П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_____________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

10 листопада 2020 р. Категорія: 106020000	м.Одеса	Справа № 420/451/20	
Головуючий в 1 інстанції: Катаєва Е.В.
час і місце ухвалення: 11:04:25, м. Одеса

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
судді-доповідача:  Семенюка Г.В.
суддів: Домусчі С.Д. ,  Шляхтицького О.І. 

при секретарі	Вишневській А.В.	

за участю сторін:	 	
МЮУ	Мікуліна Тетяна Олександрівна (витяг)	
ПМУ	ОСОБА_1 (довіреність)	
Пред-к позивача	ОСОБА_2 (ордер, адвокат)	

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні П`ятого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційними скаргами Міністерства юстиції України, Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань МЮУ на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 вересня 2020 року по справі за позовом ОСОБА_3 до Міністерства юстиції України про визнання протиправним та скасування наказу, -

встановиВ:

          Позивач, звернувся до суду з позовом до Міністерства юстиції України (далі МЮУ) про визнання протиправним та скасування наказу від 02.01.2020 року №5/к “Про накладення дисциплінарного стягнення”, яким позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну посадову відповідність, мотивуючи його тим, що Міністерством юстиції України не забезпечено його право на участь у проведенні службового розслідування, ознайомлення його з підставами та матеріалами службового розслідування. Позивач звертає увагу на те, що Наказ Державного секретаря МЮУ від 09.10.2019 року № 3627/7 не містить відомостей про призначення службового розслідування. Вказаним наказом № 3627/7 лише створено комісію з проведення службового розслідування, а це вже наступний етап в проведенні службового розслідування. Не може бути утворена комісія з проведення службового розслідування до прийняття уповноваженою особою рішення про необхідність проведення службового розслідування, а такого рішення, як вбачається з тексту наказу, не було. Вважає оскаржуваний наказ необґрунтованим, таким, що не відповідає вимогам закону та має бути скасований.

          Рішенням Одеського окружного адміністративного суду від 04 вересня 2020 року позов задоволено. Визнано протиправним та скасовати наказ Міністерства юстиції України від 02.01.2020 року № 5/к “Про накладення дисциплінарного стягнення”.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Міністерство юстиції України подало апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.
В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов, суд першої інстанції не врахував, що відповідно до Положення  про Південне міжрегіональне управління з питань виконання покарань та пробації Міністерства юстиції України, затвердженого наказом Міністерства юстиції України від 25.04.2019 року № 1330/5 (далі - Положення), Південне міжрегіональне управління є територіальним органом Міністерства юстиції та здійснює керівництво оперативно-службовою та фінансово-господарською діяльністю підпорядкованих йому органів і установ та виконує функції, передбачені цим Положенням. Тобто, Міністерство юстиції України діяло в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією, законами України та Порядком   проведення   службових розслідувань у Державній   кримінально-виконавчій службі України, не порушували прав позивача, а оскаржуваний наказ не суперечить чинному законодавству.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, Південне міжрегіональне управління з питань виконання покарань Міністерства юстиції подало апеляційну скаргу, в якій просить суд апеляційної інстанції скасувати рішення суду та прийняти нову постанову, якою у задоволенні вимог позивача відмовити.
          В обґрунтування вимог апеляційної скарги апелянт посилається на неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, невідповідність висновків суду обставинам справи, порушення норм матеріального та процесуального права. Зазначає, що задовольняючи позов, суд першої інстанції не врахував, що службове розслідування проводилося та оспорюваний наказ Міністерством юстиції України прийнято на підставі Порядку проведення службових розслідувань у Державній крімінально-виконавчій службі України затвердженого Наказом Міністерства юстиції України від 12.03.2015 № 356/5 та оскаржуваний наказ не суперечить чинному законодавству.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши повноту встановлення судом першої інстанції фактичних обставин справи та правильність застосування ним норм матеріального і процесуального права, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги належить залишити без задоволення з наступних підстав:
Судом першої інстанції встановлено, що Позивач ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , є громадянином України (т.1 а.с.134-139). 
Наказом МЮУ №2836/к від 27.07.2018 року “Про переміщення” відповідно до законів України “Про державну кримінально-виконавчу службу України”, “Про Національну поліцію”, Положення про МЮУ, полковника внутрішньої служби ОСОБА_3 призначено з 15.08.2018 року на посаду начальника Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації МЮУ у порядку просування по службі відповідно до ч.5 ст.65 Закону України “Про державну кримінально-виконавчу службу України”, п.1 ч.1,7-9 ст.65 Закону України “Про Національну поліцію”, звільнивши 14.08.2018 року з посади першого заступника начальника Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації МЮУ (т.1 а.с.107). 
Частиною 2 ст.14 Закону України “Про державну кримінально-виконавчу службу України” визначено, що служба в Державній кримінально-виконавчій службі України є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я і віком громадян України. 
Згідно з ч.5 ст.23 Закону на осіб рядового і начальницького складу кримінально-виконавчої служби поширюється соціальний захист поліцейських, визначений Законом України     "Про Національну поліцію", а також порядок і умови проходження служби, передбачені для поліцейських. Умови і розміри грошового забезпечення осіб рядового і начальницького складу та оплати праці працівників кримінально-виконавчої служби визначаються Кабінетом Міністрів України.
Пунктом 1 ч.1 ст.65 Закону України “Про Національну поліцію” встановлено, що переміщення поліцейських здійснюється на вищу посаду - у порядку просування по службі.
На Державну кримінально-виконавчу службу України покладається завдання щодо здійснення державної політики у сфері виконання кримінальних покарань (ст.1 Закону  України “Про державну кримінально-виконавчу службу України”).
Державна кримінально-виконавча служба України відповідно до закону здійснює правозастосовні та правоохоронні функції і складається з центрального органу виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері виконання кримінальних покарань, його територіальних органів управління, кримінально-виконавчої інспекції, установ виконання покарань, слідчих ізоляторів, воєнізованих формувань, навчальних закладів, закладів охорони здоров`я, підприємств установ виконання покарань, інших підприємств, установ і організацій, створених для забезпечення виконання завдань Державної кримінально-виконавчої служби України (ст.6Закону).
Згідно зі ст.9 Закону  України “Про державну кримінально-виконавчу службу України” для забезпечення виконання завдань Державної кримінально-виконавчої служби України Кабінетом Міністрів України утворюються територіальні органи управління - управління (відділи) в Автономній Республіці Крим, областях, місті Києві та Київській області, місті Севастополі.
Територіальні органи управління здійснюють керівництво оперативно-службовою та фінансово-господарською діяльністю підпорядкованих їм органів і установ та виконують функції, передбачені положеннями про територіальні органи управління.
Положення про територіальні органи управління затверджуються Міністерством юстиції України.
За період 2018-2019 року наказами МЮУ були затверджені  Положення про Південне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції:
- наказом від 16.02.2018 року №395/5 (т.9 а.с.50-58)ю Повноваження начальника встановлені п.10 Положення. З прийняттям вказаного наказу втратив чинність наказ МЮУ від 11.12.2017 року №3980; 
- наказом від 25.04.2019 року №1330/5 (т.1 а.с.116-124). Повноваження начальника встановлені п.10 Положення. З прийняттям вказаного наказу втратив чинність наказ МЮУ від 16.02.2018 року №395/5.
Зміст п. 10 Положень свідчить про ідентичність встановлених вказаними Положеннями повноважень начальника Південного управління.  
Наказом МЮУ від 28.12.2017 року №5104/к затверджено Положення про Управління пенітенціарних інспекцій МЮУ (т.9 а.с.2331).
Згідно з вказаним Положенням про Управління пенітенціарних інспекцій є самостійним структурним підрозділом МЮУ. До повноважень Управління, крім іншого, відноситься забезпечення координації діяльності органів і установ ДКВС України відповідно до завдань, покладених на Управління, організації інспектування органів та установ ДКВС України щодо стану ефективності  їх управлінської діяльності та дотримання прав людини і громадянина під час виконання і відбування кримінальних покарань. 
Правом Управління є, зокрема,  ініціювати скликання нарад з питань, що належать до компетенції Управління, у тому числі із залученням органів і установ ДКВС України; в межах своєї компетенції вносити керівництву Міністерства пропозиції щодо покращення роботи органів і установ ДКВС України, розробки необхідних методичних документів;за результатами проведених інспекційних перевірок, надавати керівництву Міністерства пропозиції щодо вжиття відповідних заходів реагування до керівництва органів та установ ДКВС України; направляти в межах компетенції обов`язкові для виконання листи та запити керівникам органів і установ ДКВС України, порушувати питання про їх відповідальність у порядку встановленому законом.
Судом встановлено, що начальник Управління пенітенціарних інспекцій направив на адресу Держсекретаря МЮУ Г.Буяджи доповідну записку від 18.08.2019 року, в якій зазначив, що  відповідно до наказу МЮУ від 12.08.2019  №1084/6 працівниками Управління 28-29.08.2019 здійснено контрольне інспектування ефективності діяльності державної установи “Миколаївський слідчий ізолятор” Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, за результатами якого встановлено, що переважна більшість недоліків, виявлених під час попереднього інспектування (14-16.08.2018), залишилась не усунута. Контроль з боку Адміністрації ДКВКС України та керівництва Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції за станом усунення вищезазначених недоліків належними чином забезпечений не був.
Враховуючи зазначене у листі пропонується провести 20 вересня 2019 року службову нараду Міністерства юстиції України за участю керівництва зазначеної установи та Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції з метою розгляду причин незадовільної організації роботи, спрямованої на усунення недоліків та недопущення їх у подальшій діяльності.
В додатку до листа наданий  Звіт за результатами контрольного інспектування ефективності діяльності державної установи “Миколаївський слідчий ізолятор”  (т.1 а.с.222).
Листом від 18.09.2019 року, в якому зазначено про проведення працівниками Управління пенітенціарних інспекцій  протягом 2018-2019 року 11 інспектувань СІЗО та установ виконання покарань, підпорядкованих Південному управлінню, Держсекретар МЮУ Г.Буяджи запропонувала начальника Південного Управління Малахова О.А. з метою розгляду на службовій нараді МЮУ причин незадовільної організації роботи та недопущенню недоліків у подальший діяльності роботі взяти участь в нараді особисто та відрядити першого заступника та заступників Управління, начальників Миколаївського, Херсонського, Одеського, Кропивницького СІЗО (т.1 а.с.244-245).
Згідно з  п.2 протоколу проведення службової наради МЮУ від 20.09.2019 року надано доручення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з метою з`ясування причин та умов, що сприяли допущенню порушень законодавства, організувати та провести службове розслідування за фактами незадовільної організації роботи керівництвом державних установ “Миколаївський СІЗО”, “Херсонський СІЗО”, Кропивницький СІЗО”, а також недостатнього контролю з боку керівництва Південного міжрегіонального управління (т.1 а.с.224).
Наказом Державного секретаря МЮУ від 09.10.2019 року №3627/7 “Про проведення службового розслідування” утворена утворено комісію з проведення службового розслідування, якій доручено організувати та провести службове розслідування за фактами недостатнього контролю з боку керівництва Південного Управління за діяльністю підпорядкованих установ Державної кримінально-виконавчої служби України. Піжстава: протокол проведення службової наради МЮУ від 20.09.2019 року (т.1 а.с.225-226).
До складу комісії з проведення службового розслідування знадно з додатком до наказу включено: заступника начальника управління - начальник відділу пенітенціарного інспектування Управління пенітенціарних інспекцій МЮУ Сичов О.О. (голову комісії), та члени комісії: головний спеціаліст відділу пенітенціарного інспектування Управління пенітенціарних інспекцій МЮУ Висовень С.І., головний спеціаліст відділу пенітенціарного інспектування Управління пенітенціарних інспекцій МЮУ ОСОБА_6 , головний спеціаліст відділу оперативної роботи Управління внутрішньої безпеки ДКВС України та органів юстиції МЮУ Мельникович В.В., головний спеціаліст відділу моніторингу та перевірки діяльності Управління внутрішньої безпеки ДКВС України та органів юстиції МЮУ Цвик П.І.
За результатами службового розслідування 05.12.2019 року складений Висновок службового розслідування за фактами недостатнього контролю з боку керівництва Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції за діяльністю підпорядкованих установ Державної кримінально-виконавчої служби України від 05.12.2019, який затверджено 06.12.2019 в.о. Державного секретаря МЮУ, директором публічного права Л.Кравченко (т.1 а.с.73- 106).
Згідно з висновком пропонується за незадовільне здійснення керівництва територіальним органом та неналежне виконання завдань, покладених на Північне міжрегіональне управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції і здійснення ним своїх функцій, зокрема, щодо контролю та координації управлінської діяльності начальників підвідомчих установ, а саме Миколаївського та  Кропивницького СІЗО, начальника Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції полковника внутрішньої служби ОСОБА_3 попередити про неповну посадову відповідність.
Наказом МЮУ від 02.01.2020 року №5/к “Про накладення дисциплінарного стягнення” позивача притягнуто до дисциплінарної відповідальності у вигляді попередження про неповну посадову відповідність. Підстава: Висновок службового розслідування від 06.12.2019 року, письмове пояснення ОСОБА_3 (т.1 а.с.72)
Не погоджуючись із вказаним наказом з підстав порушення процедури призначення, проведення службового розслідування, висновок якого став підставою для видання оскаржуваного наказу, а також з підстав необ`єктивності висновків вказаного службового розслідування з причин його неповноти та упередженості, позивач звернувся до суду.
          Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що при проведенні службового розслідування стосовно позивача відповідачем було допущено порушення процедури його проведення, що, в свою чергу, нівелює наслідки такого службового розслідування та свідчить про незаконність притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності і тягне за собою поновлення його порушених прав шляхом визнання протиправним та скасування наказу про притягнення до дисциплінарної відповідальності.
П`ятий апеляційний адміністративний суд погоджується з такими висновками суду першої інстанції з огляду на наступне:
Як стверджує позивач, в наказі Державного секретаря МЮУ від 09.10.2019 року № 3627/7 “Про проведення службового розслідування” зазначено, що він виданий відповідно Порядок № 356/5.
Вказаний Порядок прийнятий Відповідно до Закону України     “Про Державну кримінально-виконавчу службу України”, Дисциплінарного статуту органів внутрішніх справ України та з метою встановлення єдиного порядку проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України.
Статтею 2 Дисциплінарного статуту визначено, що дисциплінарний проступок - невиконання чи неналежне виконання особою рядового або начальницького складу службової дисципліни.
Згідно зі ст.14 Дисциплінарного статуту з метою з`ясування всіх обставин дисциплінарного проступку, учиненого особою рядового або начальницького складу, начальник призначає службове розслідування.
Службове розслідування має бути завершене протягом одного місяця з дня його призначення начальником. У разі необхідності цей термін може бути продовжено начальником, який призначив службове розслідування, або старшим прямим начальником, але не більш як на один місяць.
Порядок №356/5 відповідно до п.1 розділу І визначає: - підстави для призначення, процедуру та мету проведення службових розслідувань у Державній кримінально-виконавчій службі України (далі – ДКВС України); - порядок документування й оформлення результатів службових розслідувань, прийняття за ними рішення та їх виконання; - компетенцію структурних підрозділів апарату Міністерства юстиції України, Адміністрації Державної кримінально-виконавчої служби України, міжрегіональних управлінь з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції (далі - органи), воєнізованих формувань, установ виконання покарань, слідчих ізоляторів, уповноважених органів з питань пробації, навчальних закладів, підприємств установ виконання покарань, інших підприємств, установ та організацій, створених для забезпечення виконання завдань ДКВС України (далі - установи), під час проведення службових розслідувань; - права та обов`язки посадових осіб органів і установ під час проведення службових розслідувань.
Пунктом 2 Розділу І визначено, що: -  службова дисципліна - дотримання особами рядового і начальницького складу Конституції     і законів України, актів Президента України і Кабінету Міністрів України, наказів та інших нормативно-правових актів Міністерства юстиції України та Присяги особи рядового і начальницького складу Державної кримінально-виконавчої служби України; - службове розслідування – комплекс заходів, які здійснюються в межах компетенції з метою уточнення причин, встановлення обставин і умов, що сприяли вчиненню правопорушення або дисциплінарного проступку персоналом Державної кримінально-виконавчої служби України, відповідальність за яке передбачена законодавством України, а також визначення ступеня вини особи (осіб), яка вчинила правопорушення, чиї дії або бездіяльність стали причиною його скоєння;- учасники службового розслідування – начальник, виконавець, члени комісії, особи рядового і начальницького складу, персонал органів і установ та інші особи, які обізнані в обставинах, що стали підставою для призначення службового розслідування.
Пунктами 1,2,3 розділу ІІІ Порядку визначені посадові особи, які мають право призначати службові розслідування, з яких підстав та відносно яких посадових осіб.
Згідно з п.1 розділу ІІ підставами для проведення службового розслідування є, зокрема, порушення особами рядового і начальницького складу службової дисципліни.
Пунктом 6 розділу ІІ Порядку встановлено, що підставою для проведення службового розслідування є належним чином оформлений письмовий наказ уповноваженого на те начальника.
Згідно з п.8,п.9 Порядку проведення службового розслідування доручається прямому начальнику особи рядового чи начальницького складу, дії або бездіяльність якої стали підставою для призначення службового розслідування.
Службове розслідування може проводитися декількома особами у складі комісії, до складу якої входять найбільш досвідчені посадові особи органу або установи, здатні всебічно вивчити обставини, що стали підставою для призначення службового розслідування, та зробити об`єктивні висновки. Розслідування проводиться за участю безпосереднього начальника особи рядового чи начальницького складу, дії чи бездіяльність якої стали підставою для призначення службового розслідування.
Належним чином оформлений наказ повинен відповідати всім вимогам Порядку № 356/5 щодо призначення службового розслідування. 
Колегія суддів погоджується із судом першої інстанції, що представником відповідача не спростовано твердження позивача, стосовно того, що службове розслідування фактично не було призначено, а відповідно до наказу Державного секретаря Міністерства юстиції України від 09.10.2019 року № 3627/7 “Про проведення службового розслідування” лише створена комісія для проведення службового розслідування.
При цьому представник відповідача посилається на правову природу вказаного наказу, тобто утворення комісії і є призначенням службового розслідування. 
Проте суд вважає, що призначення службового розслідування та утворення комісії для його проведення не є тотожними поняттями. Порядок № 356/5 вимагає саме призначення службового розслідування.
Крім того, слід зазначити, що вказаний недолік наказу міг бути усуненим відповідачем до початку проведення службового розслідування, оскільки позивач саме на це звертав увагу позивача при ознайомленні з вказаним наказом, тобто подавав заяви відповідачу щодо не призначення службового розслідування.
Колегія суддів погоджується із судом першої інстанції, що наказ та підстави для його видання, є необґрунтованим та не відповідає вимогам Порядку №356/5. Він не є належним чином оформленим наказом щодо призначення та проведення службового розслідування.
В наказі не зазначено відносно яких посадових осіб буде проведено службове розслідування та за якою саме підставою відповідно до п.2 розділу ІІ Порядку, яким встановлено декілька підстав для проведення службового розслідування.
Службове розслідування відповідно до наказу від 09.10.2019 року № 3627/7 “Про проведення службового розслідування” призначено не відповідно до конкретних посадових осіб, а за фактом недостатнього контролю з боку керівництва Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції за діяльністю підпорядкованих установ Державної кримінально-виконавчої служби України.
Крім того, підставою для видання наказу зазначено – протокол проведення службової наради МЮУ від 20.09.2019 року.
Проте, згідно з випискою протоколу проведення службової наради МЮУ від 20.09.2019 року відповідно до його п.2 надано доручення ОСОБА_4 та ОСОБА_5 з метою з`ясування причин та умов, що сприяли допущенню порушень законодавства, організувати та провести службове розслідування за фактами незадовільної організації роботи керівництвом державних установ “Миколаївський СІЗО”,  “Херсонський СІЗО”, Кропивницький СІЗО”, а також недостатнього контролю з боку керівництва Південного міжрегіонального управління.
Між тим, в утвореної наказом від 09.10.2019 року № 3627/7 комісії вказані посадові особи, яким надано доручення організувати та провести службове розслідування, відсутні.
Також відсутні будь-які прізвища посадових осіб, відносно яких повинно бути проведено службове розслідування та не визначено об`єм та напрямки перевірки.
Представник апелянта зазначає, що наказ стосується перевірки всієї діяльності позивача, проте сам наказ не висвітлює вказаних обставин. При цьому нарада була ініційована начальником Управління пенітенціарних інспекцій, який направив на адресу Держсекретаря МЮУ Г.Буяджи доповідну записку від 18.08.2019 року та в якій зазначено лише про контрольне інспектування ефективності діяльності державної установи “Миколаївський слідчий ізолятор”.
У подальшому на нараду  Держсекретар МЮУ Г.Буяджи запропонувала начальнику Південного Управління Малахова О.А. з метою розгляду на службовій нараді МЮУ причин незадовільної організації роботи та недопущенню недоліків у подальший діяльності роботі взяти участь в нараді особисто та відрядити першого заступника та заступників Управління, начальників Миколаївського, Херсонського, Одеського, Кропивницького СІЗО, зазначивши при цьому про проведення працівниками Управління пенітенціарних інспекцій  протягом 2018-2019 року 11 інспектувань СІЗО та установ виконання покарань, підпорядкованих Південному управлінню.
З урахуванням вказаних документів, відсутність в наказі чітко визначених посадових осіб відносно яких буде проводитись службове розслідування, за якій період часу та з яких підстав позбавляє осіб, у тому числі позивача на реалізацію своїх прав щодо участі у вказаному службовому розслідуванні.
Порушенням утворення складу комісії є відсутність в ній відповідно до п.9 Порядку № 356/5 безпосереднього начальника ОСОБА_3 .
Доводи представника апелянта, що наказ “Про проведення службового розслідування” від 09.10.2019 року №3527/7 стосується всього керівництва Південного Управління та до цього складу керівництва належать посади різного рівня підпорядкування, тому не можливо застосувати у даному випадку вимоги Порядку № 356/5, суд вважає неспроможними, оскільки вимоги нормативного акту щодо порядку проведення службового розслідування повинні бути виконані безумовно. Таким чином будуть дотримані вказані вимоги і є дискрецією МЮУ (окремий наказ та комісія відносно позивача або включення в утворену комісію вказаного начальника). 
Судом першої інстанції встановлено, що члени комісії, заступник начальника управління - начальник відділу пенітенціарного інспектування Управління пенітенціарних інспекцій МЮУ Сичов О., головний спеціаліст відділу пенітенціарного інспектування Управління пенітенціарних інспекцій МЮУ Висовень С. 18.10.2019 року прибули до Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції з метою відібрання пояснень та збору матеріалів, які можуть стосуватись службового розслідування.
Проте, вказані посадові особи відмовили працівникам (керівництву) Південного управління у долучені до матеріалів службового розслідування доказів виконання ними службових обов`язків в межах встановлених посадовими інструкціями.
Також, відмовились від отримання клопотання від ОСОБА_3 , посилаючись його реєстрації у встановленому порядку. Члени комісії самі склали про це акт. Суд вважає, що саме складенням цього акту члени комісії зафіксували порушення ними прав позивача. Між тим, відповідно до пункту 3 розділу VI Порядку виконавець, голова, члени комісії зобов`язані: - дотримуватися вимог законодавства при проведенні службового розслідування, вживати необхідних заходів щодо недопущення порушення прав та законних інтересів учасників службового розслідування; - виявляти та досліджувати причини і умови, що сприяли скоєному дисциплінарному проступку, порушенню законності особою рядового чи начальницького складу, виникненню обставин, за яких відбулась надзвичайна подія, готувати пропозиції щодо їх усунення або попередження.
Також, відповідно до п.3 розділу VI Порядку виконавець, голова, члени комісії зобов`язані скласти усебічний і об`єктивний висновок службового розслідування та не допускати розголошення інформації, що стосується службового розслідування.
Судом досліджений висновок службового розслідування, а також надані до нього документи, на підставі яких він був складений. колегія суддів погоджується із судом першої інстанції, що вказаний наказ не є всебічним і об`єктивним, виходячи з наступного.
Зміст Висновку свідчить про те, що в ньому викладені фактично звіти інспектувань Управління пенітенціарних інспекцій МЮУ – контрольного інспектування Миколаївського СІЗО, проведеного 28-29,08.2019 року, та інспектування Кропівницького СІЗО, проведеного 09-11.07.2019 року та зазначено, що вказані обставини свідчать про незадовільну організацію діяльності Кропівницького СІЗО та відсутність дієвого відомчого контролю з боку керівництва Південного управління ( ОСОБА_3 , ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ). Також, зміст Висновку містить обставини викладені у вказівки Прокуратури від 13.09.2019 року.
У Висновку зазначено, що при прибутті 18.10.2019 року до Південного управління ОСОБА_3 та більшість працівників намагалися затягнути час та максимально довго не надавали документи, а передали лише під опис після 17 год. у кабінеті начальника Південного управління.
Між тим, у Висновку членами комісії не зазначено, які ж саме документи були витребувані під час перебування у приміщенні Управління. У Висновку не зазначено, які документи щодо діяльності керівництва Південного управління та за якій період члени комісії намагались перевірити.
У Висновку вказане, що службове розслідування призначене наказом від 09.10.2019 року, продовжено наказом від 07.11.2019 року (т.1 а.с.47). Закінчено 05.12.2019 року. При цьому згідно Висновку члени комісії лише один робочий день – 18.10.2019 року знаходились в Південному управлінні.
У Висновку не відображено, які документи були перевірені. Між тим, позивачем на виконання ухвали суду щодо діяльності Південного Управління по здійснення керівництва Миколаївським та Кропивницьким СІЗО  надані копії протоколів оперативних нарад,  листів реагування щодо раптових перевірок, вимоги про усунення недоліків, проведення службових перевірок та розслідувань, листи щодо необхідності додаткового фінансування СІЗО для належних умов утримання  засуджених та осіб взятих під варту, на погашення заборгованості за користування водою (т. 3-8).
Наявність вказаних документів не відображена у Висновку, та оскільки питання службового розслідування з позиції представника відповідача стосувалось усієї діяльності позивача, такий Висновок не можна вважати повним, всебічним і об`єктивним.
Складання такого висновку стало можливим у зв`язку з порушенням п.9 Порядку щодо складу комісії з проведення службового розслідування, в яку не було включено  безпосереднього начальника Малахова О.А., що є безумовним порушенням, а також інших досвідчених посадових особи, здатних всебічно вивчити обставини, що стали підставою для призначення службового розслідування, з огляду на те, що у склад комісії – її голова та два члена комісії є посадовими особами Управління пенітенціарних інспекцій МЮУ, тобто Управління посадови особи якого здійснювали інспектування Миколаївського СІЗО та Кропівницького СІЗО, а також  Управління, яке було ініціатором наради, протокол якої став підставою для проведення службового розслідування.
При цьому Висновок підписали лише чотири члена комісії, ще один, якій не був посадовою особою Управління пенітенціарних інспекцій МЮУ, був звільнений наказом від 29.10.2019 року.
Враховуючи викладене колегія суддів вважає, що такий Висновок службового розслідування не може бути підставою для видання правомірного наказу щодо притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності.
Оцінюючи обґрунтованість спірного наказу суд виходить із того, що висновок наказу має прийматися на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, підтверджених доказами, які повинні досліджуватись під час службового розслідування і відповідати вимогам закону про їх належність та допустимість.
При цьому, належність доказу означає встановлення інформації (фактичних даних), які визначають предмет доказування. Зміст фактичних даних повинен відповідати їх формі, а саме документально підтверджувати певні обставини, на які посилається сторона, тобто мати ознаку допустимості, що виключає суперечливість поєднання змісту та форми доказу. Останній критерій є обов`язковою ознакою для правової придатності доказу та його достовірності, що, в свою чергу, визначає якісну оцінку вже наявного доказу як належного та допустимого, тобто дозволяє перевірити його правдоподібність та відповідність реальній дійсності у співвідношенні з іншими засобами доказування.
Службове розслідування повинно бути здатним призвести до встановлення фактів справи. Отже, розслідування повинно бути ретельним, тобто необхідно добросовісно намагатись з`ясувати, що трапилось, і не покладатися на поспішні або необґрунтовані висновки. Необхідно вживати усіх розумних і доступних заходів для забезпечення збирання доказів, що стосуються події. Будь-який недолік розслідування, що стає на заваді встановленню причин порушення, є загрозою недотримання цього стандарту.
Комісією не вжито заходів щодо об`єктивного та оперативного встановлення обставин, оскільки саме проведення службового розслідування було поверховим та неповним, а його висновок як підстава для притягнення позивача до дисциплінарної відповідальності, стало результатом прийняття необґрунтованого та неправомірного наказу. 
Разом з тим, принцип обґрунтованості рішення суб`єкта владних повноважень полягає в тому, що рішення повинно бути прийнято з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення, на оцінці всіх фактів та обставин, що мають значення.
Також, позивачем надано відзив на апеляційну скаргу в яку зазначається, що пунктом 1 Порядку 356/5 (в редакції чинній на момент виникнення спірних правовідносин) визначено, що Державний секретар Міністерства юстиції України або особа, яка виконує його обов`язки, має право призначати службові розслідування за всіма підставами, визначеними цим Порядком, стосовно всіх категорій осіб рядового і начальницького складу органів та установ (зараз таке право належить лише Міністру юстиції України).
Відповідно до пункту 6 Розділу II Порядку підставою для проведення службового розслідування є належним чином оформлений письмовий наказ уповноваженого на те начальника.
Таким чином, в даному випадку, суб`єкт, який має право на призначення службового розслідування, а саме Державний секретар Міністерства юстиції України або особа, яка виконує його обов`язки, має право видати належним чином оформлений письмовий наказ, яким призначити службове розслідування відносно керівного складу Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, та цим же наказом визначити належного виконавця.
Наказ Державного секретаря Міністерства юстиції України від 09 жовтня 2019 року № 3627/7 не містить відомостей про призначення службового розслідування, незважаючи на те, що необхідність саме призначення службового розслідування чітко випливає з положень Порядку № 356/5 т а ст. 14 Дисциплінарної о Статуту ОВС.
Зокрема, у п. 5 Розділу II перелічені підстави для призначення службового розслідування, а у пунктах 1, 2, 3 та 4 Розділу III перелічені посадові особи, які мають право призначати службове розслідування.
У той же час наказом № 3627/7 лише створено комісію з проведення службового розслідування, а це вже наступний стан в проведенні службового розслідування. Та вказане за своєю суттю є різними поняттями.
Не може бути утворена комісія з проведення службової о розслідування до прийняття уповноваженою особою рішення про необхідність призначення службової о розслідування, а такого рішення, як вбачається з тексту наказу, не було.
Аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 15 жовтня 2020 року № 540/776/19.
З огляду на викладене, відсутність наказу про призначення службового розслідування стосовно Позивача як керівника Південного МРУ, прийнятого уповноваженою особою, нівелює правові наслідки такого службового розслідування, робить неможливим затвердження його результатів та є підставою для визнання протиправним та скасування наказу від 02 січня 2020 № 5/к «Про накладення дисциплінарного стягнення».
Додатковим підтвердженням цієї позиції є той факт, що виносячи 19 грудня 2019 року іншого наказу щодо проведення службового розслідування відносно Позивача та заступника Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції в.о. Державного Секретаря було саме призначено службове розслідування (пункт 1 наказу) та утворено комісію про його проведення (пункт 2 наказу).
Тому, доводи сторони Апелянтів про наявність повноважень у Державного Секретаря Міністерства юстиції України або особи, яка виконує його обов`язки, призначати службові розслідування та застосовувати до Позивача, як начальника Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань та пробації Міністерства юстиції, дисциплінарні стягнення зазначених вище обставин не спростовують та такі повноваження Державного Секретаря не оскаржуються, а зазначається про відсутність наказу про призначення службового розслідування як того вимагає ст. 14 Дисциплінарного Статуту ОВС.
Інші доводи апеляційної скарги встановлених обставин справи та висновків суду першої інстанції не спростовують та не дають підстав для висновку про неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, яке призвело або могло призвести до неправильного вирішення справи.
З огляду на вищевикладене, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення постановлено з додержанням норм матеріального та процесуального права і підстав для його скасування не вбачається.
Згідно з ч. 1 ст. 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Міністерства юстиції України, Південного міжрегіонального управління з питань виконання кримінальних покарань МЮУ, - залишити без задоволення.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 04 вересня 2020 року по справі № 420/451/20, - залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена у касаційному порядку протягом тридцяти днів шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду.    
Повний текст Постанови складено - 11 листопада 2020 року.

Суддя-доповідач 	 	Семенюк Г.В.	
Судді	    	Домусчі С.Д.    Шляхтицький О.І.