ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 826/13768/18                                                Головуючий у І інстанції – Маруліна Л.О.
                                                                                                  Суддя-доповідач – Мельничук В.П.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  29 жовтня 2020 року                                                                                            м. Київ

Колегія суддів Шостого апеляційного адміністративного суду у складі:

                Головуючого-судді:                  Мельничука В.П.        
                                                   суддів:                  Лічевецького І.О., Оксененка О.М.,     

                        при секретарі:                 Черніченко К.О.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду апеляційні скарги Міністра оборони України, Генерального штабу Збройних Сил України на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 квітня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Генерального штабу Збройних Сил України, Міністра оборони України про визнання протиправними, зобов`язання вчинити певні дії,-

В С Т А Н О В И Л А:

ОСОБА_1 звернувся до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Генерального штабу Збройних Сил України та Міністра оборони України, в якому, з урахуванням уточнених позовних вимог, просив:
- визнати неправомірним і скасувати пункт 3 наказу Міністра оборони України № 125кп від 25.07.2018 року;
- визнати неправомірним і скасувати пункт 50 параграфу 4 наказу начальника Генерального штабу Збройних Сил України – Головнокомандуючого Збройних Сил України № 471 від 28.08.2018 року по особовому складу про звільнення Позивача з військової служби відповідно до підпункту “д” пункту другого частини 5 статті 26 Закону України “Про загальний військовий обов`язок і військову службу” за службовою невідповідністю;
- зобов`язати Генеральний штаб Збройних Сил України поновити Позивача на військовій службі і в посаді, з якої він був звільнений, а також сплатити грошове забезпечення з часу звільнення до дати його поновлення.
Свої вимоги Позивач обґрунтовував тим, що наказом Міністра оборони України № 125кп від 25.07.2018 року на нього накладено дисциплінарне стягнення у вигляді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю, проте він вважає цей наказ в частині накладення на нього дисциплінарного стягнення у виді звільнення з військової служби за службовою невідповідністю необґрунтованим та протиправним з тих підстав, що: в оскаржуваному наказі відсутнє посилання на те, які саме покладені на Позивача посадові обов`язки ним порушено; які саме порушення допущено з загальних обов`язків, визначених статтями 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України; із висновками службового розслідування, за результатами якого до Позивача застосовано найсуворіше дисциплінарне стягнення, його не ознайомлено, а про звільнення з військової служби Позивач дізнався з засобів масової інформації.
Рішенням Окружного адміністративного суду м. Києва від 13 квітня 2020 року адміністративний позов задоволено частково. 
Визнано протиправним та скасовано пункт 3 наказу Міністра оборони України від 25.07.2018 року № 125кп «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині звільнення з військової служби старшого офіцера відділу забезпечення ПММ управління забезпечення пальним та мастильними матеріалами Центрального управління забезпечення пально-мастильними матеріалами Збройних Сил України Тилу Збройних Сил України підполковника ОСОБА_1 за службовою невідповідністю.
Визнано протиправним та скасовано пункт 50 параграфу 4 наказу начальника Генерального штабу Збройних Сил України – Головнокомандуючого Збройних Сил України № 471 від 28.08.2018 року по особовому складу, відповідно до якого підполковника ОСОБА_1 звільнено з військової служби відповідно до підпункту “д” пункту другого частини 5 статті 26 Закону України “Про загальний військовий обов`язок і військову службу” за службовою невідповідністю.
Поновлено підполковника ОСОБА_1 (іпн. НОМЕР_1 ) на військовій службі та на посаді старшого офіцера відділу забезпечення ПММ управління забезпечення пальним та мастильними матеріалами Центрального управління забезпечення пально-мастильними матеріалами Збройних Сил України Тилу Збройних Сил України.
Стягнуто з Генерального штабу Збройних Сил України на користь ОСОБА_1 суму середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 161 036, 72 грн. (сто шістдесят одна тисяча тридцять шість грн. 72 коп.) з 28.08.2018 року по 31.07.2019 року.
В іншій частині відмовлено.
Допущено негайне виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в частині поновлення підполковника ОСОБА_1 (іпн. НОМЕР_1 ) на військовій службі та на посаді старшого офіцера відділу забезпечення ПММ управління забезпечення пальним та мастильними матеріалами Центрального управління забезпечення пально-мастильними матеріалами Збройних Сил України Тилу Збройних Сил України.
Допущено негайне виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць у сумі 13 419, 72 грн. (тринадцять тисяч чотириста дев`ятнадцять грн. 72 коп.).
Не погоджуючись з постановленим рішенням, Міністр оборони України, Генеральний штаб Збройних Сил України подали апеляційні скарги, в яких просять рішення суду першої інстанції скасувати та прийняти нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог відмовити повністю. 
В апеляційних скаргах Міністр оборони України, Генеральний штаб Збройних Сил України посилаються на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, що призвело до неправильного вирішення справи по суті.
Міністр оборони України обґрунтовуючи апеляційну скаргу посилається на те, що Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України , затвердженого наказом Міністерства оборони України від 21.11.2017 року № 608, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 13.12.2017 року за № 1503/31371 не встановлено імперативного обов`язку ознайомлювати військовослужбовця, відносно якого проводиться службове розслідування. Натомість встановлено, що військовослужбовець відносно якого проводиться розслідування має право ознайомлюватись з матеріалами розслідування.
Також, Міністр оборони України зазначає, що судом першої інстанції не було досліджено доручення Міністра оборони України від 18.07.2018 року № 5322/з/13, надане за результатами доповіді начальника Головного управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України полковника Марченка Д.О. від 16.07.2018 року, щодо нестачі пально-мастильних матеріалів, які були виявлені під час перевірки службової діяльності військової частини НОМЕР_2 . Так, на виконання вказаного доручення Міністра оборони України від 11.07.2018 року, робочою групою з 13 по 20 липня 2018 року проводилась перевірка стану службової діяльності військової частини НОМЕР_2 , за результатами якої станом на 16.07.2018 року було виявлено нестачу видів пально-мастильних матеріалів.
Враховуючи зазначене, Міністр оборони України вважає, що призначаючи службове розслідування він діяв відповідно до вимог чинного законодавства, на підставі та в межах наданих йому повноважень, в інтересах служби та у спосіб передбачений чинним законодавством.
Генеральний штаб Збройних Сил України в поданій апеляційній скарзі зазначає, що відповідно до наказу Міністерства оборони України від 25.07.2018 року № 125КП, Позивача притягнено до дисциплінарної відповідальності та накладено дисциплінарне стягнення у вигляді «звільнення з військової служби за службовою невідповідністю». Таким чином, наказом Начальника Генерального штабу – Головокомандувача Збройних Сил України (по особовому складу) від 28.08.2018 року № 471 реалізовано згадане вище дисциплінарне стягнення накладене на Позивача, у суворій відповідності до норм законодавства та на підставі наказу Міністерства оборони України від 25.07.2018 року № 125КП.
На адресу суду надійшли заперечення ОСОБА_1 на апеляційні скарги Міністра оборони України, Генерального штабу Збройних Сил України в яких він просить апеляційні скарги залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції без змін, зокрема зазначає, що апеляційна скарга не містить будь-яких доводів про порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального, а зазначені Міністром оборони України доводи були досліджені та враховані судом першої інстанції, апеляційна скарга не містить нових обставин, які б не були враховані судом першої інстанції. 
Відповідно до ч. 1     ст. 308     КАС України     суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Судом першої інстанції встановлено, що відповідно до розпорядження начальника Тилу Збройних Сил України від 10.07.2018 року № 341/3/1/379т старшого офіцера відділу забезпечення пальним та мастильними матеріалами управління забезпечення пальним та мастильними матеріалами Центрального управління забезпечення пально-мастильними матеріалами Збройних Сил України Тилу Збройних Сил України підполковника ОСОБА_1 відряджено з 11 по 14 липня 2018 року до військової частини НОМЕР_2 з метою перевірки окремих питань служби пально-мастильних матеріалів.
Наказом Міністерства оборони України від 18.07.2018 року № 345 «Про призначення службового розслідування» відповідно до статті 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, пункту 8 Положення про Міністерство оборони України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 року № 671 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 19.10.2016 року № 730), та з метою уточнення причин та умов, що сприяли нестачі пально-мастильних матеріалів у військовій частині НОМЕР_2 , та встановлення вини посадових осіб призначено службове розслідування.
За результатами службового розслідування у військовій частині НОМЕР_2 підтверджено нестачу пально-мастильних матеріалів на загальну суму 5 353     974,38 грн.  
Відповідно до пункту 3 Наказу Міністерства оборони України від 25.07.2018 року № 124КП «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» за неналежне виконання службових обов`язків, визначених статтями 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, порушення пунктів 4.5.1, 4.5.4.1 керівництва з організації роботи центрів забезпечення пальним, баз, складів пального Збройних Сил України, затвердженого наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 30.12.2016 року № 509, під час проведення перевірки окремих питань служби пально-мастильних матеріалів у військовій частині НОМЕР_2 старшого офіцера відділу забезпечення ПММ управління забезпечення пальним та мастильними матеріалами Центрального управління забезпечення пально-мастильними матеріалами Збройних Сил України Тилу Збройних Сил України підполковника ОСОБА_1 наказано звільнити з військової служби за службовою невідповідністю.
У зазначеному наказі визначено, що причинами та умовами, що сприяли нестачі пального та пально-мастильних матеріалів у військовій частині НОМЕР_2 , є, зокрема: неналежне виконання службових обов`язків старшим офіцером відділу забезпечення ПММ управління забезпечення пальним та мастильними матеріалами Центрального управління забезпечення пально-мастильними матеріалами Збройних Сил України Тилу Збройних Сил України підполковника ОСОБА_1 під час проведення ним перевірки наявності пального та пально-мастильних матеріалів у військовій частині НОМЕР_2 .
Відповідно до пункту 50 параграфу 4 наказу начальника Генерального штабу Збройних Сил України – Головнокомандуючого Збройних Сил України № 471 від 28.08.2018 року по особовому складу, підполковника ОСОБА_1 звільнено з військової служби відповідно до підпункту “д” пункту другого частини 5 статті 26 Закону України “Про загальний військовий обов`язок і військову службу” за службовою невідповідністю.
Вважаючи свої права порушеними, а прийняті накази протиправними, Позивач звернувся до суду з даним адміністративним позовом за захистом своїх прав.
Задовольняючи частково адміністративний позов суд першої інстанції виходив з того, що у межах службового розслідування вину Позивача в частині неналежного виконання своїх службових обов`язків під час проведення перевірки наявності пального та пально-мастильних матеріалів у військовій частині НОМЕР_2 не доведено, таким чином застосування до Позивача дисциплінарного стягнення у виді «звільнення за службовою невідповідністю» є необґрунтованим. Таким чином, з метою ефективного захисту прав Позивача суд першої інстанції дійшов висновку про поновлення ОСОБА_1 на військовій службі на посаді старшого офіцера відділу забезпечення ПММ управління забезпечення пальним та мастильними матеріалами Центрального управління забезпечення пально-мастильними матеріалами Збройних Сил України Тилу Збройних Сил України та стягнення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду першої інстанції та вважає його обґрунтованим з огляду на таке.
Відповідно до частини 2     статті 19 Конституції України     органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені     Конституцією     та законами України.
Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до частини першої статті      2 Закону України від 25.03.1992 року № 2232-XII "Про військовий обов`язок та військову службу"      (із змінами і доповненнями) (далі також – Закон №2232) військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України, іноземців та осіб без громадянства, пов`язаній із обороною України, її незалежності та територіальної цілісності. Час проходження військової служби зараховується громадянам України до їх страхового стажу, стажу роботи, стажу роботи за спеціальністю, а також до стажу державної служби.
Законом України від 24.03.1999 року № 551-XIV "Про Дисциплінарний статут Збройних Сил України" затверджено Дисциплінарний статут Збройних Сил України (далі - Дисциплінарний статут Збройних Сил України), який визначає сутність військової дисципліни, обов`язки військовослужбовців щодо її додержання, види заохочень та дисциплінарних стягнень, права командирів щодо їх застосування, а також порядок подання і розгляду заяв, пропозицій та скарг.
Відповідно до вимог статей 1, 2 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України військова дисципліна - це бездоганне і неухильне додержання всіма військовослужбовцями порядку і правил, встановлених військовими статутами та іншим законодавством України.
Військова дисципліна ґрунтується на усвідомленні військовослужбовцями свого військового обов`язку, відповідальності за захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України, на їх вірності Військовій присязі.
Статтею 4 Дисциплінарного статуту Збройних Сил визначено, що військова дисципліна зобов`язує кожного військовослужбовця: додержуватися Конституції та законів України, Військової присяги, неухильно виконувати вимоги військових статутів, накази командирів; бути пильним, зберігати державну та військову таємницю; додержуватися визначених військовими статутами правил взаємовідносин між військовослужбовцями, зміцнювати військове товариство; виявляти повагу до командирів і один до одного, бути ввічливими і додержуватися військового етикету; поводитися з гідністю й честю, не допускати самому і стримувати інших від негідних вчинків.
Згідно із статтею 7 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України застосовувати заохочення та накладати дисциплінарні стягнення можуть тільки прямі командири та командири, визначені в розділі 3 цього Статуту.
Відповідно до статті 12 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України заступники Міністра оборони України, командувачі видів Збройних Сил України користуються щодо підлеглих військовослужбовців дисциплінарною владою командувача військ оперативного командування, а керівники структурних підрозділів Міністерства оборони України і Генерального штабу Збройних Сил України - дисциплінарною владою командира корпусу.
Відповідно до частини першої статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, у разі невиконання (неналежного виконання) військовослужбовцем своїх службових обов`язків, порушення військовослужбовцем військової дисципліни або громадського порядку командир повинен нагадати йому про обов`язки служби, а за необхідності - накласти дисциплінарне стягнення.
Відповідно до статті 68 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України на молодших та старших офіцерів можуть бути накладені такі дисциплінарні стягнення: а) зауваження; б) догана; в) сувора догана; г) попередження про неповну службову відповідність; д) пониження в посаді; е) пониження військового звання на один ступінь; є) звільнення з військової служби за службовою невідповідністю; ж) позбавлення військового звання.
Порядок накладення дисциплінарних стягнень встановлено статтями 83-95 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України.
Відповідно до частини першої статті 83, частин першої, третьої статті 85 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України прийняттю рішення командиром про накладення на підлеглого дисциплінарного стягнення може передувати службове розслідування. Воно проводиться з метою уточнення причин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення, та ступеня вини.
Службове розслідування призначається письмовим наказом командира (начальника), який прийняв рішення притягти військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності. Воно може бути проведено особисто командиром (начальником), доручено військовослужбовцю офіцерського складу, а в разі вчинення правопорушення військовослужбовцем рядового, сержантського (старшинського) складу - також військовослужбовцю сержантського (старшинського) складу.
Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.
Згідно із статтею 86 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир, який призначив службове розслідування, приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності та визначає вид дисциплінарного стягнення.
Під час накладення дисциплінарного стягнення та обрання його виду враховується: характер та обставини вчинення правопорушення, його наслідки, попередня поведінка військовослужбовця, а також тривалість військової служби та рівень знань про порядок служби.
Як встановлено судом першої інстанції та підтверджується матеріалами справи, наказом Міністра оборони України від 18.07.2018 року № 345 «Про призначення службового розслідування» відповідно до статті 84 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України, пункту 8 Положення про Міністерство оборони України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 26.11.2014 року № 671 (у редакції постанови Кабінету Міністрів України від 19.10.2016 року № 730), та з метою уточнення причин та умов, що сприяли нестачі пально-мастильних матеріалів у військовій частині НОМЕР_2 , та встановлення вини посадових осіб призначено службове розслідування, яке доручено Військовій службі правопорядку Збройних Сил України. 
Підстави, порядок призначення і проведення службового розслідування стосовно військовослужбовців Збройних Сил України, які допустили правопорушення (порушення військової дисципліни та громадського порядку) визначено Інструкцією про порядок проведення службового розслідування у Збройних силах України, яка затверджена Наказом Міністра оборони України від 21.11.2017 року № 608 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 13.12.2017 року за № 1503/31371 (далі також - Інструкція № 608).
Згідно з пунктом 1 розділу ІІ Інструкції № 608 службове розслідування може призначатися у разі: невиконання або неналежного виконання військовослужбовцем службових обов`язків, перевищення своїх повноважень, що призвело до людських жертв або загрожувало життю і здоров`ю особового складу, цивільного населення чи заподіяло матеріальну або моральну шкоду; невиконання або неналежного виконання вимог наказів та інших керівних документів, що могло негативно вплинути чи вплинуло на стан боєздатності, бойової готовності підрозділу чи військової частини або на стан виконання покладених на Збройні Сили завдань; неправомірного застосування військовослужбовцем фізичного впливу, зброї, спеціальних засобів або інших засобів ураження до інших військовослужбовців чи цивільних осіб, особливо, якщо це призвело до їх поранення, травмування або смерті; дій військовослужбовця, які призвели до спроби самогубства іншого військовослужбовця; втрати або викрадення зброї чи боєприпасів; порушення порядку та правил несення чергування (бойового чергування), вартової (вахтової) або внутрішньої служби, що могло спричинити або спричинило негативні наслідки; недозволеного розголошення змісту або втрати службових документів; внесення до Єдиного реєстру досудових розслідувань відомостей про скоєне військовослужбовцем кримінальне правопорушення; повідомлення військовослужбовцю про підозру у вчиненні ним кримінального правопорушення; вчинення корупційного злочину або правопорушення, пов`язаного з корупцією; скоєння військовослужбовцем під час виконання обов`язків військової служби дорожньо-транспортної пригоди, внаслідок якої загинули або отримали тілесні ушкодження інші особи; надходження повідомлення (у тому числі анонімного) щодо порушення вимог Закону України “Про запобігання корупції”, а наведена в ньому інформація стосується конкретної особи, містить фактичні дані, які можуть бути перевірені.
Службове розслідування може проводитися і в інших випадках з метою уточнення причин та умов, що сприяли правопорушенню, та встановлення ступеня вини посадових (службових) осіб.
Відповідно до пункту 8 розділу ІІІ Інструкції № 608 особи, які проводять службове розслідування, відповідають за всебічність, повноту, своєчасність та об`єктивність його проведення, додержання законодавства України, а також за нерозголошення інформації, яка стосується службового розслідування.
Згідно з пунктом 1 розділу ІV Інструкції № 608 особи, які проводять службове розслідування, зобов`язані: дотримуватися вимог законодавства України, вживати всіх передбачених законодавством заходів для всебічного, повного, своєчасного і об`єктивного розслідування обставин вчиненого правопорушення; виявляти (з`ясовувати) обставини, які підтверджують або спростовують інформацію щодо скоєння правопорушення, а також встановлювати обставини, які пом`якшують або обтяжують відповідальність правопорушника; розглядати заяви і клопотання військовослужбовця, правопорушення якого підлягає службовому розслідуванню, що були подані під час проведення службового розслідування та стосуються його проведення.
У разі відмови військовослужбовця надати письмові пояснення по суті службового розслідування особа, яка проводить службове розслідування, складає акт про відмову, який засвідчується підписами не менше двох присутніх осіб.
Відповідно до розділу ІV Інструкції № 608 за результатами службового розслідування складається акт службового розслідування, який містить вступну, описову та резолютивну частини.
У вступній частині акта службового розслідування зазначаються підстави призначення та проведення службового розслідування.
В описовій частині акта службового розслідування зазначаються: посада, військове звання, прізвище, ім`я та по батькові, рік народження, освіта, термін військової служби та термін перебування на останній посаді військовослужбовця, стосовно якого проведено службове розслідування; неправомірні дії військовослужбовця; зв`язок правопорушення з виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби (якщо такий є); вина військовослужбовця; причинний зв`язок між неправомірними діями військовослужбовця та подією, що трапилась; вимоги нормативно-правових актів, інших актів законодавства, які було порушено; причини та умови, що сприяли правопорушенню; заперечення, заяви та клопотання особи, стосовно якої проведено службове розслідування, мотиви їх відхилення чи підстави для задоволення.
У резолютивній частині акта службового розслідування зазначаються: висновки службового розслідування; пропозиції щодо притягнення винної особи (винних осіб) до відповідальності; інші заходи, спрямовані на усунення причин та умов, що призвели до правопорушення, які пропонується здійснити.
Акт службового розслідування підписується особами, які його проводили. У разі виявлення суперечностей та незгоди з результатами службового розслідування кожен учасник службового розслідування має право висловити свою окрему думку, яка викладається на окремому аркуші (від руки або у друкованому вигляді) та долучається до акта службового розслідування. 
Після підписання акт службового розслідування подається на розгляд командиру (начальнику), який призначив розслідування. До акта службового розслідування додаються всі матеріали службового розслідування.
У разі якщо службове розслідування проводилося органом Військової служби правопорядку, акт та матеріали службового розслідування передаються на розгляд відповідному командиру (начальнику) військовослужбовця, стосовно якого проводилось службове розслідування, для прийняття рішення.
На виконання ухвали Окружного адміністративного суду від 20.10.2018 року Міністром оборони України було надано до суду першої інстанції копії матеріалів службового розслідування щодо уточнення причин та умов, що сприяли нестачі пально- мастильних матеріалів у 46 Об`єднаному центрі забезпечення Тилу Збройних Сил України та встановлення ступеня вини посадових осіб (т. 1, а.с. 109-131), які місять копії: наказу Міністра оборони України від 18.07.2018 року № 345 «Про призначення службового розслідування»; наказу Міністра оборони України від 25.07.2018 року № 125КП «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності»; роздруківку Акту службового розслідування від 23.07.2018 року та роздруківку документу, поданого 23.07.2018 року за підписом начальника Військової служби правопорядку у Збройних Силах України – начальника Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України генералом-майором Криштуном І.Л.
Інших документів, таких як пояснення військовослужбовця ОСОБА_1 або інших військовослужбовців, документально оформлених встановлених обставин, які підтверджують інформацію щодо скоєння правопорушення, які покладені у висновки, викладені в Акті службового розслідування від 23.07.2018 року, або доказів ознайомлення Позивача з результатами службового розслідування, матеріали службового розслідування не містять.
Відповідно до пунктів 2 та 3 наказу Міністра оборони України від 18.07.2018 року № 345 «Про призначення службового розслідування» наказано Голові комісії до 27 липня 2018 року провести службове розслідування, під час якого керуватися Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 21 листопада 2017 року № 608 та зареєстрована в Міністерстві юстиції України 13 грудня 2017 року за № 1503/31371.
Начальнику Військової служби правопорядку у Збройних Силах України – начальнику Головного управління Військової служби правопорядку у Збройних Силах України акт та матеріали службового розслідування подати на розгляд до 28 липня 2018 року в установленому порядку.
Так, відповідно до матеріалів службового розслідування, Акт службового розслідування від 23.07.2018 року за підписом начальника Військової служби правопорядку у Збройних Силах України – начальника Головного управління Військової служби правопорядку Збройних Сил України генералом-майором Криштуном І.Л. складено 23.07.2018 року.
Водночас, пояснення у Позивача у межах цього службового розслідування відібрано 24.07.2018 року (а.с. 45-46 т. 1), тобто, після оформлення Акту службового розслідування 23.07.2018 року, що свідчить про неврахування цих пояснень у висновках службового розслідування та не надання цим поясненням належної оцінки комісією Військової служби правопорядку у Збройних Силах України, що є обмеженням прав Позивача, встановлених пунктом 3 розділу ІV Інструкції № 608, відповідно до яких передбачено право військовослужбовця, стосовно якого проводиться службове розслідування давати усні та письмові пояснення, подавати документи, які стосуються службового розслідування.      
Проте, матеріали справи не містять доказів урахування відібраних у Позивача пояснень від 24.07.2018 року у Акті службового розслідування та подання Акту службового розслідування, у якому містяться відомості та аналіз комісії щодо пояснень Позивача наданих на розгляд Міністру оборони України.
Разом з тим, відповідно до пункту 2 наказу від 18.07.2018 року № 345 «Про призначення службового розслідування» Голові комісії наказано до 27 липня 2018 року провести службове розслідування, під час якого керуватися Дисциплінарним статутом Збройних Сил України, Порядком проведення службового розслідування у Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністерство оборони України від 21 листопада 2017 року № 608, зареєстрованим у Міністерстві юстиції України в 13 грудня 2017 року за № 1503/31371.
Отже, Міністром оборони України було встановлено строк проведення службового розслідування до 27.07.2018 року, проте Акт службового розслідування, яким закінчується службове розслідування складено 23.07.2018 року.
Таким чином, колегія суддів зазначає, що службове розслідування тривало 2 робочих дні: 19 та 20 липня 2018 року.
Суд першої інстанції правильно звернув увагу, що відповідно до абзацу 6 частини 1 статті 45 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення командиром (начальником). У необхідних випадках цей термін може бути продовжено командиром (начальником), який призначив службове розслідування, або старшим командиром (начальником), але не більш як на один місяць.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції, що безпідставне скорочення термінів проведення службового розслідування призвело до необґрунтованих та передчасних висновків стосовно підстав притягнення до дисциплінарної відповідальності Позивача. 
Крім того, відповідно до розділу VІ Інструкції № 608 за результатами розгляду акта та матеріалів службового розслідування, якщо вину військовослужбовця повністю доведено, командир (начальник) приймає рішення про притягнення військовослужбовця до дисциплінарної відповідальності, визначає вид дисциплінарного стягнення та призначає особу, якій доручає підготувати проект відповідного наказу.
Вид дисциплінарного стягнення зазначається особисто службовою особою, яка призначила службове розслідування, в аркуші резолюції або на висновку за результатами службового розслідування.
Дисциплінарне стягнення накладається у строки, визначені Дисциплінарним статутом Збройних Сил України.
Наказ (витяг з наказу) про притягнення до відповідальності доводиться до військовослужбовця у частині, що його стосується, під підпис із зазначенням дати доведення.
У разі відмови військовослужбовця поставити свій підпис про ознайомлення з наказом (витягом з наказу) про притягнення його до відповідальності складається акт про відмову. Зміст акта про відмову засвідчується підписами не менше двох свідків цього факту.
Якщо військовослужбовець вважає, що не вчинив правопорушення, він має право протягом місяця з дня накладення дисциплінарного стягнення подати скаргу старшому командиру (начальнику) або звернутися до суду у визначений законом строк.
Акт службового розслідування разом з усіма матеріалами долучається до матеріалів номенклатурної справи.
Строк зберігання матеріалів службового розслідування встановлюється відповідно до законодавства.
Примірники висновку акта службового розслідування надсилаються службовим особам, яких стосуються наведені у висновку пропозиції, та до відповідних структурних підрозділів органів військового управління.
У випадку засудження військовослужбовця, звільнення його від кримінальної відповідальності або закриття кримінального провадження до матеріалів службового розслідування долучаються копії відповідного вироку (ухвали) суду, що набрав (ла) законної сили, інші документи, що стосуються правопорушення.
Про прийняте рішення повідомляється військовослужбовець, стосовно якого проводилося службове розслідування, а у випадку, передбаченому пунктом 7 розділу V цього Порядку, також начальник органу управління Військової служби правопорядку.
Судом першої інстанції встановлено, що Позивача із таким наказом не ознайомлено.
Також судом першої інстанції встановлено, що 24.07.2018 року, у день надання пояснень, по каналах телебачення передано брифінг Міністра оборони України, на якому він прилюдно оголосив про позбавлення військових звань, права на вихідну допомогу, права на пенсійне забезпечення, права на користування медичними закладами Міністерства оборони керівників 46 окремого центру забезпечення Збройних Сил України і офіцерів, які мали їх контролювати.
Як вірно встановлено судом першої інстанції з відкритих джерел мережі Інтернет, інформація щодо такого брифінгу Міністра оборони України 24.07.2018 року підтверджена, в той час, як наказ Міністра оборони України № 124КП «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності», зокрема, ОСОБА_1 , датується 25.07.2018 року.
Встановлені обставини обґрунтовано визнані судом першої інстанції неправомірними, вчиненими з порушенням розділу VІ Інструкції № 608 в частині доведення наказу про накладення дисциплінарного стягнення до військовослужбовця, стосовно якого проводиться службове розслідування та є протиправним, з чим погоджується колегія суддів.
Крім того, дані обставини спростовують твердження щодо урахування пояснень Позивача в Акті службового розслідування.
Відповідно до пункту 3 Наказу Міністерства оборони України від 25.07.2018 року № 124КП «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» за неналежне виконання службових обов`язків, визначених статтями 11, 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, порушення пунктів 4.5.1, 4.5.4.1 керівництва з організації роботи центрів забезпечення пальним, баз, складів пального Збройних Сил України, затвердженого наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 30.12.2016 року № 509, під час проведення перевірки окремих питань служби пально-мастильних матеріалів у військовій частині НОМЕР_2 старшого офіцера відділу забезпечення ПММ управління забезпечення пальним та мастильними матеріалами Центрального управління забезпечення пально-мастильними матеріалами Збройних Сил України Тилу Збройних Сил України підполковника ОСОБА_1 наказано звільнити з військової служби за службовою невідповідністю.
Позивач є старшим офіцером відділу забезпечення пальним та мастильними матеріалами Центрального управління забезпечення пально-мастильними матеріалами Збройних Сил України Тилу Збройних Сил України.
Статтями 11 та 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, затвердженого Законом України від 24.03.1999 року № 548-XIV, встановлено, що необхідність виконання завдань оборони України, захисту її суверенітету, територіальної цілісності та недоторканності, а також завдань, визначених міжнародними зобов`язаннями України покладає на військовослужбовців такі обов`язки:
          -          свято і непорушно додержуватися Конституції України та законів України, Військової присяги, віддано служити Українському народові, сумлінно і чесно виконувати військовий обов`язок;
          -          бути хоробрим, ініціативним і дисциплінованим;
          -          беззастережно виконувати накази командирів (начальників) і захищати їх у      бою, як святиню оберігати Бойовий Прапор своєї частини;
          -          постійно підвищувати рівень військових професійних знань, вдосконалювати свою виучку і майстерність, знати та виконувати свої обов`язки та додержуватися вимог статутів Збройних Сил України;
          -          знати й утримувати в готовності до застосування закріплене озброєння, бойову           та іншу техніку, берегти державне майно;
          -          дорожити бойовою славою Збройних Сил України та своєї військової частини, честю і гідністю військовослужбовця Збройних Сил України;
          -          поважати бойові та військові традиції, допомагати іншим військовослужбовцям, що перебувають у небезпеці, стримувати їх від вчинення протиправних дій, поважати честь і гідність кожної людини;
          -          бути пильним, суворо зберігати державну таємницю;
          -          вести бойові дії ініціативно, наполегливо, до повного виконання поставленого завдання;
          -          виявляти повагу до командирів (начальників) і старших за військовим званням, сприяти їм у підтриманні порядку і дисципліни;
          -          додержуватися правил військового вітання, ввічливості й поведінки військовослужбовців, завжди бути одягненим за формою, чисто й охайно.
Кожен військовослужбовець зобов`язаний виконувати службові обов`язки, що визначають обсяг виконання завдань, доручених йому за посадою. Ці обов`язки визначаються статутами Збройних Сил України, а також відповідними посібниками, порадниками, положеннями, інструкціями.
Відповідно до Довідки Військової частини НОМЕР_3 від 06.04.2020 року № 370/6/2/1/264, в період з 18.09.2017 року до 28.09.2018 року ОСОБА_1 займав посаду старшого офіцера відділу забезпечення пальним та мастильними матеріалами управління забезпечення пальним та мастильними матеріалами Центрального управління забезпечення пально-мастильними матеріалами Збройних Сил України Тилу Збройних Сил України, штатно-посадова категорія – полковник.
Начальником Центрального управління забезпечення пально-мастильними матеріалами Збройних Сил України Тилу Збройних Сил України 04.11.2017 року затверджено «Основні завдання і функції структурних підрозділів Центрального управління забезпечення пально-мастильними матеріалами Збройних Сил України Тилу Збройних Сил України».
Відповідно до змісту вказаного документу, старший офіцер відділу забезпечення пальним та мастильними матеріалами (штатно-посадова категорія «полковник»), підпорядковується начальнику відділу та відповідає за визначення потреби в пальному на заходи повсякденної діяльності Збройних Сил, стан планування і забезпечення Збройних Сил автомобільним бензином, дизельним пальним, авіаційним гасом (далі – світлі нафтопродукти), організацію ведення їх облік, наявності і руху поточного забезпечення, розробку відомостей потреби їх замовлень, стан накопичення і поновлення.
Він зобов`язаний: 
- відпрацьовувати річні та місячні плани забезпечення Збройних Сил світлими нафтопродуктами та доводити їх до відділів територіального забезпечення військ (відділів забезпечення пальним) центрів (об`єднаних центрів) забезпечення та до служб пального видів Збройних Сил, оперативних командувань; 
- відпрацьовувати розрахунки річних та місячних потреб Збройних Сил у світлих нафтопродуктах; 
- вимагати та обробляти заявки від споживачів на світлі нафтопродукти; 
- вести оперативний облік наявності та руху світлих нафтопродуктів за Збройні Сили через види Збройних Сил, оперативні командування та відділи територіального забезпечення військ (відділи забезпечення пальним) центрів (об`єднаних центрів) забезпечення баз та складів пального; 
- готувати відомості потреби у світлих нафтопродуктах та подавати їх начальнику відділу для прийняття рішення щодо їх замовлення; 
- приймати участь у обробці звітів та донесень, що надходять до Центрального управління; 
- щомісячно готувати довідки про виконання плану поставки по закріпленому переліку нафтопродуктів та наявність світлих нафтопродуктів у центрах (об`єднаних центрах) забезпечення, базах та складах пального; 
- знати наявність вільної ємкості по закріпленому переліку нафтопродуктів на центрах (об`єднаних центрах)      забезпечення базах та складах пального; 
- планувати та організовувати перевезення світлих нафтопродуктів між центрами (об`єднаними центрами) забезпечення базами та складами пального; 
- брати участь у розробці проектів законів України, інших нормативно-правових актів, наказів та директив Міністерства оборони, Генерального штабу Збройних Сил та начальника Тилу Збройних Сил з питань, що входять до компетенції Центрального управління; 
- здійснювати, у межах компетенції, фахову експертизу проектів законів України, інших нормативно-правових актів, наказів та директив Міністерства оборони, Генерального штабу Збройних Сил та начальника Тилу      Збройних Сил з питань, які надходять до Центрального управління; 
- працювати з відомостями про номенклатуру, кількість, строки поставки, формуванням для забезпечення їх боєздатності, основних видів пального (мастильних матеріалів) за умов воєнного стану за окремими показниками в цілому щодо Збройних Сил, що мають ступінь секретності «Цілком таємно» згідно пункту 1.4.8. ЗВДТ; 
- готувати вказівки, рознарядки, наряди на видачу (відвантаження) світлих нафтопродуктів на відділи забезпечення пальним (відділи територіального забезпечення військ); 
- готувати висновки щодо якості поданих річних звітів по переліку закріплених нафтопродуктів; 
- готувати на надавати начальнику відділу довідки про потребу в пальному окремих заходів Збройних Сил; 
- готувати довідки і доповідати про наявність і рух пального; - у встановлені терміни подавати дані до заявок на централізоване постачання світлих нафтопродуктів; - приймати участь у підготовці директивних вказівок, довідкових матеріалів з питань забезпечення Збройних Сил світлими нафтопродуктами; 
- брати участь у воєнно-науковій, науково-дослідницькій, дослідно-конструкторській, раціоналізаторській та винахідницькій роботі зі служби пального. 
Тобто, безпосередні службові обов`язки за посадою Позивача стосуються планування і забезпечення пальним усіх Збройних Сил в цілому, а не організації діяльності конкретної військової частини.
Наказом Генерального Штабу Збройних Сил України від 30.12.2016 року № 509 затверджено Керівництво з організації роботи центрів забезпечення пальним, баз, складів пального Збройних Сил України (далі також – Керівництво).
Відповідно до пункту 1.3 Керівництва, Центр забезпечення пальним, база пального та склад пального – це військова частина. В Об`єднаних центрах забезпечення – це відділ (відокремлений відділ зберігання пального), призначений для приймання, зберігання, видачі (відвантаження) палива для реактивних двигунів, палива дизельного, бензину авіаційного, бензину автомобільного, мастильних матеріалів, спеціальних рідин, спирту та компонентів ракетного палива (далі – пально-мастильні матеріали), технічних засобів та майна служби пально-мастильних матеріалів, їх відновлення, для забезпечення військ (сил) у мирний час і в особливий період.
Позивач не є посадовою особою Центру забезпечення пальним, бази або складу пального, а тому, його службові обов`язки за посадою старшого офіцера відділу забезпечення пальним та мастильними матеріалами Центрального управління забезпечення пально-мастильними матеріалами Збройних Сил України Тилу Збройних Сил України не пов`язані з питанням організації роботи конкретної військової частини.
Вказані обов`язки з питань, які безпосередньо відносяться до роботи складів пального Збройних Сил України згідно з п. 2.3.2 Керівництва покладено на начальника складу пального.
Відповідно до розпорядження начальника Тилу Збройних Сил України від 10.07.2018 року № 341/3/1/379т Позивач був відряджений до військової частини НОМЕР_2 (Одеса) з метою перевірки окремих питань служби пально-мастильних матеріалів військової частини НОМЕР_2 , термін перевірки з 11 по 14 липня 2018 року.
Відповідно до Плану роботи старшого офіцера відділу забезпечення пальним та мастильними матеріалами Центрального управління забезпечення пально-мастильними матеріалами Збройних Сил України Тилу Збройних Сил України з окремих питань служби пально-мастильних матеріалів у військовій частині НОМЕР_2 , затвердженого начальником Тилу Збройних Сил України 10.07.2018 року, ОСОБА_1 мало бути виконано наступні завдання: визначити фактичну наявність, стан обліку пально-мастильними матеріалами, повноту доведення розпоряджень старших начальників на видачу пально-мастильних матеріалів військовим частинам, своєчасність надання звітних документів до Центрального управління забезпечення пально-мастильними матеріалами Збройних Сил України Тилу Збройних Сил України.
Відповідно до пункту 2 Положення про інвентаризацію військового майна у Збройних Силах, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 03.05.2000 року № 748 (далі також – Положення №748)      інвентаризаційна комісія - робоча група, до якої входять військовослужбовці або працівники військової частини з відповідним досвідом роботи у сфері організації ведення військового (корабельного) господарства і обліку військового майна, не пов`язані службовими відносинами з підрозділами або службами військової частини, військове майно яких підлягає інвентаризації; 
інвентаризація військового майна - перевірка інвентаризаційною комісією фактичної наявності, кількості, якісного стану (категорійності) і комплектності військового майна у підрозділах, на складах, в їдальнях, в парках, майстернях та на інших об`єктах військового (корабельного) господарства, а також звіряння отриманих результатів з даними книг або карток обліку матеріальних цінностей, звітів, службових листів тощо (далі - облікові документи).
Отже, фактична наявність пального перевіряється інвентаризаційною комісією, створеною у відповідній військовій частині.
Позивач, в свою чергу, мав бути присутнім під час роботи інвентаризаційної комісії та перевіряти її розрахунки.
Відповідно до пункту 4.5.4.1 Керівництва для забезпечення достовірності і єдності вимірювань маси та об`єму пального склади пального зобов`язані користуватися технічними засобами вимірювання, що повірені.
Згідно з пунктом 4.5.1. Керівництва точність, визначення маси пального під час товарно-транспортних операцій, проведення інвентаризації забезпечуються використанням справних і повірених засобів вимірювальної техніки (рулеток, метрштоків тощо).
Згідно з пунктом 5 Положення № 748 відповідальність за організацію інвентаризації військового майна несе командир (начальник) військової частини,      який повинен створити належні умови для її проведення у стислі терміни, визначити об`єкти (крім випадків, коли проведення інвентаризації є      обов`язковим) і терміни проведення інвентаризації.
Водночас, відповідно до висновків Акту службового розслідування від 23.07.2018 року, комісія дійшла висновку: «В свою чергу, підполковник ОСОБА_1 , який начальником Тилу ЗС України був призначений старшим групи, з метою точного визначення маси пального під час здійснення замірів ПММ в резервуарах, не впевнився в використанні справних і повірених засобів вимірювальної техніки (рулеток, метрштоків) чим порушив вимоги пунктів 4.5.4.1., 4.5.1. Наказу ГШ ЗСУ № 509».
Враховуючи норми Положення № 748, Керівництва та службові обов`язки Позивача, затверджені начальником Центрального управління забезпечення пально-мастильними матеріалами Збройних Сил України Тилу Збройних Сил України 04.11.2017 року у акті «Основні завдання і функції структурних підрозділів Центрального управління забезпечення пально-мастильними матеріалами Збройних Сил України Тилу Збройних Сил України», колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність висновків викладених в Акті службового розслідування від 23.07.2018 року та наказі Міністра оборони України від 25.07.2018 року № 124КП «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» за порушення Позивачем пунктів 4.5.4.1. та 4.5.1. Керівництво з організації роботи центрів забезпечення пальним, баз, складів пального Збройних Сил України, затвердженого наказом Генерального Штабу Збройних Сил України від 30.12.2016 року № 509.
Відповідно до пункту 3 розділу ІІ Інструкції № 608 службове розслідування проводиться для встановлення: неправомірних дій військовослужбовця, яким вчинено правопорушення; причинного зв`язку між правопорушенням, з приводу якого було призначено службове розслідування, та виконанням військовослужбовцем обов`язків військової служби; вини військовослужбовця; порушень нормативно-правових актів, інших актів законодавства; причин та умов, що сприяли вчиненню правопорушення; у разі виявлення факту заподіяння матеріальної шкоди - причин виникнення шкоди, її розміру та винних осіб.
Водночас, ні у Акті службового розслідування, ні у пункті 3 наказу Міністра оборони України від 25.07.2018 року № 124КП «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» не обґрунтовано, яким чином Позивачем порушено загальні обов`язки військовослужбовця, передбачені      статтею 11 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України, та який саме встановлений обсяг службових обов`язків, доручених ОСОБА_1 за посадою ним не виконано, у порушення статті 16 Статуту внутрішньої служби Збройних Сил України.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що у межах службового розслідування вину Позивача в частині неналежного виконання своїх службових обов`язків під час проведення перевірки наявності пального та пально-мастильних матеріалів у військовій частині НОМЕР_2 не доведено, таким чином застосування до Позивача дисциплінарного стягнення у виді «звільнення за службовою невідповідністю» є необґрунтованим. 
Окрім того, як вірно встановлено судом першої інстанції, Позивача жодного разу не було притягнуто до дисциплінарної відповідальності та навпаки, останній має численні заохочення, що у свою чергу не було враховано при прийнятті оскаржуваних наказів.
Так, при визначенні виду дисциплінарного стягнення не було враховано, що звільнення з військової служби застосовується тільки у випадку доведеності, що особа скоїла проступок проти інтересів служби, який суперечить покладеним на нього обов`язкам, а також в крайніх випадках, коли інші заходи дисциплінарного стягнення є недостатніми чи попереднє їх вжиття не дало бажаного результату.
Європейський Суд підкреслює особливу важливість принципу належного урядування. Він передбачає, що в разі коли йдеться про питання загального інтересу, державні органи повинні діяти вчасно та в належний і якомога послідовніший спосіб (див. рішення у справах Беєлер проти Італії [ВП] (Beyeler v. Italy [GC]), заява № 33202/96, п. 120, ECHR 2000, Онер`їлдіз проти Туреччини [ВП] (Oneryэldэz v. Turkey [GC]), заява № 48939/99, п. 128, ECHR 2004-XII, Megadat.com S.r.l. проти Молдови (Megadat.com S.r.l. v. Moldova), заява № 21151/04, п. 72, від 8 квітня 2008 року, і Москаль проти Польщі (Moskal v. Poland), заява № 10373/05, п. 51, від 15 вересня 2009 року). Також, на державні органи покладено обов`язок запровадити внутрішні процедури, які посилять прозорість і ясність їхніх дій, мінімізують ризик помилок (див., наприклад, рішення у справах Лелас проти Хорватії (Lelas v. Croatia), заява № 55555/08, п. 74, від 20.05.2010 року, і Тошкуце та інші проти Румунії (Toscuta and Others v. Romania), заява № 36900/03, п. 37, від 25.11.2008 року) і сприятимуть юридичній визначеності у правовідносинах.
Таким чином, своєчасна та якісна перевірка фактів щодо дисциплінарних проступків є ключовою складовою забезпечення справедливого і рівного ставлення під час проведення службового розслідування та співмірності дисциплінарних стягнень.
Враховуючи викладене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про задоволення позовної вимоги про визнання протиправним і скасування пункту 3 наказу Міністра оборони України від 25.07.2018 року № 125кп «Про притягнення до дисциплінарної відповідальності» в частині звільнення з військової служби старшого офіцера відділу забезпечення ПММ управління забезпечення пальним та мастильними матеріалами Центрального управління забезпечення пально-мастильними матеріалами Збройних Сил України Тилу Збройних Сил України підполковника ОСОБА_1 за службовою невідповідністю. 
Згідно з частиною першою статті 96 Дисциплінарного статуту Збройних Сил України дисциплінарне стягнення виконується, як правило, негайно, а у виняткових випадках - не пізніше ніж за три місяці від дня його накладення. Після закінчення зазначеного строку стягнення не виконується, а лише заноситься до службової картки військовослужбовця. До зазначеного строку не зараховується час перебування військовослужбовця на лікуванні та у відпустці.
Відповідно до пункту 50 параграфу 4 наказу начальника Генерального штабу Збройних Сил України – Головнокомандуючого Збройних Сил України № 471 від 28.08.2018 року по особовому складу, підполковника ОСОБА_1 звільнено з військової служби відповідно до підпункту “д” пункту другого частини 5 статті 26 Закону України “Про загальний військовий обов`язок і військову службу” за службовою невідповідністю.
Так, дослідивши матеріали справи суд першої інстанції вірно встановив, що протиправність накладення на Позивача дисциплінарного стягнення у виді звільнення за службовою невідповідністю, з огляду на що, реалізація вказаного дисциплінарного стягнення у виді наказу начальника Генерального штабу Збройних Сил України – Головнокомандуючого Збройних Сил України № 471 від 28.08.2018 року по особовому складу в частині пункту 50 параграфу 4 також є протиправною, що є підставою для скасування цього наказу, з чим погоджується колегія суддів.
Щодо позовних вимог про зобов`язання Генерального Штабу Збройних Сил України поновити Позивача на військовій службі та на посаді, з якої його було звільнено, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до частини другої статті 9 Кодексу адміністративного судочинства України суд розглядає адміністративні справи не інакше як за позовною заявою, поданою відповідно до цього Кодексу, в межах позовних вимог. Суд може вийти за межі позовних вимог, якщо це необхідно для ефективного захисту прав, свобод, інтересів людини і громадянина, інших суб`єктів у сфері публічно-правових відносин від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
З огляду на встановлені судом першої інстанції обставини протиправного звільнення Позивача з військової служби та посади, з метою ефективного захисту прав Позивача суд першої інстанції дійшов вірного висновку щодо відмови у задоволенні позовних вимог в частині зобов`язання Генерального Штабу Збройних Сил України поновити Позивача на військовій службі та на посаді, з якої його було звільнено, та поновити ОСОБА_1 на військовій службі та на посаді старшого офіцера відділу забезпечення ПММ управління забезпечення пальним та мастильними матеріалами Центрального управління забезпечення пально-мастильними матеріалами Збройних Сил України Тилу Збройних Сил України, з чим також погоджується колегія суддів.
Частиною другою статті 235 Кодексу законів про працю України передбачено, що при винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
З огляду на те, що суд першої інстанції прийшов до правомірного висновку про поновлення ОСОБА_1 на військовій службі на відповідній займаній ним посаді, відповідно має бути здійснено розрахунок стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу.
Пунктом 1.11 Інструкції про порядок виплати грошового забезпечення військовослужбовцям Збройних Сил України та деяким іншим особам, затвердженої наказом Міністра оборони України від 11.06.2008 року № 260, (далі також - Інструкція № 260), визначено, що військовослужбовцям, рішення про звільнення яких з військової служби або переміщення на нижчеоплачувану посаду визнані незаконними та які у зв`язку з цим поновлені на військовій службі (посаді), за рішенням повноважного органу, який прийняв рішення про таке поновлення, виплачується грошове забезпечення за час вимушеного прогулу або різниця за час виконання військового обов`язку на нижчеоплачуваній посаді, що вони недоотримали внаслідок незаконного звільнення (переміщення).
Таким чином, з урахуванням норм пункту 1.11 Інструкції № 260, позовна вимога про стягнення з Генерального штабу Збройних Сил України на користь Позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу підлягає задоволенню.
Постановою Кабінету Міністрів України від 08.02.1995 року № 100 затверджено Порядок обчислення середньої заробітної плати (далі також - Порядок № 100), відповідно до пункту 2 якого середньомісячна заробітна плата обчислюється виходячи з виплат за останні 2 календарні місяці роботи, що передують події, з якою пов`язана відповідна виплата.
За приписами абзацу 3 пункту 3 Порядку № 100 усі виплати включаються в розрахунок середньої заробітної плати у тому розмірі, в якому вони нараховані, без виключення сум відрахування на податки, стягнення аліментів тощо, за винятком відрахувань із заробітної плати осіб, засуджених за вироком суду до виправних робіт без позбавлення волі.
Пунктом 8 вищезазначеного Порядку встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком. Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Згідно з пунктом 9 Порядку № 100 та умов виплати грошового забезпечення поліцейським Національної поліції та курсантам вищих навчальних закладів МВС із специфічними умовами навчання, затвердженим наказом Міністерства внутрішніх справ України від 06.04.2016 року № 260, зареєстрованим в Міністерстві юстиції України 29.04.2016 року за № 669/28799, при виплаті поліцейським грошового забезпечення за неповний місяць розмір виплати за кожний календарний день визначається шляхом ділення суми грошового забезпечення за повний місяць на кількість календарних днів у місяці, за який здійснюється виплата.
Відтак, при обчисленні розміру середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу обрахуванню підлягає сума заробітку за календарні дні, виходячи із середньоденного заробітку, обчисленого відповідно до положень Порядку № 100 обчислення середньої заробітної плати.
Відповідно до абзацу 1 пункту 12 розділу І Положення про проходження громадянами України військової служби у Збройних Силах України, затвердженого указом Президента України від 10.12.2008 року № 1153/2008 встановлення, зміна або припинення правових відносин військовослужбовців, які проходять військову службу за контрактом та за призовом осіб офіцерського складу (зокрема, присвоєння та позбавлення військового звання, пониження та поновлення у військовому званні, призначення на посади та звільнення з посад, переміщення по службі, звільнення з військової служби, залишення на військовій службі понад граничний вік перебування на військовій службі, направлення за кордон, укладення та припинення (розірвання) контракту, продовження його строку тощо) оформлюється письмовими наказами по особовому складу на підставі відповідних документів, перелік та форма яких встановлюються Міністерством оборони України.
Пунктом 50 параграфу 4 наказу начальника Генерального штабу Збройних Сил України – Головнокомандуючого Збройних Сил України № 471 від 28.08.2018 року по особовому складу звільнено ОСОБА_1 з військової служби відповідно до підпункту “д” пункту другого частини 5 статті 26 Закону України “Про загальний військовий обов`язок і військову службу” за службовою невідповідністю.
Разом з тим, судом першої інстанції вірно встановлено, що відповідно до витягу з наказу начальника Тилу Збройних Сил України (по особовому складу) від 31.07.2019 року № 44ДС ОСОБА_1 призначено на посаду провідного спеціаліста фінансово-економічного відділу Центрального управління забезпечення пально-мастильними матеріалами Збройних Сил України Тилу Збройних Сил України з 01.08.2019 року, як переможця конкурсу.
Таким чином, період вимушеного прогулу Позивача складає 338 дні та обраховується, починаючи з дня звільнення - з 28.08.2018 року по 31.07.2019 року (дата наказу від 31.07.2019 року про призначення на посаду).      
Як вбачається з Довідки від 07.04.2020 року № 305/355 про суми нарахованого грошового забезпечення ОСОБА_1 за посадою старшого офіцера відділу забезпечення пальним та мастильними матеріалами Центрального управління забезпечення пально-мастильними матеріалами Збройних Сил України Тилу Збройних Сил України, заробітна плата позивача за останні два місяці роботи (липень 2018 року - серпень 2018 року) становить 25 158, 70 грн.
Водночас, з вказаної Довідки вбачається, що на підставі постанови Кабінету Міністрів України від 30.08.2017 року № 704 «Про грошове забезпечення військовослужбовців, осіб рядового і начальницького складу та деяких інших осіб» Позивачу нараховувалася премія у розмірі 37 % від посадового окладу у сумі 2 190, 40 грн.
Разом з тим, за липень-серпень 2018 року нарахування премії Позивачу не здійснювалося, що підтверджується долученими Позивачем до матеріалів справи наказами командира військової частини НОМЕР_4 від 03.08.2018 року № 211 та від 04.09.2018 року № 248, відповідно яких, на підставі наказу Міністра оборони України від 25.07.2018 року № 125 кп, підполковнику ОСОБА_1 , за посадою старшого офіцера відділу забезпечення пальним та мастильними матеріалами Центрального управління забезпечення пально-мастильними матеріалами Збройних Сил України Тилу Збройних Сил України за липень 2018 року та, відповідно за серпень 2018 року встановлено премію 0%.
Судом першої інстанції вірно встановлено, що Позивача не було відсторонено від посади під час службового розслідування та після видання наказу Міністра оборони України від 25.07.2018 року № 125 кп, отже, ОСОБА_1 продовжував працювати на посаді.
Відповідно до частини першої статті 6 Кодексу адміністративного судочинства України суд при вирішенні справи керується принципом верховенства права, відповідно до якого, зокрема, людина, її права та свободи визнаються найвищими цінностями та визначають зміст і спрямованість діяльності держави.
З огляду на те, що суд першої інстанції правомірно визнав протиправним та обґрунтовано скасовав наказ Міністра оборони України від 25.07.2018 року № 125 кп, з метою забезпечення повного та ефективного відновлення прав Позивача у зв`язку з протиправним його звільненням та накладенням дисциплінарного стягнення.
Таким чином суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку про застосування показника заробітної плати Позивача з урахуванням премії у розмірі 37 % від посадового окладу у сумі 2 190,40 грн., з чим погоджується колегія суддів.
Враховуючи викладене, заробітна плата Позивача за останні два місяці роботи (липень 2018 року - серпень 2018 року + 4380, 80 грн. (дві премії за кожен з місяців у розмірі 37 % від посадового окладу у сумі 2 190, 40 грн.)) становить 29 539,50 грн.
Таким чином, середньоденне грошове забезпечення Позивача складає 476, 44 грн. (29 539, 50 / 62 к.д. за період липень 2018 року – серпень 2018 року).
Враховуючи, що кількість днів вимушеного прогулу складає 338 днів, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що середній заробіток Позивача за час вимушеного прогулу становить: 476,44 грн. (середньоденне грошове забезпечення) х 338 к.д. = 161 036, 72 грн., який підлягає стягненню на його користь з Генерального штабу Збройних Сил України.
Відповідно до пункту 2 частини першої статті 371 Кодексу адміністративного судочинства України негайно виконуються рішення суду про присудження виплати заробітної плати, іншого грошового утримання у відносинах публічної служби - у межах суми стягнення за один місяць.
Згідно зі статтею 372 Кодексу адміністративного судочинства України у разі необхідності спосіб, строки і порядок виконання можуть бути визначені у самому судовому рішенні. Так само на відповідних суб`єктів владних повноважень можуть бути покладені обов`язки щодо забезпечення виконання рішення. Судове рішення, яке набрало законної сили або яке належить виконати негайно, є підставою для його виконання. Виконання судового рішення може бути зупинене у випадках, визначених цим Кодексом. Примусове виконання судових рішень в адміністративних справах здійснюється в порядку, встановленому законом. Процесуальні питання, пов`язані з виконанням судових рішень в адміністративних справах, вирішує суддя адміністративного суду одноособово, якщо інше не встановлено цим Кодексом.
Зважаючи на вищевикладене, суд першої інстанції дійшов до правомірного висновку щодо звернення до негайного виконання рішення Окружного адміністративного суду міста Києва в частині поновлення Позивача на військовій службі на посаді та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу у межах суми стягнення за один місяць, яка дорівнює 13 419,72 грн.
Згідно зі статтею 77 Кодексу адміністративного судочинства України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених статтею 78 цього Кодексу. В адміністративних справах про протиправність рішень, дій чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень обов`язок щодо доказування правомірності свого рішення, дії чи бездіяльності покладається на відповідача.
Щодо доводів Міністра оборони України про не дослідження судом першої інстанції доручення Міністра оборони України від 18.07.2018 року № 5322/з/13, яке було надане за результатами доповіді начальника Головного управління розвитку та супроводження матеріального забезпечення Збройних Сил України полковника Марченка Д.О. від 16.07.2018 року щодо нестачі пально-мастильних матеріалів, які були виявлені під час перевірки службової діяльності військової частини НОМЕР_2 , колегія суддів зазначає, що вказане доручення лише стало підставою для призначення службового розслідування, отже висновків суду не спростовує та не дає підстав вважати, що ним підтверджується вчинені Позивачем провапорушення, що призвели до прийняття оскаржуваних наказів.
Відповідно до пункту 30 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Hirvisaari v. Finland» від 27 вересня 2001 року, рішення судів повинні достатнім чином містити мотиви, на яких вони базуються для того, щоб засвідчити, що сторони були заслухані, та для того, щоб забезпечити нагляд громадськості за здійсненням правосуддя .
Згідно пункту 29 рішення Європейського Суду з прав людини у справі «Ruiz Torija v. Spain» від 9 грудня 1994 року, статтю 6 не можна розуміти як таку, що вимагає пояснень детальної відповіді на кожний аргумент сторін. Відповідно, питання, чи дотримався суд свого обов`язку обґрунтовувати рішення може розглядатися лише в світлі обставин кожної справи.
При цьому, згідно п. 41 висновку № 11 (2008) Консультативної ради європейських суддів до уваги Комітету Міністрів Ради Європи щодо якості судових рішень обов`язок суддів наводити підстави для своїх рішень не означає необхідності відповідати на кожен аргумент захисту на підтримку кожної підстави захисту. Обсяг цього обов`язку може змінюватися залежно від характеру рішення. Згідно з практикою Європейського суду з прав людини очікуваний обсяг обґрунтування залежить від різних доводів, що їх може наводити кожна зі сторін, а також від різних правових положень, звичаїв та доктринальних принципів, а крім того, ще й від різних практик підготовки та представлення рішень у різних країнах. З тим, щоб дотриматися принципу справедливого суду, обґрунтування рішення повинно засвідчити, що суддя справді дослідив усі основні питання, винесені на його розгляд.
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів зазначає, що доводи апеляційних скарг не спростовують правомірності висновків суду першої інстанції.
Зі змісту     ст. 242 КАС України     рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно та всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно з п. 1 ч. 1     ст. 315 КАС України     за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до     ст. 316 КАС України     суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.                                        
Розглянувши доводи Міністерства оборони України, Генерального штабу Збройних Сил України викладені в апеляційних скаргах, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства України, колегія суддів вважає, що судом першої інстанції порушень норм матеріального та процесуального права при вирішенні цієї справи не допущено, тому апеляційні скарги підлягає залишенню без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.
Керуючись ст. ст.          241,      242,      243,      308,      315,      316,      321, 322,      325,     328,     329,     331 Кодексу адміністративного судочинства України, колегія суддів,-

П О С Т А Н О В И Л А:

Апеляційні скарги Міністра оборони України, Генерального штабу Збройних Сил України залишити без задоволення, а рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 13 квітня 2020 року -     без змін.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.

Головуючий-суддя:                                                                     В.П. Мельничук

                     Судді:                                                                      І.О. Лічевецький 

                                                                                                                  О.М. Оксененко

Повний текст складено 03.11.2020 року.