Постанова
іменем України
7 грудня 2020 року
м. Київ
справа № 562/1629/17
провадження № 51-1416 кмо 20
Об`єднана палата Касаційного кримінального суду Верховного Суду у складі:
головуючого	ОСОБА_1 ,	
суддів	ОСОБА_2 , ОСОБА_3 , ОСОБА_4 ,                    ОСОБА_5 , ОСОБА_6 , ОСОБА_7 ,  	
за участю:	 	
секретаря судового засідання              прокурора              захисника	                                                                                                                       ОСОБА_8 ,                                                                                              ОСОБА_9 ,                                                                                     ОСОБА_10 ,                          	
розглянула у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу прокурора на ухвалу Рівненського апеляційного суду від 12 грудня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за                               № 12017180130000092, за обвинуваченням 
ОСОБА_11 ,  ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця                   м. Здолбунова Рівненської області, проживає на АДРЕСА_1 , судимого 10 квітня 2017 року вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області за ч. 1 ст. 186, ч. 2 ст. 189, ст. 70 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки,
у вчиненні злочинів, передбачених ч. 2 ст. 15, ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153, ч. 3 ст. 185,                  ч. 1 ст. 309 КК.
Рух справи, короткий зміст оскарженого судового рішення та встановлені  фактичні обставини
За вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від 19 липня                   2019 року ОСОБА_11 засуджено до покарання у виді позбавлення волі:                                                                                               
за ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 152 КК (у редакції Закону № 2295-VI від 01.06.2010) на строк                  10 років; 
за ч. 3 ст. 153 КК (у редакції Закону № 2295-VI від 01.06.2010) на строк 13 років; 
за ч. 3 ст. 185 КК на строк 3 роки 6 місяців; 
за ч. 1 ст. 309 КК на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_11 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від              10 квітня 2017 року, більш суворим за цим вироком ОСОБА_11 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_11 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. 
Стягнуто з ОСОБА_11 на користь потерпілої ОСОБА_12 202 693,6 грн                      в рахунок відшкодування заподіяної злочином шкоди. Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат.
Згідно з вироком ОСОБА_11 визнано винуватим у тому, що він 8 лютого                       2017 року приблизно о 16:00 у громадській вбиральні неподалік будинку на                                              АДРЕСА_2 , перебуваючи у стані алкогольного сп`яніння, умисно, з метою задоволення статевої пристрасті, погрожуючи малолітній ОСОБА_13 застосуванням фізичного насильства за допомогою висловлювань та жестів, які остання сприймала як реальну загрозу своєму життю та здоров`ю, використовуючи свою фізичну перевагу над потерпілою та її безпорадний стан, яка через свій вік не могла чинити йому активного опору, всупереч її волі задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом, вступивши з нею в орогенітальний контакт.
У цей же день, продовжуючи свій злочинний намір, спрямований на задоволення статевої пристрасті, ОСОБА_11 усупереч волі малолітньої ОСОБА_14 , перевів останню до вагончика, де погрожуючи застосуванням фізичного насильства, використовуючи безпорадний стан потерпілої, зумовлений її малолітнім віком, вчинив усі дії, які вважав необхідними для вчинення з нею гетеросексуального статевого акту, проте з фізіологічних причин, які не залежали від його волі, не зміг довести злочин до кінця, у зв`язку з чим продовжив дії, спрямовані на задоволення власної статевої пристрасті неприродним способом, вступивши з малолітньою                                      в орогенітальний та аногенітальний контакт, чим порушив її статеву недоторканість, нормальний фізичний, психічний та соціальний розвиток. 
Крім того, на початку лютого 2017 року поблизу мосту на вул. Гончара                             у м. Здолбунові ОСОБА_11 незаконно, без мети збуту придбав шляхом привласнення знайдені два паперові згортки з речовиною рослинного походження, яка є особливо небезпечним наркотичним засобом – канабісом, загальною масою                у перерахунку на суху речовину 6,379 г, обіг якого заборонено, та незаконно зберігав його без мети збуту при собі до вилучення 8 лютого 2017 року працівниками поліції під час особистого обшуку.
10 грудня 2016 року приблизно о 18:30 ОСОБА_11 з метою таємного викрадення чужого майна, діючи повторно, проник у житловий будинок на АДРЕСА_3 , звідки таємно викрав належне             ОСОБА_15 майно на загальну суму 415,7 грн.
Ухвалою Рівненського апеляційного суду від 12 грудня 2019 року вирок змінено. ОСОБА_11 визнано винуватим у вчиненні злочинів, передбачених                                  ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 152, ч. 4 ст. 153, ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК та призначено йому покарання у виді позбавлення волі: 
за ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 152 КК (у редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017) на строк             10 років;
за ч. 4 ст. 153 КК (у редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017) на строк 9 років;
за ч. 3 ст. 185 КК на строк 3 роки;
за ч. 1 ст. 309 КК на строк 2 роки.
На підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_11 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
На підставі ч. 4 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання, призначеного вироком Здолбунівського районного суду Рівненської області від            10 квітня 2017 року, більш суворим за новим вироком ОСОБА_11 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 10 років.
Відповідно до ч. 5 ст. 72 КК зараховано ОСОБА_11 у строк покарання строк його попереднього ув`язнення з 08.02.2017 по 12.12.2019 з розрахунку один день попереднього ув`язнення за два дні позбавлення волі. У решті вирок залишено без зміни.  
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі прокурор ОСОБА_16 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону, неправильне застосування Закону України про кримінальну відповідальність та невідповідність призначеного покарання ступеню тяжкості вчинених злочинів і особі засудженого, просить ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_11 скасувати і призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Вважає, що положення ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 152, ч. 4 ст. 153 КК (у редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017) до ОСОБА_11 апеляційним судом застосовано неправильно. Вказує, що диспозиціями зазначених норм розширено межі злочинної поведінки в сексуальній сфері, криміналізовано певні дії сексуального характеру. Внесені зміни до ст. 152, ст. 153 КК не поліпшують становище винуватої особи, а фактично погіршують його, тому ОСОБА_11 слід лише призначити покарання за Законом № 2227-VIII від 06.12.2017, санкція якого є більш м`якою, натомість підстав для застосування зворотної дії кримінального закону в частині кваліфікації вчиненого прокурор не вбачає. Вказане залишилось без уваги суду апеляційної інстанції, який без зазначення достатніх підстав прийнятого рішення, необґрунтовано змінив вирок місцевого суду у відповідній частині. Призначене апеляційним судом ОСОБА_11 покарання за ч. 4 ст. 153 КК (у редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017) у виді позбавлення волі на строк 9 років, на думку прокурора, є невиправдано м`яким.  
Підстави розгляду кримінального провадження об`єднаною палатою 
Колегія суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду ухвалою від 2 червня 2020 року матеріали провадження за вказаною касаційною скаргою прокурора на підставі ч. 2 ст. 434-1Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) передала на розгляд об`єднаної палати Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду.
Ухвалу мотивовано тим, що у постанові від 4 грудня 2019 року (провадження              № 51-3955км19) колегія суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду дійшла висновку, що диспозиція ст. 152 КК (у редакції Закону 2227-VIIIвід 06.12.2017) за своєю суттю розширює межі злочинної поведінки (криміналізує певні дії сексуального характеру) в сексуальній сфері, передбачаючи відповідальність не лише за статеві зносини із застосуванням фізичного насильства, погрози його застосування або з використанням безпорадного стану потерпілої особи, як це було визначено до внесення змін до ст. 152 КК вказаним вище Законом, але й тоді, коли відсутня добровільна згода потерпілої особи. Такі зміни до ст. 152 КК, на думку колегії, свідчать про нормативне розширення змісту поняття зґвалтування, криміналізацію певних дій сексуального характеру, не поліпшують становище винуватої особи, а фактично погіршують його. Тому колегія суддів дійшла висновку, що зворотну дію у часі має лише санкція ч. 4 ст. 152 КК             (в редакції Закону № 2227-VIIIвід 06.12.2017), яка пом`якшує кримінальну відповідальність особи порівняно з попередньою санкцією цієї норми.
Однак колегія суддів Другої судової палати вважала за необхідне відступити від указаних висновків, зазначивши, що вирішувати питання чи відбулося пом`якшення кримінальної відповідальності чи іншим чином поліпшення становища особи, яка вчинила злочин, передбачений ст. 152 КК, слід окремо у кожному конкретному випадку з урахуванням всіх обставин справи. На думку колегії, між положенням                  ст. 152, ст. 153 КК (у редакції Закону № 2295-VI від 01.06.2010) та ст. 152, ст. 153 КК                 (у редакції Закону № 2227-VIIIвід 06.12.2017) має місце правова наступність. Хоча диспозиції цих норм були розширені за змістом, ст. 152 КК (у редакції Закону                   № 2227-VIII від 06.12.2017) об`єднала за змістом ст. 152 і ст. 153 КК (у редакції Закону № 2295-VIвід 01.06.2010), а склад злочину, передбачений ст. 153 КК               (у редакції Закону № 2295-VI від 01.06.2010), було звужено в частині діяння та розширено в частині способу, однак це не свідчить про погіршення чи покращення становища особи у будь-який спосіб у порівнянні з попередньою конструкцією складів цих злочинів. Таким чином, враховуючи що санкції відповідних норм                     в редакції Закону № 2227-VIIIвід 06.12.2017 передбачають більш м`яке за розміром покарання за вчинене  ОСОБА_11 діяння, колегія суддів на підставі приписів  ч. 1 ст. 5 КК дійшла висновку про необхідність як кваліфікації дій засудженого, так              і призначення йому покарання за Законом № 2227-VIIIвід 06.12.2017.  
З огляду на викладене, виходячи з необхідності забезпечення додержання принципу правової (юридичної) визначеності, є передбачені законом підстави для здійснення касаційного розгляду даного кримінального провадження об`єднаною палатою Касаційного кримінального суду Верховного Суду.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні прокурор частково підтримав касаційну скаргу. Вважав,                що на вчинене  ОСОБА_11 діяння поширюються положення ст. 5 КК щодо зворотної дії кримінального закону у часі. При цьому, вказав на неправильне застосування апеляційним судом щодо засудженого ч. 4 ст. 153 КК (у редакції Закону № 2227-VIIIвід 06.12.2017). 
Захисник заперечив проти задоволення касаційної скарги. 
Іншим учасникам судового провадження було належним чином повідомлено про дату, час та місце касаційного розгляду, однак у судове засідання вони не з`явилися. Клопотань про особисту участь у касаційному розгляді або повідомлень про поважність причин їх неприбуття до Суду від них не надходило.
Мотиви Суду
Згідно з положеннями ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Відповідно до ч. 2 вказаної статті суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Беручи до уваги те, що прокурор не оскаржував судових рішень у частині  кваліфікації дій ОСОБА_11 за ч. 3 ст. 185, ч. 1 ст. 309 КК та призначення покарання за цими злочинами, керуючись вимогами ст. 433 КПК, об`єднана палата Верховного Суду не перевіряє законності й обґрунтованості судових рішень у цій частині.
Разом із тим, надаючи оцінку доводам касаційної скарги прокурора щодо необхідності скасування ухвали апеляційного суду у зв`язку з неправильним застосуванням апеляційним судом щодо ОСОБА_11 положень ч. 2 ст. 15                 ч. 4 ст. 152, ч. 4 ст. 153 КК (у редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017), об`єднана палата Верховного Суду виходить з наступного.
Згідно з ч. 2 ст. 4 КК кримінальна протиправність і караність, а також інші кримінально-правові наслідки діяння визначаються законом про кримінальну відповідальність, що діяв на час вчинення цього діяння.
Відповідно до приписів ст. 5 КК: 
1.      Закон про кримінальну відповідальність, що скасовує кримінальну протиправність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, має зворотну дію у часі, тобто поширюється на осіб, які вчинили відповідні діяння до набрання таким законом чинності, у тому числі на осіб, які відбувають покарання або відбули покарання, але мають судимість.
2.      Закон про кримінальну відповідальність, що встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, не має зворотної дії в часі.
3.      Закон про кримінальну відповідальність, що частково пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, а частково посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, має зворотну дію у часі лише в тій частині, що пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
4.      Якщо після вчинення особою діяння, передбаченого цим Кодексом, закон про кримінальну відповідальність змінювався кілька разів, зворотну дію в часі має той закон, що скасовує кримінальну відповідальність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи.
При цьому, висновок про те, чи скасовує закон про кримінальну відповідальність злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, чи навпаки – встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, можна робити лише в контексті конкретних обставин справи, щодо конкретного діяння та конкретної особи.
Як установлено судом у вироку в межах висунутого ОСОБА_11 обвинувачення, останній вчинив закінчений замах на гетеросексуальні статеві зносини                                     з малолітньою особою із погрозою застосування фізичного насильства та                                з використанням безпорадного стану потерпілої, а також задовольнив свою статеву пристрасть неприродним способом, вступивши з малолітньою особою                 в орогенітальний та аногенітальний контакт із погрозою застосування фізичного насильства та з використанням безпорадного стану потерпілої.
На час вчинення ОСОБА_11 зазначених дій кримінальна відповідальність за них була передбачена ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153 КК (у редакції Закону                 № 2295-VIвід 01.06.2010) відповідно як закінчений замах на зґвалтування малолітньої та насильницьке задоволення статевої пристрасті неприродним способом, вчинене щодо малолітньої (закінчений злочин).
На час ухвалення місцевим судом 19 липня 2019 року обвинувального вироку щодо ОСОБА_11 , а також на час перегляду 12 грудня 2019 року вироку                                  в апеляційному порядку, положення ст. 152, ст. 153 КК зазнали змін та діяли                      в редакції Закону № 2227-VIIIвід 06.12.2017.  
Після внесення змін до вказаних статей їх норми набули такого змісту:
ч. 1 ст. 152 КК – вчинення дій сексуального характеру, пов`язаних із вагінальним, анальним або оральним проникненням у тіло іншої особи з використанням геніталій або будь-якого іншого предмета, без добровільної згоди потерпілої особи (зґвалтування);
ч. 1 ст. 153 КК – вчинення будь-яких насильницьких дій сексуального характеру, не пов`язаних із проникненням в тіло іншої особи, без добровільної згоди потерпілої особи (сексуальне насильство).
Що стосується норми ст. 152 КК, то порівняно з попередньою редакцією у новій редакції цієї статті були значно розширені межі об`єктивної сторони складу злочину (діяння та спосіб). Під статевими зносинами з погляду інкримінування попередньої редакції ст. 152 КК розумівся тільки природній (гетеросексуальний) статевий акт. Після внесення змін зґвалтуванням визнається не лише такий акт, а й інші різновиди проникнення у отвори тіла людини, біологічно для цього не призначені.
Таким чином, деякі дії, що до внесення змін до КК Законом № 2227-VIII від 06.12.2017 кваліфікувалися за ст. 153 КК, після набрання чинності цим Законом стали кваліфікуватися за ст. 152 КК (як, наприклад, вступ в орогенітальний та аногенітальний контакт без добровільної згоди потерпілої особи).
Спосіб, як обов`язкова ознака вчинення злочину за ст. 152 КК, до якого до внесення змін належали фізичне насильство, погроза його застосування або використання безпорадного стану потерпілої особи, змінився на використання винним відсутності вільного волевиявлення потерпілого на вчинення з ним відповідних дій сексуального характеру. Новий спосіб вчинення зґвалтування як значно ширший за обсягом не виключає в тому числі й способи, пов`язані із здійсненням діяння, що були зазначені в попередній редакції ст. 152 КК.
На відміну від попередньої редакції, у новій редакції ст. 152 КК застосування до потерпілої особи насильства прямо не передбачено диспозицією цієї норми.   Однак це не означає, що насильство як спосіб вчинення зґвалтування проігноровано взагалі. Уявляється, що законодавець, формулюючи нову редакцію ст. 152 КК, виходив із положень Стамбульської конвенції 2011 року, в якій визначення дій сексуального характеру значно різниться від визначення в українському законодавстві, в якому протягом значного часу вказівка на насильство була домінуючою рисою цього небезпечного діяння.  Тому з приводу нової редакції ч. 1 ст. 152 КК вважаємо необхідним висловити таке: зґвалтування як суспільно небезпечне діяння не виключає насильство, і у більшості випадків вчинити зґвалтування без насильства неможливо (наприклад, при енергійній протидії ґвалтівнику). Однак насильство при зґвалтуванні не є самоціллю, воно має допоміжний характер у вирішенні наміру ґвалтівника, для якого головним                                є прагнення задовольнити свою статеву пристрасть. Стосовно його вирішення насильство набуває другорядного значення. В умислі винного воно не                                 є переважним чинником. За певних супутніх обставин він може використати й інші способи протиправного задоволення своєї статевої пристрасті. За такого підходу домінуючим криміноутворюючим чинником, що обумовлює відповідальність за зґвалтування, стає відсутність добровільної згоди потерпілої особи по відношенню до дій ґвалтівника.
Порівняння ст. 153 КК у новій редакції з попередньою редакцією засвідчує, що законодавцем звужено обсяг діяння в диспозиції цієї статті, а також спосіб його вчинення. Так, поняття «задоволення статевої пристрасті неприродним способом» раніше передбачало статеві зносини, що могли виражатися як у діях, пов`язаних із проникненням у тіло іншої особи, так і в діях, не пов`язаних із таким проникненням. Наразі об`єктивна сторона «сексуального насильства» виражається лише в діях між особами однієї або протилежної статі, не пов`язаних із проникненням у тіло іншої особи. Спосіб же у ст. 153 КК звузився, оскільки тепер у ній закріплені лише насильницькі дії, які як вже було зазначено охоплюють прояви фізичного та психічного насильства, а також використання безпорадного стану потерпілого. При цьому насильницький спосіб набув конкретизації через формулювання «без добровільної згоди потерпілої особи», що є, як і при зґвалтуванні, домінуючим криміноутворюючим чинником.
Вищезазначене дозволяє дійти висновку, що зміна диспозицій ст. 152 і ст. 153 КК не свідчить про декриміналізацію або навпаки – криміналізацію окремих дій.                 Між попередньою та новою редакціями зазначених норм закону про кримінальну відповідальність має місце правова наступність.
 
Разом із тим, при вирішенні питання про покращення чи погіршення становища особи у будь-який спосіб у порівнянні з попередньою юридичною конструкцією складу відповідних кримінальних правопорушень слід виходити з конкретних обставин справи та обсягу висунутого особі обвинувачення.
Так, після внесення відповідних змін склад злочину, передбаченого ч. 4 ст. 152 КК                (у редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017), містить ознаки, що характеризують різні форми статевого проникнення. Зґвалтування є кримінальним правопорушенням з альтернативними ознаками об`єктивної сторони. Відповідно вчинення особою різних форм статевого проникнення щодо однієї і тієї ж особи слід розглядати як одиничне кримінальне правопорушення. Якщо в межах єдиного умислу особи одні з цих форм виявилися вдалими, а ніші – ні, скоєне все одно слід розглядати як одиничне кримінальне правопорушення. При цьому, оскільки                      в частині одних фактичних обставин (вдалого статевого проникнення) таке кримінальне правопорушення є закінченим, а в частині обставин (невдале статеве проникнення) – кримінальне правопорушення є незакінченим, вчинене слід кваліфікувати як закінчене кримінальне правопорушення. 
Таким чином, інкриміновані ОСОБА_11 дії, які згідно з попередніми редакціями                 ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 152, ч. 3 ст. 153 КК були кваліфіковані за сукупністю кримінальних правопорушень (замах на злочин і закінчений злочин), із точки зору нової редакції кримінального закону (за умови, що вони охоплювались єдиним умислом) повинні кваліфікуватися лише як закінчене кримінальне правопорушення, передбачене ч. 4 ст. 152 КК (у редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017), що в цьому випадку є покращенням становища засудженого порівняно з попередньою правовою конструкцією.
Що стосується санкцій ст. 152, ст. 153 КК, то вони після набрання чинності Законом  № 2227-VIII від 06.12.2017 також зазнали деяких змін. 
Зокрема, дії ОСОБА_11 , що виразились у закінченому замаху на гетеросексуальні статеві зносини з малолітньою особою із погрозою застосування фізичного насильства та з використанням безпорадного стану потерпілої до внесення змін до КК Законом № 2227-VIIIвід 06.12.2017 згідно з ч. 2 ст. 15 ч. 4               ст. 152 КК (у редакції Закону № 2295-VI від 01.06.2010) з урахуванням положень               ч. 3 ст. 68 КК каралися позбавленням волі на строк 10 років. Після внесення змін до КК Законом  № 2227-VIII від 06.12.2017, тобто на час постановлення вироку місцевого суду та ухвали суду апеляційної інстанції, такі дії згідно з ч. 2 ст. 15 ч. 4 ст. 152 КК з урахуванням положень ч. 3 ст. 68 КК каралися позбавленням волі на строк від 8 до 10 років.   
Те ж саме стосується і дій ОСОБА_11 , пов`язаних із задоволенням статевої пристрасті неприродним способом, що полягали у вступі з малолітньою особою                    в орогенітальний та аногенітальний контакт, поєднаний із погрозою застосування фізичного насильства та з використанням безпорадного стану потерпілої.                         Так, до внесення змін до КК Законом № 2227-VIIIвід 06.12.2017 покарання за відповідні дії згідно з ч. 3 ст. 153 КК (у редакції Закону № 2295-VI від 01.06.2010) було передбачене у виді позбавленням волі на строк від 10 до 15 років. А після внесення змін до КК Законом № 2227-VIII від 06.12.2017, на час постановлення вироку місцевого суду та ухвали апеляційного суду, такі дії відповідно до ч. 4                   ст. 152 КК каралися позбавленням волі на строк від 8 до 15 років.
Тобто, в досліджуваному випадку після набрання чинності Законом № 2227-VIII від 06.12.2017 мало місце пом`якшення кримінальної відповідальності за вчинені ОСОБА_11 злочинні дії порівняно із Законом № 2295-VI від 01.06.2010, що був чинним на час скоєння таких дій.
З огляду на викладене, у кримінальному провадженні відносно ОСОБА_11                         є підстави для застосування положень ч. 1 ст. 5 КК щодо дії закону про кримінальну відповідальність у часі, а саме для кваліфікації дій та призначення ОСОБА_11 покарання за ч. 4 ст. 152 КК (у редакції Закону № 2227-VIIIвід 06.12.2017).
За результатами перевірки вироку суду першої інстанції в апеляційному порядку, правильно вказавши в ухвалі на необхідність застосування відносно ОСОБА_11                   положень ст. 5 КК щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі, апеляційний суд неправильно кваліфікував вчинене за ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 152,                          ч. 4 ст. 153 КК (у редакції Закону № 2227-VIIIвід 06.12.2017).
Зокрема, в порушення приписів ст. 419 КПК апеляційний суд не мотивував свого висновку про застосування щодо ОСОБА_11 положень ч. 2 ст. 15 і ч. 4 ст. 152 КК                                  (у редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017), а не за ч. 4 ст. 152 КК у цій же редакції, враховуючи, що відповідно до встановлених у вироку обставин, окрім замаху на гетеросексуальні статеві зносини, ОСОБА_11 також вчинив закінчений злочин,                  а саме  вступив з малолітньою особою в орогенітальний та аногенітальний контакт             із погрозою застосування фізичного насильства та з використанням безпорадного стану потерпілої, кримінальна відповідальність за що після внесення змін до                         ч. 3 ст. 153 КК (у редакції Закону № 2295-VI від 01.06.2010) встановлювалась                          ч. 4 ст. 152 КК (у редакції Закону № 2227-VIIIвід 06.12.2017), санкція якої є більш м`якою, порівняно з попередньою санкцією. 
Крім того, з огляду на обсяг висунутого обвинувачення, згідно якого насильницькі дії сексуального характеру, не пов`язані з проникненням у тіло малолітньої потерпілої, ОСОБА_11 у провину не ставились, висновок апеляційного суду про кваліфікацію дій засудженого за ч. 4 ст. 153 КК (у редакції Закону № 2227-VIIIвід 06.12.2017) також є необґрунтованим. 
У цьому випадку, кваліфікація дій ОСОБА_11 за ч. 4 ст. 153 КК (у редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017) є неправильним застосуванням закону України про кримінальну відповідальність, а тому доводи прокурора про м`якість призначеного покарання за цією нормою є неспроможними.
Таким чином, при здійсненні апеляційного провадження суд допустив істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, щозгідно з пунктами 1, 2 ч. 1 ст. 438 КПК є підставою для скасування оскаржуваної ухвали                                    і призначення нового розгляду в суді апеляційної інстанції. 
Допущені апеляційним судом порушення неможливо усунути в касаційному порядку, оскільки правильність застосування щодо ОСОБА_11 закону України про кримінальну відповідальність в даному випадку залежить від наявності у його діях єдиного умислу, який може бути встановлений шляхом перевірки фактичних обставин кримінального провадження, що не належить до повноважень суду касаційної інстанції. Крім того, усунення таких порушень пов`язано з погіршенням становища засудженого, порівняно з тим, яке існувало у ОСОБА_11 після постановлення апеляційним судом оскаржуваної ухвали. 
Враховуючи викладене, касаційна скарга прокурора підлягає частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо ОСОБА_11 – скасуванню                  з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, під час якого слід врахувати наведене та прийняти справедливе рішення, яке би відповідало вимогам              ст. 370 КПК.
Вирішуючи питання щодо тримання засудженого під вартою Суд виходить із наступного. Касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних  особливостей( стаття 434 КПК). В свою чергу ст. 418 КПК передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення                          в порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, вирішити питання  про запобіжний захід до набрання вироком законної сили, але не більше, ніж на 60 діб.
Запобіжний захід, як захід забезпечення кримінального провадження, застосовується з метою досягнення дієвості цього провадження  (ст. 131 КПК).  
Тому з метою забезпечення апеляційного перегляду  справи,  як складової кримінального провадження, з урахуванням ризику переховування від суду, під тиском тягаря  можливого  відбування покарання, призначеного за скоєння особливо тяжкого злочину, засудженому  слід  обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою.   
Відповідно до статті 5 Конвенції  нікого не може бути позбавлено свободи, окрім  законного ув`язнення особи після засудження її компетентним судом.  У справі «Руслан Яковенко проти України» Суд зазначив, що підсудний вважається таким, що перебуває під вартою «після засудження компетентним судом» у розумінні підпункту «а» пункту 1 статті 5 Конвенції, з моменту оголошення вироку судом першої інстанції, навіть якщо він ще не набрав законної сили і його можна оскаржити.  
Після  скасування ухвали апеляційного суду, продовжує існувати вирок суду першої інстанції, яким встановлена вина засудженого та призначено покарання, хоча вирок і не набрав законної сили. Тому подальше тримання засудженого під вартою, з урахуванням наведених вище ризиків, Суд вважає обґрунтованим. 
Виходячи із конкретних обставин кримінального провадження, тяжкості обвинувачення та даних про особу засудженого, Суд вважає за необхідне обрати відносно ОСОБА_11 запобіжний захід у вигляді утримання під вартою строком не більше, ніж на 60 діб.
Виконуючи приписи ст. 442 КПК, об`єднана палата робить висновок про те, як саме повинна застосовуватись норма права, із застосуванням якої не погодилася колегія суддів, що передала справу на розгляд об`єднаної палати.    
Висновки: 
1.    Вирішуючи питання про застосування положень ст. 5 КК, висновок про те, чи скасовує закон про кримінальну відповідальність злочинність діяння, пом`якшує кримінальну відповідальність або іншим чином поліпшує становище особи, чи навпаки - встановлює кримінальну протиправність діяння, посилює кримінальну відповідальність або іншим чином погіршує становище особи, можна робити лише в контексті конкретних обставин справи, щодо конкретного діяння та конкретної особи.
2.    Зміна диспозицій ч. 4 ст. 152 і ч. 3 ст. 153 КК у зв`язку з набранням чинності Законом № 2227-VIII від 06.12.2017 не свідчить про декриміналізацію чи навпаки – криміналізацію окремих дій. Між попередньою та новою редакціями зазначених норм закону про кримінальну відповідальність має місце правова наступність.
3.    Відповідно до ч. 1 ст. 152 КК (в редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017) зґвалтування є кримінальним правопорушенням з альтернативними ознаками об`єктивної сторони. Вчинення особою різних форм статевого проникнення щодо однієї і тієї ж особи слід розглядати як одиничне кримінальне правопорушення. Якщо в межах єдиного умислу особи одні                з цих форм виявилися вдалими, а ніші – ні, скоєне все одно слід розглядати як закінчене кримінальне правопорушення.
4.    Санкція ч. 4 ст. 152 (в редакції Закону № 2227-VIII від 06.12.2017) пом`якшує кримінальну відповідальність особи порівняно з санкціями ч. 4 ст. 152                   та ч. 3 ст. 153 КК (в редакції Закону № 2295-VI від 01.06.2010), що передбачали кримінальну відповідальність за ці ж самі дії. Тому, в даному випадку, має місце застосування положень ч. 1 ст. 5 КК щодо зворотної дії закону про кримінальну відповідальність у часі. 
Керуючись статтями 434, 434-2, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу Рівненського апеляційного суду від 12 грудня 2019 року щодо ОСОБА_11 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Обрати ОСОБА_11 запобіжний захід у виді тримання під вартою строком на шістдесят діб. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                    ОСОБА_2                 ОСОБА_3             ОСОБА_4 
 
                    ОСОБА_5              ОСОБА_6                ОСОБА_7