Справа № 991/7449/20
Провадження №11-сс/991/843/20

У Х В А Л А

І М Е Н Е М У К Р А Ї Н И

18 листопада 2020 року                                                                 місто Київ

Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду колегією суддів у складі:
головуючого ОСОБА_1 , суддів ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю секретаря судового засідання ОСОБА_4 ,
учасники судового провадження: представники ТОВ НВП «Енергія-Новояворівськ» ОСОБА_5 та ОСОБА_6 , прокурор ОСОБА_7 ,
розглянула апеляційну скаргу представника ТОВ НВП «Енергія-Новояворівськ» адвоката ОСОБА_8 та прокурора ОСОБА_7 на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29.09.2020 про арешт майна та передання майна в управління Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів у кримінальному провадженні № 52018000000000547 від 12.08.2018.
Історія провадження
1.Прокурорами Спеціалізованої антикорупційної прокуратури здійснюється процесуальне керівництво у кримінальному провадженні № 52018000000000547 від 12.08.2018 за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених частиною 5 статті 191, частиною 3 статті 212, частиною 3 статті 209, частиною 2 статті 366 Кримінального кодексу України (далі – КК), зокрема, за фактом заволодіння впродовж 2016-2017 років службовими особами ТОВ «Енергія-Новий Розділ» та ТОВ НВП «Енергія-Новояворівськ» (далі – Товариство) пільговим природним газом НАК «Нафтогаз України» в особливо великому розмірі.
2.07.09.2020 прокурор подав до слідчого судді Вищого антикорупційного суду клопотання про накладення арешту на майно – єдиний майновий комплекс Товариства, передання його Національному агентству України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів (далі – АРМА) в управління та для реалізації.
3.29.09.2020 ухвалою слідчого судді накладено арешт на майно та передано його в управління АРМА.
4.05.10.2020 прокурор та представник Товариства подали апеляційні скарги на зазначену ухвалу.
Короткий зміст оскаржуваної ухвали та мотиви слідчого судді
5.Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29.09.2020: (1) частково задоволено клопотання прокурора; (2) накладено арешт на єдиний майновий комплекс Товариства, який складається з майна, зазначеного в абзаці 2 резолютивної частини ухвали, із забороною власнику відчужувати, розпоряджатися та користуватись цим майном; (3) передано єдиний майновий комплекс Товариства для здійснення заходів з управління ним на підставах, у порядку та на умовах, визначених статтями 19, 21 Закону України «Про Національне агентство України з питань виявлення, розшуку та управління активами, одержаними від корупційних та інших злочинів» (далі – Закон про АРМА).
6.Ухвала в частині арешту майна мотивована таким: (1) Товариство як єдиний майновий комплекс є знаряддям та засобом вчинення злочинів, які розслідуються у цьому кримінальному провадженні, та відповідає критерію речового доказу, визначеному у статті 98 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК); (2) арешт на майно накладено з метою забезпечення збереження речового доказу; (3) наявний ризик переховування, перетворення або відчуження цього майна; (4) ухвалою слідчого судді Солом`янського районного суду м. Києва від 07.06.2018 у справі № 760/14539/18 у межах іншого кримінального провадження вже накладався арешт на Товариство як єдиний майновий комплекс, але за результатами інвентаризації було встановлено, що обсяг майна, наявного у Товариства, є більшим та щодо нього також має бути застосований арешт; (5) КПК не забороняє повторно накладати арешт на те саме майно, до того ж обсяг майна, на яке прокурор просить накласти арешт у цьому кримінальному провадженні, є більшим; (6) арешт майна у цьому кримінальному провадженні не створюватиме перешкод для вирішення судом долі речових доказів у іншому кримінальному провадженні; (7) належність майна іншій особі у разі відповідності його ознакам речового доказу не є перешкодою для арешту майна з підстав забезпечення збереження речового доказу; (8) втручання у право власності Товариства є розумним та співмірним з огляду на ймовірно спричинені кримінальним правопорушенням збитки державі в особі НАК «Нафтогаз України» на суму понад 397 млн грн; (9) таке обмеження не є свавільним та відповідає вимогам законності, адже досягнення мети збереження речового доказу не є можливим у інший спосіб, окрім як арешт майна.
7.При вирішенні питання щодо передання арештованого майна в управління АРМА слідчий суддя виходив з того, що його вартість перевищує 200 розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб, тому наявні підстави для передачі цього майна в управління АРМА. Разом з тим прокурор не довів, що майно відповідає умовам, необхідним для прийняття рішення про його реалізацію.
Вимоги та короткий зміст апеляційної скарги представника Товариства
8.В апеляційній скарзі представник Товариства висловила прохання (1) скасувати оскаржувану ухвалу в частині арешту та передачі в управління АРМА майна, зазначеного в пунктах 3, 7, 8, 226-231, 234, 235, 237, 239, 246-267, 292-348.275 абзацу 2 резолютивної оскаржуваної ухвали; (2) постановити нову ухвалу, якою клопотання прокурора задовольнити частково та відмовити в арешті та передачі в управління зазначеного вище майна.
9.В обґрунтування вимог апеляційної скарги представник зазначила таке: 
(1)слідчий суддя дійшов помилкового висновку про те, що все майно ТОВ НВП «Енергія-Новояворівськ» утворює один цілісний майновий комплекс, який був задіяний у вчиненні ймовірного кримінального правопорушення. У дійсності майно Товариства утворює два технологічно та юридично окремі майнові комплекси у вигляді підприємств: 1) з виробництва теплової та електричної енергії (який за версією обвинувачення був задіяний у вчиненні ймовірного кримінального правопорушення); 2) з постачання та розподілу електричної енергії (складається із майна, зазначеного в пунктах 3, 7, 8, 266-231, 234, 235, 237, 239, 246-267, 292-348.275 оскаржуваної ухвали). При цьому підприємство як єдиний майновий комплекс (в розумінні статті 191 Цивільного кодексу Україні (далі – ЦК)) та підприємство як суб`єкт господарювання (в розумінні статті 62 Господарського кодексу України (далі – ГК)) є відмінними поняттями;
(2) постанова детектива про визнання речовим доказом не містить переліку майна, яке є речовим доказом, складена без попереднього проведення огляду місця вчинення кримінального правопорушення, без залучення спеціаліста для визначення майна, яке було використано як знаряддя вчинення кримінального правопорушення, та його опису, а також складена за результатами інвентаризації, які оформлені з порушенням вимог законодавства;
(3) арешт накладено на частину майна третіх осіб, яке ними було надано у користування Товариству у 2017 році, тобто після вчинення дій, які є предметом розслідування у цьому кримінальному провадженні.
Вимоги та короткий зміст апеляційної скарги прокурора
10.Прокурор в апеляційній скарзі просив (1) поновити строк на апеляційне оскарження; (2) скасувати ухвалу слідчого судді в частині відмови в задоволенні клопотання прокурора щодо надання дозволу на реалізацію майна, зазначеного в абзаці 2 резолютивної частини оскаржуваної ухвали; (3) постановити нову ухвалу, якою задовольнити клопотання прокурора в частині надання дозволу на реалізацію майна, зазначеного в абзаці 2 резолютивної частини ухвали слідчого судді, на підставах, у порядку та на умовах, визначених статтями 19, 21 Закону про АРМА.
11.Клопотання про поновлення строку прокурор мотивував тим, що 29.09.2020 слідчий суддя оголосив лише резолютивну частину ухвали, повний текст він отримав 05.10.2020, тому не був обізнаний з мотивами прийнятого судового рішення.
12.В обґрунтування вимог апеляційної скарги по суті прокурор навів перелік обставин, які на його думку свідчать про те, що єдиний майновий комплекс Товариства відповідає умовам, необхідним для прийняття рішення про його реалізацію, що визначені у Примірному переліку майна, що підлягає реалізації, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 685 від 13.09.2017, абзацах 1, 7 частини 6 статті 100 КПК, частині 4 статті 21 Закону про АРМА: 1) складність та витратність управління майном; 2) зниження вартості майна, що викликано зносом обладнання; 3) створення перешкод в управлінні майном зі сторони власників; 4) наявність значної заборгованості; 5) нерентабельність підприємства; 6) необхідність здійснення інвестицій у діяльність товариства.
Позиції учасників судового провадження
13.Представники ТОВ НВП «Енергія-Новояворівськ» ОСОБА_5 та ОСОБА_6 підтримали апеляційну скаргу, подану в інтересах Товариства. Провадження за апеляційною скаргою прокурора просили закрити або відмовити в її задоволені.
14.Прокурор підтримав свою апеляційну скаргу та заперечував проти задоволення апеляційної скарги представника Товариства.
Мотиви та оцінка Суду
15.Суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги (частина 1 статті 404 КПК).
16.З урахуванням зазначеного Суд в межах доводів апеляційних скарг перевіряє законність оскаржуваної ухвали слідчого судді лише: (1) в частині арешту та передачі в управління АРМА майна, зазначеного в пунктах 3, 7, 8, 226-231, 234, 235, 237, 239, 246-267, 292-348.275 абзацу 2 резолютивної частини оскаржуваної ухвали; та у разі дотримання прокурором строку апеляційного оскарження (2) в частині відмови в задоволенні клопотання прокурора щодо надання дозволу на реалізацію майна, зазначеного в абзаці 2 резолютивної частини ухвали слідчого судді.
17.Суд вважає, що слідчий суддя законно наклав арешт та передав в управління АРМА майно, зазначене в апеляційній скарзі представника Товариства, та дійшов правильного висновку про недоведеність прокурором відповідності арештованого майна передбаченим законодавством умовам для його реалізації. При цьому Суд констатує дотримання прокурором строку апеляційного оскарження ухвали слідчого судді.
Щодо арешту та передання в управління АРМА майна, зазначеного в пунктах 3, 7, 8, 226-231, 234, 235, 237, 239, 246-267, 292-348.275 абзацу 2 резолютивної частини оскаржуваної ухвали
18.Вирішуючи питання щодо законності арешту та передачі в управління АРМА майна, зазначеного в апеляційній скарзі представника Товариства, Суд виходить з обставин кримінальних правопорушень, що є предметом розслідування у кримінальному провадженні № 52018000000000547, та відповідності цього майна критеріям речового доказу у цьому провадженні.
19.З матеріалів провадження вбачається, що досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52018000000000547 здійснюється за фактом заволодіння протягом 2016-2017 років службовими особами ТОВ «Енергія-Новий Розділ» та ТОВ «Енергія-Новояворівськ» пільговим природним газом НАК «Нафтогаз України» в особливо великому розмірі та подальшої його легалізації.
20.У межах кримінального провадження розслідуються кримінальні правопорушення, передбачені частиною 5 статті 191, частиною 3 статті 212, частиною 3 статті 209, частиною 2 статті 366 КК. Зокрема, п`ятьом особам повідомлено про підозру у вчиненні злочинів, передбачених частиною 5 статті 191 та частини 3 статті 209 КК, в тому числі директору ТОВ НВП «Енергія-Новояворівськ» ОСОБА_9 . Щодо Товариства внесено відомості до ЄРДР як про юридичну особу, до якої можуть бути застосовані заходи кримінального провадження (том 1 а. с. 30-32).
21.За версією сторони обвинувачення службові особи ТОВ НВП «Енергія-Новояворівськ» упродовж 2016-2017 років здійснили протиправний відбір пільгового природного газу НАК «Нафтогаз України», який призначався лише для виробництва теплової енергії для потреб населення, для виробництва електричної енергії, забезпечивши рентабельність процесу виробництва електроенергії в режимі генерації. У подальшому отримана у ході переробки пільгового природного газу електроенергія шляхом приховання протиправності її походження реалізовувалася за відповідним договором із ДП «Енергоринок» за іншим видом господарської діяльності підприємства. Внаслідок таких дій державній компанії НАК «Нафтогаз України» завдано збитків в розмірі 397 358 563,36 грн.
22.Відповідно до клопотання реалізація зазначених дій відбулось, зокрема за рахунок використання потужностей Новояворівської ТЕЦ, функціональним призначенням якої є виробництво теплової та електричної енергії, яка виробляється на газотурбінних та котлових установках шляхом спалення природного газу. ТЕЦ є активом ТОВ НВП «Енергія-Новояворівськ» та забезпечує провадження господарської діяльності цього підприємства. У той же час саме підприємство забезпечує діяльність ТЕЦ. Використання його потужностей є можливим лише через використання організаційно-господарської, матеріальної, кадрової та функціональної складових, якими володіє підприємство. Крім того, реалізація електроенергії виробленої шляхом спалення пільгового природного газу стала можливою шляхом приховання протиправності її походження та реалізації за договором з ДП «Енергоринок» за іншим видом діяльності підприємства. Саме використання ресурсів Товариства забезпечило реалізацію дій, які розслідуються у цьому кримінальному провадженні. Без нематеріальних та матеріальних ресурсів Товариства реалізація цих дій була б неможливою.
23.З цих підстав єдиний майновий комплекс ТОВ НВП «Енергія-Новояворівськ» постановою детектива від 28.08.2020 визнаний речовим доказом як знаряддя злочину (том 1 а. с. 120-122).
24.Речовими доказами є матеріальні об`єкти, які, зокрема, були знаряддям вчинення кримінального правопорушення (частина 1 статті 98 КПК).
25.Підприємство є єдиним майновим комплексом, що використовується для здійснення підприємницької діяльності. До складу підприємства як єдиного майнового комплексу входять усі види майна, призначені для його діяльності, включаючи, зокрема, будівлі, споруди, устаткування, інвентар (стаття 191 ЦК).
26.Оскільки за версією обвинувачення злочин було вчинено шляхом використання єдиного майнового комплексу Товариства, складовою частиною якого є, зокрема, зазначене в апеляційній скарзі майно, то воно відповідає критеріям речових доказів, визначеним статтею 98 КПК, та на нього може бути накладено арешт з метою його збереження (пункт 1 частина 2 статті 170 КПК). При цьому втручання у право власності Товариства у такому випадку є розумним та співмірним з огляду на ймовірно спричинені кримінальним правопорушенням збитки державі в особі НАК «Нафтогаз України» на суму понад 397 млн грн. Таке обмеження не є свавільним та відповідає вимогам законності, адже досягнення мети збереження речового доказу неможливо досягти у інший спосіб, крім арешту майна.
27.З цих підстав Суд погоджується з висновком слідчого судді щодо арешту майна, зазначеного в апеляційній скарзі.
28.Щодо посилання апелянта на висновок судової електротехнічної експертизи № 64/8 від 18.06.2019 та довідку № 34 від 13.11.2020 як на доказ факту незастосування арештованого майна у власному технологічному процесі з вироблення, постачання та продажу ДП «Енергоринок» електричної енергії (том 2 а. с. 159-174) слід зазначити наступне. Висновок експерта стосується лише частини майна, зазначеного в апеляційній скарзі, а саме лише майна, зазначеного в пунктах 7, 8, 292.1, 292.4.1, 292.5.1, 294-314, 336.1 абзацу 2 резолютивної частини оскаржуваної ухвали. Проте навіть стосовно цього майна Суд не може беззастережно взяти цей висновок до уваги, оскільки він був складений в межах іншого кримінального провадження – № 5210000000000856 від 06.09.2018 та стосується іншого періоду використання зазначеного майна – з 2013 року по 2016 рік. Довідка Товариства фактично дублює текст апеляційної скарги (в частині переліку майна) без будь-якого мотивування та не може бути визнана джерелом доказів у цьому провадженні.
29.Щодо доводів представника Товариства про незазначення в постанові детектива вичерпного переліку майна, яке він визнав речовим доказом, то ця обставина не свідчить про незаконність накладення слідчим суддею арешту на вичерпний перелік індивідуально-визначеного майна, про яке зазначено в апеляційній скарзі. Крім цього, зі змісту постанови детектива вбачається, що майно, яке входить до складу єдиного майнового комплексу Товариства, та визнано речовим доказом визначено за переліком майна, встановленим за матеріалами інвентаризації.
30.Посилаючись на те, що частина арештованого майна, належить третім особам та використовувалась Товариством після 2017 року, представник не навів перелік цього майна та не надав докази використання майна саме після 2017 року. У той же час належність майна іншій особі (фізичній чи юридичній) у разі доведення відповідності його ознакам речового доказу не є перешкодою у арешті майна з метою збереження речового доказу (частина 3 статті 170 КПК). Крім того, треті особи, яким за аргументом апелянта належить частина арештованого майна, яке використовувалося Товариством після 2017 року, не звертались до суду апеляційної інстанції з метою захисту свого права власності.
31.З наведених вище мотивів Суд відхиляє доводи представника Товариства щодо наявності підстав для скасування арешту майна, зазначеного в апеляційній скарзі.
32.Представник Товариства не навів будь-яких доводів щодо підстав для скасування ухвали слідчого судді в частині передачі зазначеного в апеляційній скарзі майна в управління АРМА. Враховуючи те, що ця вимога фактично є похідною від вимоги апеляції щодо скасування арешту майна, яка з наведених вище мотивів задоволенню не підлягає, то зазначена вимога також має бути залишена без задоволення.
Щодо дотримання прокурором строку на апеляційне оскарження ухвали слідчого судді від 29.09.2020
33.Апеляційна скарга на ухвалу слідчого судді може бути подана протягом п`яти днів з дня її оголошення (пункт 3 частини 2 статті 395 КПК). У випадку, коли слідчий суддя з посиланням на частину 2 статті 376 КПК постановив ухвалу та оголосив її резолютивну частину, а повний текст ухвали оголосив в інший день, строк подачі апеляційної скарги обчислюється з дня оголошення резолютивної частини ухвали (постанова об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду від 27.05.2019 у справі № 461/1434/18).
34.Якщо закінчення строку, який обчислюється днями, припадає на неробочий день, останнім днем цього строку вважається наступний за ним робочий день (частина 7 статті 115 КПК). Загальним вихідним днем є неділя (частина 2 статті 67 Кодексу законів про працю). 
35.Як вбачається з матеріалів провадження: (1) слідчий суддя оголосив резолютивну частину оскаржуваної ухвали у судовому засіданні 29.09.2020, в якому брав участь прокурор (том 2 а.с.212-235); (2) 05.10.2020 прокурор засобами поштового зв`язку подав апеляційну скаргу (том 4 а. с. 113).
36.Оскільки закінчення п`ятиденного строку подання апеляційної скарги на ухвалу від 29.09.2020 припало на вихідний день – неділю 04.10.2020, то останнім днем цього строку вважається 05.10.2020.
37.Отже, прокурор подав апеляційну скаргу на ухвалу слідчого судді від 29.09.2020 у встановлений КПК строк.
38.Питання щодо поновлення процесуального строку вирішується по суті (відмова чи задоволення) лише у разі його пропущення. Із цих підстав, у зв`язку з поданням апеляційної скарги в передбачений КПК строк, відсутній предмет розгляду, ініційований у клопотанні про поновлення строку, а тому це клопотання прокурора Суд не вирішує по суті.
Щодо відмови в задоволенні клопотання прокурора в частині надання дозволу на реалізацію арештованого майна
39.Суд погоджується з висновком слідчого судді, що прокурор не довів наявність умов для реалізації арештованого майна.
40.Так, прокурор посилався на обставини, що свідчать про те, що єдиний майновий комплекс Товариства відповідає умовам, необхідним для прийняття рішення про його реалізацію, що визначені у Примірному переліку майна, що підлягає реалізації, затвердженому постановою Кабінету Міністрів України № 685 від 13.09.2017, абзацах 1, 7 частини 6 статті 100 КПК, частині 4 статті 21 Закону про АРМА: 1) складність та витратність управління майном; 2) зниження вартості майна, що викликано зносом обладнання; 3) створення перешкод в управлінні майном зі сторони власників; 4) наявність значної заборгованості; 5) нерентабельність підприємства; 6) необхідність здійснення інвестицій у діяльність товариства.
41.Проте прокурор не надав жодних доказів на підтвердження зазначених обставин, окрім довідкової інформації щодо заборгованості Товариства без будь-якого документального підтвердження факту її виникнення чи наявності.
Висновки Суду за результатами розгляду апеляційних скарг
42.За наслідками апеляційного розгляду за скаргою на ухвали слідчого судді суд апеляційної інстанції має право , зокрема, залишити ухвалу без змін (пункт 1 частини 3 статті 407 КПК).
43.З мотивів наведених вище, доводи апеляційних скарг не спростовують висновків слідчого судді щодо наявності підстав для арешту та передачі в управління майна, зазначеного в апеляційній скарзі представника Товариства, та щодо недоведеності прокурором наявності підстав для реалізації арештованого майна.
44.Таким чином, у задоволенні апеляційних скарг представника Товариства та прокурора слід відмовити, а оскаржувану ухвалу слідчого судді – залишити без змін.
45.Керуючись статтями 404, 407, 422 КПК, колегія суддів постановила:
1. Апеляційну скаргу прокурора – залишити без задоволення.
2. Апеляційну скаргу представника ТОВ НВП «Енергія-Новояворівськ» – залишити без задоволення. 
3. Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 29.09.2020 – залишити без змін.
Ухвала набирає законної сили з моменту її проголошення та оскарженню не підлягає.
Головуючий                                                                 ОСОБА_1 
Судді                                                                         ОСОБА_2 
ОСОБА_3