33/804/602/20 
                                                                                242/3934/20

Категорія: ст. 172-20 КУпАП                                                                    Головуючий 1 інстанції: Капітонов В.І.                                                                    

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

       16 грудня 2020 року        Суддя судової палати у кримінальних справах та справах про адміністративні правопорушення Донецького апеляційного суду        Преснякова А.А., 
за участю секретаря судового засідання                                                          Полієвиць Н.І.,
захисника                                                                                                             Кузьміна Є.В.

розглянула у режимі відеоконференції апеляційну скаргу захисника ОСОБА_1 адвоката Кузьміна Є.В. на постанову судді Селидівського міського суду Донецької області від 05.10.2020 року, якою ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженець м. Стаханов Донецької області, громадянин України, зареєстрований за адресою: АДРЕСА_1 , визнаний винним у скоєнні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 172-20 КУпАП, та

ВСТАНОВИЛА:

Зміст оскарженого судового рішення і встановлені суддею І інстанції обставини:
Відповідно до постанови суду, ОСОБА_1 18.09.2020 року вжив алкогольні напої на території військової частини НОМЕР_1 в м. Авдіївка Донецької області, і в цей же день приблизно о 13.10год. він був виявлений у стані алкогольного сп`яніння під час виконання покладених на нього обов`язків військової служби під час дії в Україні особливого періоду, та доставлений до відділення Військової служби правопорядку у м. Авдіївка. 
Постановою Селидівського міського суду Донецької області від 05.10.2020 року ОСОБА_1 визнаний винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 статті 172-20 КУпАП і на нього накладено адміністративне стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі двохсот п`ятнадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 3655 гривень.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
Захисник Кузьмін Є.В. в апеляційній скарзі просить поновити строк на апеляційне оскарження постанови суду від 05.10.2020 року, скасувати оскаржуване судове рішення і закрити провадження у справі за відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 172-20 КУпАП.
На обґрунтування вимог про поновлення строку на апеляційне оскарження зазначив, що він отримав копію оскаржуваної постанови 26.10.2020 року після неодноразового звернення до суду першої інстанції з заявою про видачу цієї постанови, а його підзахисний перебуває у військовому шпиталі м. Харкова на лікуванні вже тривалий час, хворіє з 26.09.2020 року, довідки на підтвердження цього будуть надані після закінчення лікування, тому ні він, ні ОСОБА_1 не були у змозі подати апеляційну скаргу у визначений законом строк на апеляційне оскарження до 15.10.2020 року.
З огляду на наведене, вважає, що строк на апеляційне оскарження пропущений з поважних причин і просить поновити цей строк.
Вважає, що суд першої інстанції при ухвалені оскаржуваного судового рішення порушив норми процесуального права, права і інтереси ОСОБА_1 на повний, всебічний і відкритий розгляд по справі, невірно застосував норми матеріального права.
На обґрунтування апеляційних вимог зазначає, що 21.09.2020 року судом першої інстанції судове засідання не проводилось, оскільки відсутні аудіозапис цього судового засідання, окрім того, ця справа тільки надійшла до суду 21.09.2020 року і була розподілена головуючому судді, станом на 21.09.2020 року даної справи не має навіть в наряді на проведення судових слухань. 
Договір про надання правової допомоги ОСОБА_1 він уклав 21.09.2020 року з сестрою останнього, а так як він проживає у м. Харків, то в цей день вперше спілкувався за телефоном з підзахисним і пропонував йому написати заяву про перенесення розгляду справи на іншу дату для ознайомлення з матеріалами цієї справи.
21.09.2020 року взагалі головуючий у справі не мав права проводити судове засідання у зв`язку з наданою заявою ОСОБА_1 про перенесення розгляду, оскільки він потребував допомоги адвоката, але у постанові суддя посилається на покази ОСОБА_1 надані ним 21.09.2020 року, але ці показання не відповідають показанням, які його підзахисний дійсно надавав 21.09.2020 року, оскільки на запитання судді відповідав, що не визнає себе винним, пояснення буде надавати у присутності адвоката, підписи на поясненнях і протоколах виконані не ним особисто, просив перенести судовий розгляд для узгодження позиції з захисником, але таких відомостей постанова суду не містить; після цього ОСОБА_1 повідомили про наступну дату судового засідання  05.10.2020 року.
Зазначає, що перед початком судового засідання головуючий повинен роз`яснити права, у тому числі і право на захист. З постанови вбачається, що 21.09.2020 року судове засідання було розпочато, ОСОБА_1 відмовився від права на захист, а потім під час надання пояснень виказав бажання на участь захисника, але це нелогічно, при наявності заяви про участь захисника і відсутності аудіозапису судового засідання від 21.09.2020 року, що є доказом того, що заява про перенесення і ознайомлення була подана відразу після автоматичного розподілу матеріалу. 
05.10.2020 року його підзахисний не міг з`явитися у судове засідання, оскільки перебуває на лікуванні з 26.09.2020 року і по теперішній час, а він звернувся до суду першої інстанції з письмовим клопотанням про повернення матеріалу на доопрацювання, вказавши з яких саме причин, але з приводу цього клопотання суд не прийняв процесуального документу, більш того, суд навіть не отримав це клопотання.
У цьому клопотанні він також вказав про причини неможливості прибути до суду першої інстанції, оскільки проживає у м. Харків, вважає, що суд повинен був перенести судовий розгляд.
Про проведення судового розгляду 05.10.2020 року його повідомляв працівник суду  по телефону, але він у телефонній розмові повідомив, що не встигне у призначений час з`явитися до суду, а з урахуванням пандемії може потратити до того часу до числа хворих. 
Вважає, що він був неналежним чином повідомлений про судовий розгляд 05.10.2020 року телефонограмою, оскільки це не передбачено діючим КУпАП. З огляду на положення ЦПК України, він не звертався з письмовою заявою про надання згоди на виклик до суду саме телефонограмою з вказівкою номеру свого мобільного телефону.
Зазначає, що у справі про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 відсутні на документах особисті підписи останнього, а у клопотання про направлення матеріалу на доопрацювання він зазначав, що  вони готові на проведення криміналістичного дослідження з цього приводу.
Позиції учасників судового провадження
    ОСОБА_1 не з`явився у судове засідання, повідомлений про місце, дату та час апеляційного розгляду був належним чином за номером особистого мобільного телефону НОМЕР_2 (а/с 112).
    Захисник Кузьмін Є.В. у судовому засіданні підтримав апеляційні вимоги у повному обсязі і просив задовольнити апеляційну скаргу з наведених в ній підстав.
   Заслухавши доповідь судді, захисника адвоката Кузьміна Є.В., який просив скасувати постанову і закрити провадження у справі на підставі  п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, перевіривши матеріали адміністративної справи, доводи апеляційної скарги, суд приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а постанова суду першої інстанції скасуванню,  з таких підстав.
  Мотиви Суду
Відповідно до вимог ч.2 ст.294 КУпАП  постанова судді у справі про  адміністративне  правопорушення може  бути  оскаржена  особою,  яку притягнуто до адміністративної відповідальності, її законним представником, захисником, потерпілим,  його  представником протягом десяти днів з дня винесення  постанови.
  Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 і його захисник адвокат Кузьмін Є.В. не були присутніми 05.10.2020 року у судовому засіданні при розгляді адміністративної справи стосовно ОСОБА_1 (а/с 25), були належним чином повідомлені про судовий розгляд 05.10.2020 року о 13.30год. (а/с 23, 24), копія оскаржуваної постанови була спрямована ОСОБА_1 не рекомендованою поштою (а/с 26), адвокату Кузьміну Є.В. копія цієї постанови поштою не направлялась судом першої інстанції.
  Адвокат Кузьмін Є.В. неодноразово звертався до суду першої інстанції з заявами про надіслання йому копії оскаржуваного судового рішення, а саме, 09.10.2020 року, 22.10.2020 року,  23.10.2020 (а/с 33, 36, 38), суд першої інстанції спрямував йому копію постанови рекомендованою поштою (а/с 35), яку він отримав 26.10.2020 року (а/с 50, 51), а апеляційну скаргу, захисник Кузьмін Є.В. подав 30.10.2020 року, тобто з пропущенням десятиденного строку на оскарження постанови суду першої інстанції від 05.10.2020 року, оскільки останнім днем подачі апеляційної скарги було  15 жовтня 2020 року. 
  Також адвокат зазначив, що ОСОБА_1 , який є військовослужбовцем, самостійно не був у змозі подати апеляційну скаргу у встановлений законом строк, оскільки тривалий час перебував на лікуванні, що підтверджується листком непрацездатності на ім`я ОСОБА_1 , який доданий до апеляційної скарги, з якого вбачається, що останній перебував на лікарняному з 26.09.2020 року по 06.10.2020 року (а/с 49).
  При підготовки до апеляційного розгляду адвокат спрямовував до апеляційного суду медичні документи, які підтверджують тривале знаходження останнього на лікуванні, а саме: 
       - з 19.08.2020 року по 30.08.2020 року (продовжує хворіти) ОСОБА_1 знаходився на лікарняному, що вбачається з листка непрацездатності від 19.08.2020 року серії АДР № 470441 (а/с 118); 
- з 30.08.2020 року по 16.09.2020 року ОСОБА_1 знаходився на лікуванні у Військово-медичному клінічному центрі Північного регіону у м. Харкові, що вбачається з виписки з медичної карти стаціонарного хворого ОСОБА_1 № 4158 (а/с 93-94);
- довідку військово-лікарської комісії  військової частини НОМЕР_3 від 15.09.2020 року № 916, з якої вбачається, що ОСОБА_1 оглянутий 15.09.2020 року госпітальною військово-лікарською комісією терапевтичного профілю в/ч НОМЕР_3 і потребує звільнення від виконання службових обов`язків на 10 календарних днів (а/с 97);
- з 15.10.2020 року по 04.11.2020 року останній знаходився на стаціонарному лікуванні у кардіологічному відділенні клініки загальнотерапевтичної у Військово-медичному клінічному центрі Північного регіону у м. Харкові, що вбачається з виписного епікризу з медичної карти ОСОБА_1 № 4945 (а/с 99-101). 
З огляду на наведене, враховуючи, що ОСОБА_1 тривалий час з 19.08.2020 року по 04.11.2020 року знаходився на лікуванні і не був у змозі самостійно подати апеляційну скаргу, а захисник Кузьмін Є.В. отримав копію оскаржуваного судового рішення тільки 26.10.2020 року після неодноразового звернення з заявами до суду першої інстанції про видачу копії цієї постанови і вже 30.10.2020 року подав апеляційну скаргу до суду першої інстанції, вважаю, що строк на апеляційне оскарження має бути поновлений.
  Відповідно до вимог статей 245, 280 КУпАП завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є, зокрема, повне, всебічне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, а орган  чи посадова особа при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. При цьому, орган (посадова особа), відповідно до ст. 252 КУпАП, оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю. 
   Однак, даних вимог закону суд при розгляді справи щодо ОСОБА_1 не дотримувався.
           З постанови суду першої інстанції від 05.10.2020 року вбачається, що суд прийшов до висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 3 статті 172-20 КУпАП.
В обґрунтування свого висновку суд посилається на протокол про адміністративне правопорушення (а/с 3-5), акт медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 1480/210 від 18 вересня 2020 року (а/с 6), висновок щодо результатів огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 18 вересня 2020 року (а/с 7), письмові пояснення ОСОБА_1 (а/с 9).
Однак, з таким висновком суду погодитись неможливо.
  Диспозицією ч. 3 ст. 172-20 КУпАП передбачена відповідальність за дії, передбачені частинами першою або другою цієї статті, вчинені особою, яку протягом року було піддано адміністративному стягненню за такі самі порушення, або в умовах особливого періоду. 
Відповідно до ч. 1 ст. 172-20 КУпАП відповідальність настає за розпивання алкогольних, слабоалкогольних напоїв або вживання наркотичних засобів, психотропних речовин чи їх аналогів військовослужбовцями, військовозобов`язаними та резервістами під час проходження зборів на території військових частин, військових об`єктів, або поява таких осіб на території військової частини в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, або виконання ними обов`язків військової служби в нетверезому стані, у стані наркотичного чи іншого сп`яніння, а також відмова таких осіб від проходження огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння.
Порядок підтвердження вчинення військовослужбовцями адміністративного правопорушення відповідальність за вчинення якого передбаченого ч. 3 ст. 173-20 КУпАП встановлено пунктом 8 розділу ІІ Інструкції з оформлення в національній гвардії України матеріалів про військові адміністративні правопорушення, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 23.08.2017 року №726, зареєстрованого в Міністерстві юстиції України 21 вересня 2017 року за № 1166/31034 (далі Інструкція). Згідно неї, у разі виявлення факту виконання військовослужбовцем обов`язків військової служби у нетверезому стані для підтвердження вчинення військовослужбовцем військового адміністративного правопорушення, відповідальність за яке передбачено статтею 172-20 КУпАП, посадова особа з відповідним письмовим направленням направляє його в супроводі двох представників військової частини (підрозділу) до закладу охорони здоров`я для отримання висновку щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, відповідно до Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України, Міністерства охорони здоров`я України від 09 листопада 2015 року № 1452/735, зареєстрованої в Міністерстві юстиції України 11 листопада 2015 року за № 1413/27858.
Відповідно до п. п. 8, 15 розділу ІІІ Інструкції «Про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції» (далі - Інструкція), затвердженої спільним Наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерством охорони здоров`я України №1452/735 від 09.11.2015 року метою лабораторного дослідження є виявлення або уточнення наявних речовин, що здатні спричинювати стан сп`яніння; за результатами огляду на стан сп`яніння та лабораторними дослідженнями встановлюється діагноз, який вноситься до акту медичного огляду.
   З акту медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції № 1480/210 від 18 вересня 2020 року вбачається, що 18.09.2020 року о 13.30год. у медичному пункті медичної роти в/ч НОМЕР_1 був оглянутий підполковник ОСОБА_1 , у пункті 18 цього акту  зазначено, що останній 18.09.2020 року о 13.35год. відмовився від обстеження, тоді як у п.20 висновок та діагноз за результатами огляду – стан сп`яніння (а/с 6).
  Відповідно до п. 16 розділу ІІІ Інструкції висновок щодо результатів медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції (далі – висновок щодо результатів медичного огляду особи на стан сп`яніння), видається на підставі акту медичного огляду.
Згідно до ч.5 ст.266 КУпАП огляд особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, проведений з порушенням вимог цієї статті, вважається недійсним.
   З наявного в матеріалах справи висновку щодо результатів огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції від 18.09.2020 року, який складений на підставі даних, що містяться в акті медичного огляду ОСОБА_1 № 1480/210 від 18 вересня 2020 року вбачається, що підполковник ОСОБА_1 перебуває у стані сп`яніння (а/с 7).    
    Між тим, залежно від речовини, вживанням якої викликається сп`яніння, його поділяють на: алкогольне, наркотичне і токсичне.
   Під час апеляційного розгляду встановлено, що згідно акту медичного огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння ОСОБА_1 відмовився від обстеження, в акті та висновку щодо результатів огляду з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння не зазначено на підставі яких даних лікар дійшов висновку, що ОСОБА_1 перебуває у стані сп`яніння, не вказаний вид сп`яніння - алкогольне, наркотичне або токсичне, тоді як в протоколі зазначено, що ОСОБА_1 перебуває у стані алкогольного сп`яніння.   
    Натомість, суд першої інстанції не звернув увагу на вказані порушення і дійшов висновку, що ОСОБА_1 18.09.2020 року вжив алкогольні напої на території військової частини НОМЕР_1 в м. Авдіївка Донецької області, і в цей же день приблизно о 13.10год. був виявлений у стані алкогольного сп`яніння, що суперечить фактичним обставинам справи про адміністративне правопорушення, суд першої інстанції допустив неповноту з`ясування всіх обставин справи, не встановив той факт, що в матеріалах справи відсутні належні та допустимі докази на підтвердження перебування ОСОБА_1 у стані алкогольного сп`яніння та вживання ним алкогольних напоїв на території військової частини НОМЕР_1 в м. Авдіївка Донецької області, тобто вини ОСОБА_1 у вчинені адміністративного правопорушення передбаченого ч.3 ст. 172-20 КУпАП., внаслідок чого дійшов невірного висновку про наявність в його діях складу цього адміністративного правопорушення.
   З огляду на наведене,  слід визнати, що  в матеріалах справи про адміністративне правопорушення стосовно ОСОБА_1 відсутні належні та допустимі докази його вини у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст. 172-20 КУпАП. 
  Згідно до ст.7 КпАП України ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом.
         Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності.
За змістом ч.1 ст.9 КУпАП адміністративним правопорушенням визнається протиправна, винна (умисна або необережна) дія чи бездіяльність, яка посягає на громадський порядок, власність, права та свободи громадян, на встановлений порядок управління і за яку законом передбачено адміністративну відповідальність.
  Таким чином, підставою для притягнення особи до відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення є доведення об`єктивних і суб`єктивних ознак, тобто об`єкта, об`єктивної сторони, суб`єкта та суб`єктивної сторони правопорушення. 
  Відповідно до вимог ст. ст. 251, 252 КУпАП доказами в справі про адміністративне правопорушення є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, свідків, а також іншими документами.
Притягнення особи до адміністративної відповідальності можливе лише за умови доведеності юридичного складу адміністративного правопорушення, в тому числі вини особи у його вчиненні, на підставі належних та допустимих доказів. 
  Висновок про наявність чи відсутність в діях особи складу адміністративного правопорушення повинен бути обґрунтований, тобто зроблений на підставі всебічного, повного і об`єктивного дослідження всіх обставин та доказів, які підтверджують факт вчинення адміністративного правопорушення.
   Згідно п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП провадження в справі про адміністративне правопорушення не може бути розпочато, а розпочате підлягає закриттю за обставин відсутності події і складу адміністративного правопорушення.
    Враховуючи встановлене в ході апеляційного розгляду, приходить до висновку, що в матеріалах справи відсутні достатні докази, якими підтверджується вчинення ОСОБА_1   адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП, а саме вживання 18.09.2020 року останнім алкогольних напоїв на території військової частини НОМЕР_1 в м. Авдіївка Донецької області та перебування у цей день у стані алкогольного сп`яніння під час виконання покладених на нього обов`язків військової служби під час дії в Україні особливого періоду,  а його вина не може ґрунтуватись на припущеннях.
Враховуючи вищевикладені обставини, постанова районного суду підлягає скасуванню, а провадження по справі закриттю, відповідно до вимог п.1 ч.1 ст.247 КУпАП у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КпАП України.
На підставі викладеного, керуючись статтями 247, 294 КпАП України, -

П О С Т А Н О В И Л А:

Поновити захиснику ОСОБА_1 адвокату Кузьміну Є.В. строк на апеляційне оскарження постанови судді Селидівського міського суду Донецької області від 05.10.2020 року.

Постанову судді Селидівського міського суду Донецької області від 05.10.2020 року про притягнення ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , до адміністративної відповідальності за частиною 3 статті 172-20 КУпАП та накладення адміністративного стягнення у виді штрафу на користь держави у розмірі двохсот п`ятнадцяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян, що складає 3655 гривень, скасувати.

Закрити провадження у справі стосовно ОСОБА_1 за статтею 172-20 ч.3 КУпАП на підставі  п.1 ч.1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч.3 ст.172-20 КУпАП.

Постанова апеляційного суду набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною й оскарженню не підлягає.
Суддя: