Рівненський апеляційний суд
___________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

16 грудня 2020 року                                                         м. Рівне

Справа № 569/14922/20
Провадження № 33/4815/702/20

Рівненський апеляційний суд в складі судді Ковальчук Н. М., 
за участю ОСОБА_1 , адвоката Мороза В. Ю., 
розглянувши матеріали адміністративної справи за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на постанову Рівненського міського суду Рівненської області від 18 вересня 2020 року про притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 за ч.1 ст. 130 КУпАП,

В С Т А Н О В И В :

Постановою Рівненського міського суду Рівненської області від 18 вересня 2020 року ОСОБА_1 визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та застосовано до нього адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі 10200 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір в розмірі 420,40 грн.

Не погодившись з постановою суду, ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій вказує, що постанова суду є незаконною, винесеною з порушенням норм матеріального та процесуального права, висновки суду не відповідають фактичним обставинам справи. Зазначає, що працівниками поліції не було роз`яснено прав та обов`язків, не було запропоновано пройти огляд на визначення стану наркотичного сп`яніння у медичному закладі, йому не було надано відповідного направлення, якого немає і в матеріалах справи, а також при складанні протоколу не було залучено свідків. Крім того, в матеріалах не міститься відомостей щодо притягнення до адміністративної відповідальності за аналогічні правопорушення, відсутня довідка про відсторонення особи від керування транспортним засобом та інформація чи отримував він посвідчення водія. Вважає, що працівниками поліції порушено вимоги Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом МВС України та МОЗ України, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 11 листопада 2015 року за № 1413/27858, статті 266 КУпАП. Заперечує свою вину у вчиненні адміністративного правопорушення за обставин викладених в протоколі. Стверджує, що він не перебував з ознаками наркотичного сп`яніння. Також вказує, що письмові пояснення не можуть братися до уваги, якщо показання не надані в судовому засіданні під присягою. Судом не було надано йому можливості скористатися правом на правову допомогу. Судом не враховано практику ЄСПЛ. Крім того, вважає, що інкриміноване йому правопорушення взагалі неможливо кваліфікувати за ст. 130 КУпАП, оскільки з 01.07.2020 року відповідальність передбачена ч.ч. 1-4 ст. 130 КУпАП є скасованою. Також вказує, що оскаржувану постанову отримав поштою 30 вересня 2020 року. З огляду на зазначене просить: поновити строк на апеляційне оскарження постанови суду першої інстанції, постанову Рівненського міського суду Рівненської області від 18 вересня 2020 року скасувати, провадження у справі закрити, у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.

У відповідності до вимог ч.2 ст.294 КУпАП, постанова судді у справі про адміністративне правопорушення може бути оскаржена особою, яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим, його представником протягом десяти днів з дня винесення постанови.

Як вбачається з матеріалів справи, постанова відносно ОСОБА_1 винесена 18 вересня 2020 року, апеляційна скарга подана 06 жовтня 2020 року, тобто після закінчення строків на апеляційне оскарження. З матеріалів справи вбачається, що ОСОБА_1 отримав копію постанови суду 29 вересня 2020 року, що підтверджено його підписом на обгортці справи, тому, строк на апеляційне оскарження пропущений з поважних причин і його слід поновити.

В судовому засіданні апеляційного суду адвокат Мороз В. Ю. заявив відвід судді Ковальчук Н. М., який мотивував тим, що суддя є упередженою у розгляді справи, вчинила дії, за наслідками яких не може брати участь у справі, а саме, відхилила клопотання про відкладення рпозгляду справи.

Згідно зі ст.7 КУпАП, ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.

Норми чинного Кодексу України про адміністративні правопорушення не регулюють порядок вирішення клопотання про відвід судді, який розглядає справу, суд вважає за необхідне застосувати аналогію закону. У відповідності до ст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» від 23.02.1996 року, суди застосовують при розгляді справ Конвенцію та практику Суду як джерело права.

Пункт 1ст.6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод(далі Конвенція) (яка підлягає застосуванню відповідно до ст.9 Конституції України, таст.17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини»), закріплено принцип, за яким кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи безстороннім судом.

Наявність безсторонності, відповідно до п.1 ст.6 Конвенції, має визначатись за суб`єктивним та об`єктивним критеріями. Згідно з об`єктивним критерієм визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад умови, за яких були б неможливі сумніви у його безсторонності (вісник ВСУ № 4/2008 стор. 31).

Таким чином, наявність безсторонності визначається фактором, чи забезпечення судом умов, за яких були б неможливі сумніви у його безсторонності, про що і зазначено в рішенні Європейського суду з прав людини в справі Білуха проти України від 9 листопада 2006 року та Справа Мироненко та Мартенко проти України» від 10.12.2009 року.

У роз`ясненнях п. 4 рішення Ради суддів від 8 червня 2017 року № 34 зазначено, що у разі необхідності врегулювання суддею конфлікту інтересів при розгляді матеріалів про адміністративне правопорушення відповідно до Кодексу України про адміністративні правопорушення, з огляду на відсутність норм, що визначають правила відводу (самовідводу), до внесення змін до чинного законодавства суддя, враховуючи засади судочинства, передбачені Конституцією України та міжнародні стандарти щодо незалежності суддів, неупередженості та безсторонності судочинства може застосовувати чинні процесуальні норми за аналогією.

Враховуючи викладене, суд приходить до висновку про те, що в даному випадку правомірним і доцільним буде застосування аналогії процесуального закону і прийняття та розгляд заяви адвоката Мороза Ю. В. про відвід судді за правилами, закріпленими в КПК України.

Ст. ст.75,76 КПК України передбачені обставини, що виключають участь судді в розгляді справи, а також встановлена недопустимість повторної участі судді в розгляді справи. Зокрема передбачено, що суддя не може брати участь у кримінальному провадженні:
1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача;
2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник;
3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження;
4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості;
5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.

Встановлено, що справа у передбачений законом строк, була призначена до апеляційного розгляду з повідомленням учасників судового розгляду про час та місце судового засідання. ОСОБА_1 , його адвокат з матеріалами справи ознайомлені, доводи в заяві про те, що розгляд справи буде проводитись суддею Ковальчук Н. М. не об`єктивно і упереджено не підтверджуються доказами чи фактами.

А тому, наведені аргументи про відвід, не можуть бути підставою для відводу судді з огляду на положення ст.75,76 КПК України. У задоволенні заяви про відвід судді Ковальчук Н. М. слід відмовити.

Перевіривши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, суд вважає, що апеляційна
скарга не підлягає до задоволення.

Судом встановлено: 01 вересня 2020 року о 19 год. 16 хв. в м. Рівне, по вул. Костромській, 5, водій ОСОБА_1 , керував транспортним засобом «OPEL VECTRA» д.н.з. НОМЕР_1 з ознаками наркотичного сп`яніння, а саме : виражене тремтіння пальців рук, неприродна блідість обличчя, поведінка, що не відповідає обстановці. Від проходження медичного огляду у медичному закладі з метою визначення стану наркотичного сп`яніння відмовився в присутності двох свідків.

Своїми діями ОСОБА_1 вчинив правопорушення, передбачене ч.1 ст.130 КУпАП, як відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан сп`яніння.

Ухвалюючи оскаржувану постанову, суд першої інстанції прийшов до висновку про доведеність вини ОСОБА_1 у вчиненні адміністративного правопорушення за ч.1 ст.130 Кодексу України про адміністративні правопорушення, а саме відмова від проходження освідування на стан наркотичного сп`яніння. 
Такий висновок ґрунтується на фактичних обставинах справи та не спростовується наведеними в апеляційній скарзі доводами.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серія ДПР18 № 330542 від 01 вересня 2020 року водій ОСОБА_1  цього дня о 19 год. 16 хв. в м. Рівне, по вул. Костромській, 5, водій ОСОБА_1 , керував транспортним засобом «OPEL VECTRA» д.н.з. НОМЕР_1 з ознаками наркотичного сп`яніння, а саме : виражене тремтіння пальців рук, неприродна блідість обличчя, поведінка, що не відповідає обстановці. Від проходження медичного огляду у медичному закладі з метою визначення стану наркотичного сп`яніння відмовився в присутності двох свідків, чим порушив вимоги п. 2.5 Правил дорожнього руху, за що передбачена відповідальність ч. 1 ст. 130 КУпАП.
При складанні протоколу ОСОБА_1 по суті порушення письмово зазначив: «Надам в суді». 
У Поліщука Н. Р. тимчасово вилучено посвідчення водія НОМЕР_2 від 14.08.2019 року та видано тимчасовий дозвіл на право керування транспортним засобом ТД ПК № 153925 від 01.09.2020 року.
Протокол підписаний свідками ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , які підтвердили обставини, викладені в протоколі.
До протоколу про адміністративне правопорушення додано Акт огляду на стан алкогольного сп`яніння з використанням спеціальних технічних засобів від 01.09.2020 року 19 год. 53 хв., з якого вбачається, що огляд проведений, у зв`язку з виявленими ознаками: неприродна блідість, виражене тремтіння пальців рук, поведінка, що не відповідає обстановці, в графі «Результати огляду на стан сп`яніння» зазначено «Огляд не проводився», що підтверджено підписами свідків ОСОБА_2 , ОСОБА_3 (а.с. 3). 
Згідно Направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 01.09.2020 року, вбачається, що ОСОБА_1  о 19 год. 55 хв. направлено в заклад охорони здоров`я КП РОЦПЗН, в зв`язку з виявленими ознаками сп`яніння: неприродна блідість, виражене тремтіння пальців рук, поведінка, що не відповідає обстановці. В графі «Огляд проводився за допомогою» вказано «Огляд не проводився, у зв`язку з відмовою», в графі «Результат огляду» вказано «Огляд не проводився, у зв`язку з відмовою» (а.с. 4).
До протоколу про адміністративне правопорушення додано письмові пояснення ОСОБА_2 , ОСОБА_3 від 01.09.2020 року, в яких вони вказали, що були свідками того, що у їх присутності 01.09.2020 року о 19 год. 53 хв. водій ОСОБА_1 відмовився від проведення огляду на стан виявлення наркотичного сп`яніння у медичному закладі КП РОЦПЗН. Водій ОСОБА_1  знаходиться з явними ознаками наркотичного сп`яніння: неприродна блідість, виражене тремтіння пальців рук, поведінка, що не відповідає обстановці. В їхній присутності складено протокол про адміністративне правопорушення ДПР18 № 330542 від 01 вересня 2020 року. Зазначене підтверджено підписами ОСОБА_2 , ОСОБА_3 (а.с. 5).
В матеріалах справи наявна довідка інспектора відділу АП УПП в Рівненській області ДПП, про те, що ОСОБА_1  протягом року до адміністративної відповідальності за ст.. 130 КУпАП не притягувався. Посвідчення водія видавалося (а.с. 6). 
Згідно Зобов`язання до протоколу про адміністративне правопорушення від 01.09.2020 року ОСОБА_1  відсторонено від керування транспортним засобом «OPEL VECTRA» д.н.з. НОМЕР_1 та зобов`язано не керувати даним транспортним засобом протягом 24 год. Дане зобов`язання підписано ОСОБА_1  (а.с. 7).
Крім того, з відеозапису з нагрудної камери працівника поліції, вбачається, що працівником поліції в присутності двох свідків було запропоновано ОСОБА_1  проїхати в медичний заклад для визначення стану наркотичного сп`яніння, проте ОСОБА_1  відмовився. На питання працівника поліції відповів, що усвідомлює свої дії. В присутності свідків зафіксовано відмову ОСОБА_1 . 
Відповідно до п. 2.5 ПДР України водій повинен на вимогу поліцейського пройти в установленому порядку медичний огляд з метою встановлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Відповідальність за порушення зазначеної вимоги ПДР України передбачена ст. 130 КУпАП.
Згідно вимог ч. 1 ст. 130 КУпАП адміністративна відповідальність настає за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також за відмову особи, яка керує транспортним засобом від проходження, відповідно до встановленого порядку, огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.
Доводи ОСОБА_1 про те, що інкриміноване йому правопорушення взагалі неможливо кваліфікувати за ст. 130 КУпАП, оскільки з 01.07.2020 року відповідальність передбачена ч.ч. 1-4 ст. 130 КУпАП є скасованою, не заслуговує на увагу з огляду на наступне. 
Відповідно до ч. 1 ст. 8 КУпАП особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення. 
Згідно з пунктом 6 частини 1 статті 247 КУпАП провадження у справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю в разі скасування акта, який встановлює адміністративну відповідальність.
В цьому пункті йдеться про випадки скасування акта, яким встановлена адміністративна відповідальність, натомість у результаті внесення змін до статті 130 КУпАП юридична відповідальність за керування транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, або інші дії, виключені зі статті 130 КУпАП не була скасована .
Крім того, відповідно до Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв`язку з прийняттям Закону України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення досудового розслідування окремих категорій кримінальних правопорушень" № 720-IX від 17 червня 2020 року, передбачено низку змін, якими, зокрема, виключено ст. 286-1 КК України "Керування транспортними засобами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції" та повернуто колишню редакцію ст. 130 КУпАП, яка передбачає адміністративну відповідальність.
Також в апеляційній скарзі ОСОБА_1 покликається на те, що в матеріалах справи відсутні: - відомості щодо притягнення його до адміністративної відповідальності за аналогічні правопорушення; - довідка про відсторонення особи від керування транспортним засобом; - довідка про те чи отримував він посвідчення водія; - направлення на медичний огляд у медичний заклад; - в протоколі відсутні телефонні номери свідків, однак зазначене спростовується матеріалами справи, в якій всі зазначені вище відомості наявні, зокрема на аркушах справи : 6, 7, 4, 5.
На думку апеляційного суду, доводи апеляційної скарги не спростовують висновки постанови суду першої інстанції, щодо вчинення ОСОБА_1  адміністративного правопорушення за ч. 1 ст.130 КУпАП.
Враховуючи наведене, апеляційну скаргу слід відхилити, а оскаржувану постанову залишити без змін.
На підставі наведеного, керуючись  ст. 293, 294 КУпАП, суд 
П О С Т А Н О В И В :
Поновити ОСОБА_1 строк на апеляційне оскарження постанови Рівненського міського суду Рівненської області від 18 вересня 2020 року.
Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення. 
Постанову Рівненського міського суду Рівненської області від 18 вересня 2020 року відносно ОСОБА_1 про вчинення адміністративного правопорушення за ч. 1 ст. 130 КупАП залишити без змін. 

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя Рівненського
апеляційного суду                                                       Ковальчук Н. М.