зарахування військовослужбовців наказами по особовому складу в розпорядження посадових осіб, які мають право призначення на посади, для вирішення питання щодо подальшого їх службового використання допускається в разі, зокрема, скасування допуску до державної таємниці - до вирішення питання дальшого проходження військової служби.
Військовослужбовці, які зараховані в розпорядження відповідно до підпунктів 1 - 12 цього пункту, продовжують проходити військову службу згідно з цим Положенням, виконуючи обов`язки військової служби в межах, визначених посадовою особою, у розпорядженні якої вони перебувають.
Згідно Закону України «Про державну таємницю» від 21 січня 1994 року № 3855-XII, доступ до державної таємниці - це надання повноважною посадовою особою дозволу громадянину на ознайомлення з конкретною секретною інформацією та провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, або ознайомлення з конкретною секретною інформацією та провадження діяльності, пов`язаної з державною таємницею, цією посадовою особою відповідно до її службових повноважень.
Відповідно до норм частин 1, 2 статті 22 Закону України «Про державну таємницю» від 21 січня 1994 року № 3855-ХІІ, залежно від ступеня секретності інформації   встановлюються такі форми допуску до державної таємниці: форма 1 – для роботи з секретною інформацією, що має ступені секретності «особливої важливості», «цілком таємно» та «таємно»; форма 2 – для роботи з секретною інформацією, що має ступені секретності «цілком таємно» та «таємно»; форма 3 – для роботи з секретною інформацією,   що має ступінь секретності «таємно». Допуск до державної таємниці надається дієздатним громадянам України віком від 18 років, які потребують його за умовами своєї службової, виробничої, наукової чи науково-технічної діяльності або навчання, органами Служби безпеки України після проведення їх перевірки. Порядок надання допуску до державної таємниці визначається Кабінетом Міністрів України.
Згідно пункту 1 частини 1 статті 23 Закону України «Про державну таємницю» від 21 січня 1994 року № 3855-ХІІ, допуск до державної таємниці не надається у разі, зокрема, відсутності у громадянина обґрунтованої необхідності в роботі із секретною інформацією. Громадянина, якому відмовлено у допуску до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов`язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов`язану з державною таємницею, чи звільнено.
Згідно з частинами 2, 5, 6 статті 26 Закону України «Про державну таємницю» від 21 січня 1994 року № 3855-ХІІ, скасування раніше наданого допуску до державної таємниці здійснюється органами Служби безпеки України у разі виникнення або виявлення обставин, передбачених статтею 23 цього Закону, або після припинення громадянином діяльності, у зв`язку з якою йому було надано допуск, втрати ним громадянства або визнання його недієздатним на підставі інформації, здобутої органами Служби безпеки України або отриманої від державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ, організацій.
Громадянина, якому скасовано допуск до державної таємниці, якщо виконання трудових чи службових обов`язків вимагає доступу до державної таємниці, а переміщення на інше робоче місце чи іншу посаду неможливе, може бути в передбаченому законодавством порядку переведено на іншу роботу або службу, не пов`язану з державною таємницею, чи звільнено.
Статтею 27 Закону України «Про державну таємницю», передбачено, що доступ до державної таємниці надається дієздатним громадянам України, яким надано допуск до державної таємниці та які потребують його за умовами своєї службової, виробничої, наукової чи науково-дослідної діяльності або навчання. Рішення про надання доступу до конкретної секретної інформації (категорії секретної інформації) та її матеріальних носіїв приймають керівники державних органів, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, у яких виконуються роботи, пов`язані з державною таємницею, або зберігаються матеріальні носії секретної інформації. Керівники державних органів, за винятком осіб, передбачених частиною шостою цієї статті, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій доступ до державної таємниці у сфері, що стосується діяльності державного органу, органу місцевого самоврядування, підприємства, установи та організації, отримують за посадою після надання їм допуску до державної таємниці за відповідною формою. Порядок надання доступу до державної таємниці особам, залученим до конфіденційного співробітництва з оперативними підрозділами правоохоронних та інших спеціально уповноважених органів, які проводять оперативно-розшукову, розвідувальну або контррозвідувальну діяльність, визначається керівниками зазначених органів за погодженням із Службою безпеки України. У Службі безпеки України такий порядок надання доступу до державної таємниці визначається Головою Служби безпеки України. Відмова надати громадянинові України доступ до конкретної секретної інформації та її матеріальних носіїв можлива лише у разі відсутності підстав, передбачених частиною першою цієї статті, та може бути оскаржена в порядку, встановленому частиною другою статті 25 цього Закону.
Під час розгляду даного спору, судом першої інстанції було досліджено, що наказом військового комісара Подільського районного у місті Києві військового комісаріату (по стройовій частині) від 18 травня 2018 року № 43 за згодою ОСОБА_1 , останнього, з  18 травня 2018 року було переведено на іншу посаду, яка не потребує допуску до державної таємниці, а тому, з наведеного вбачається висновок, що посада, до виконання обов`язків якої позивача було допущено з 18 травня 2018 року, не передбачала допуск до державної таємниці.
Отже, станом на 12 вересня 2017 року (дата видачі оскаржуваного наказу про припинення доступу до державної таємниці), позивач перебував на посаді, яка передбачала допуск до державної таємниці, а тому, у Подільського районного у місті Києві військового комісаріату були відсутні підстави для прийняття наказу від 12 вересня 2017 року № 69 в частині припинення доступу до роботи з відомостями, що містять державну таємницю з грифом секретності «Таємно» Ф-3.
Разом з тим, відповідачем-1 не було враховано, що, в силу пункту 122 Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого Указом Президента України від 10 грудня 2008 року № 1153/2008, посада заступника військового комісара, від виконання обов`язків якої позивача було відсторонено, однак, з якої його не було звільнено, зберігалася за позивачем до 18 травня 2018 року, тобто, до моменту видання наказу про переведення позивача на іншу посаду, яка не потребує допуску до державної таємниці.
Таким чином, оскільки станом на час виникнення спірних відносин розгляд кримінального провадження відносно позивача не було завершено, тобто, позивач не міг вважатися таким, що з 12 вересня 2017 року припинив діяльність, пов`язану з доступом до державної таємниці, зважаючи на те, що відповідачем не доведено, а судом першої інстанції не було встановлено дотримання процедури припинення доступу до державної таємниці, зокрема, не надано доказів щодо наявності відповідного рішення Служби Безпеки України, на переконання колегії суддів, окружний суд дійшов до обгрунтованого висновку про протиправність припинення позивачу такого доступу до роботи з відомостями, що містять державну таємницю з грифом секретності «Таємно» Ф-3, однак, з урахуванням того, що позивач за своєю згодою з 18 травня 2018 року був переведений на іншу посаду, яка не передбачає доступу та допуску до державної таємниці, а також з урахуванням того, що матеріалами справи не підтверджується факт виконання позивачем службових обов`язків у період з 12 вересня 2017 року по 18 травня 2018 року, які потребували такого доступу та зважаючи на встановлення правомірності відсторонення позивача від посади оскаржуваним наказом, приймаючи до уваги, що само по собі припинення такого доступу до роботи з відомостями, що містять державну таємницю з грифом секретності «Таємно» Ф-3 не породжує для позивача будь-яких прав та обов`язків, у даному випадку, відсутні правові підстави для скасування оскаржуваного наказу в цій частині.
          У частині доводів апелянта про наявність підстав для стягнення середнього заробітку за час відсторонення від посади, колегія суддів зазначає про необгрунтованість таких доводів, адже така вимога є похідною від оскарження наказу, яким позивача було відсторонено від виконання службових обов`язків, за результатами судового розгляду по якому, вирішено відмовити позивачу в задоволенні позовної вимоги про визнання неправомірним та скасування наказу тимчасово виконуючого обов`язки Військового комісара Подільського районного в місті Києві військового комісаріату № 69 від 12 вересня 2017 року.
Таким чином, доводи апеляційної скарги частково спростовують висновки суду першої інстанції, а саме в частині застосування положень ст. 91-1 Дисциплінарного Статуту ЗСУ, що потребує зміни в мотивувальній частині. У іншій частині рішення суду першої інстанції є обгрунтованим та таким, що грунтується но нормах матеріального права.
Згідно з п. 2 ч. 1 ст. 315 КАС України, за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити нове судове рішення у відповідній частині або змінити судове рішення.
У відповідності до п. 4 ч. 1 ст. 317 КАС України, підставами для скасування судового рішення суду першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення є неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів дійшла висновку про те, що апеляційна скарга є частково обгрунтованої, рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 23.06.2020, у відповідності до норм ст. 317 КАС України, підлягає зміні в мотивувальній частині в частині застосування положень ст. 91-1 Дисциплінарного Статуту ЗСУ, а в іншій частині оскаржуване рішення суду першої інстанції слід залишити без змін.
Керуючись ст. ст. 311, 315, 317, 328-331 КАС України, суд,

  П О С Т А Н О В И В :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 - задовольнити частково. 

Рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 23 червня 2020 р. - змінити в мотивувальній частині.

У іншій частині рішення Окружного адміністративного суду м. Києва від 23 червня 2020 р. - залишити без змін.

Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена, з урахуванням положень ст. 329 КАС України, шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий суддя                                                                                     О.М. Ганечко 

        Судді                                                                                                             Я.М. Василенко 

                                                                                                    О.І. Шурко