ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

11 листопада 2020 року 
м. Київ

Справа №  913/416/18 
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного господарського суду:
Ткач І.В. - головуючий, Баранець О.М., Мамалуй О.О.,
за участю секретаря судового засідання Співака С.В.,

представники учасників справи:
прокурора - Кіцнак П.О.,
Сєвєродонецької міської ради - не з`явився, 
Управління ЖКГ Сєвєродонецької міської ради - не з`явився,
ТОВ "Три-О Сервіс" - не з`явився,

розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу заступника прокурора Харківської області 
на постанову Східного апеляційного господарського суду від 25.03.2019
(головуючий суддя Плахов О.В., судді Геза Т.Д., Мартюхіна Н.О.)
та рішення Господарського суду Луганської області від 26.11.2018
(суддя Лісовицький Є.А.)
у справі №913/416/18
за позовом заступника прокурора Луганської області в інтересах держави в особі Сєвєродонецької міської ради
до 1. Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради, 2. Товариства з обмеженою відповідальністю "Три-О Сервіс" 
про визнання недійсним рішення тендерного комітету та визнання недійсним договору,

ВСТАНОВИВ:

1. Стислий виклад позовних вимог

1.1. У вересні 2018 року заступник прокурора Луганської області звернувся в інтересах держави в особі Сєвєродонецької міської ради до Господарського суду Луганської області з позовом до Управління житлово-комунального господарства Сєвєродонецької міської ради (далі - Управління ЖКГ Сєвєродонецької міської ради), Товариства з обмеженою відповідальністю "Три-О Сервіс" (далі - ТОВ "Три-О Сервіс") про:

- визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління ЖКГ Сєвєродонецької міської ради про визнання тендерної пропозиції ТОВ "Три-О Сервіс" такою, що відповідає вимогам тендерної документації, оформленого протоколом засідання тендерного комітету від 05.02.2016 №18;

- визнання недійсним рішення тендерного комітету Управління ЖКГ Сєвєродонецької міської ради про визначення ТОВ "Три-О Сервіс" переможцем процедури закупівлі, оформленого протоколом засідання тендерного комітету від 05.12.2016 №18-пер; 

- визнання недійсним договору від 16.12.2016 №16/12, укладеного між Управлінням ЖКГ Сєвєродонецької міської ради та ТОВ "Три-О Сервіс" на суму 1 676 000,00 грн;

- застосування наслідків недійсності правочину шляхом зобов`язання ТОВ "Три-О Сервіс" повернути на розрахункові рахунки Управління ЖКГ Сєвєродонецької міської ради грошові кошти у сумі 1 676 000,00 грн та зобов`язання Управління ЖКГ Сєвєродонецької міської ради повернути ТОВ "Три-О Сервіс" сміттєвоз портальний моделі KGP 8.2 "Кобальт".

1.2. В обґрунтування позовних вимог прокурор посилався на те, що запропонований ТОВ "Три-О Сервіс" товар не відповідав технічному завданню, а тендерна пропозиція вимогам тендерної документації. При цьому тендерний комітет замовника мав всі необхідні документи для з`ясування вказаного питання.

Прокурор наголошував на тому, що поставлений на виконання умов договору сміттєвоз портальний KGP-8.2 не відповідає технічному завданню, оскільки вантажопідйомність його устаткування складає не більше 6000 кг, а габаритний розмір по висоті - 2810 мм, що підтверджується висновком судової автотоварознавчої експертизи від 07.06.2018 №622, проведеної старшим судовим експертом Донецького НДІСЕ. 

Крім цього, з метою підтвердження наявного досвіду виконання аналогічних договорів, ТОВ "Три-О Сервіс" було надано довідку щодо виконання у 2015 році договору поставки портального сміттєвозу Кобальт-Фотон, укладеного з ТОВ "Техносбит", та копію відповідного договору купівлі-продажу від 10.08.2015, разом з тим, за інформацією ГУ ДФС в Луганській області ТОВ "Три-О Сервіс" здійснення розрахунків з ТОВ "Техносбит" у податковій звітності не відображало, що викликає сумнів у фактичному виконанні зазначеного договору. Зазначене свідчить, що тендерна пропозиція ТОВ "Три-О Сервіс" не відповідала вимогам тендерної документації.

На думку прокурора, викладене свідчить, що тендерним комітетом Управління ЖКГ Сєвєродонецької міської ради при проведенні відкритих торгів по закупівлі товарів та укладенні відповідного договору було допущено істотні порушення вимог чинного законодавства, а порушення процедури публічних закупівель унеможливлює раціональне та ефективне використання коштів місцевого бюджету і здатне спричинити істотної шкоди інтересам держави та територіальної громади.

2. Обставини справи, встановлені судами першої та апеляційної інстанцій

2.1. 07.11.2016 на веб-порталі публічних закупівель "Prozorro" було опубліковано оголошення Управління ЖКГ Сєвєродонецької міської ради за №UA-2016-11-07-001152-b про проведення відкритих торгів з закупівлі машини дорожньої комбінованої ДК 021:2015:34144000-8 - "Мототранспортні засоби спеціального призначення, ДК 016:2010:29.10.5 - Автомобілі спеціальної призначеності" з очікуваною вартістю закупівлі 2 000 000,00 грн.

2.2. Разом з оголошенням на вказаному електронному майданчику була розміщена тендерна документація, протоколи зборів тендерної комісії та інші документи комісії у текстовому форматі підписані електронним цифровим підписом.

2.3. Відповідно до розділу 5 Тендерної документації, оцінка тендерних пропозицій здійснюється на основі єдиного критерію - "ціна".

2.4. Відповідно до Додатку 1 до тендерної документації "Кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям" тендерним комітетом визначено, що документами для підтвердження відповідності пропозиції учасника кваліфікаційним критеріям, закріплених ч. 2 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", становлять:

- лист в довільній формі, за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (за наявності), в якому зазначається інформація щодо наявності обладнання та матеріально-технічної бази;
- лист в довільній формі, за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (за наявності), в якому зазначається інформація відносно наявності працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід;
- лист в довільній формі, за підписом уповноваженої особи учасника та завірений печаткою (за наявності) з інформацією про виконання аналогічного договору (не менше одного договору) з аналогічним предметом закупівлі, який зазначено в даній тендерній документації, з підтверджуючими документами (копією договору та/або копією видаткової накладної та/або оригіналом листа - відгука контрагента). Інформація може надаватись про договір, який виконується.

2.5. Додатком 3 до тендерної документації "Технічні вимоги до предмета закупівлі" тендерним комітетом, зокрема, було визначені такі характеристики:

- сміттєвоз портальний з бункером не менш 8 м3 вантажопідйомністю не менше 7500 кг;
- принцип роботи - завантаження, перевозка, розвантаження та встановлення бункера;
- рік виробництва сміттєвозу портального 2015-2016 роки;
- для забезпечення вантажопідйомності не менше 8000 кг для автомобіля з портальним обладнанням, товщина листів ресор повинна бути не менша 10 мм, ширина листів ресори не менше 65 мм, а марка сталі 65Г. Кількість листів ресор повинна бути не менше: задня 10+7, передня-9;
- для ефективного використання сміттєвоза портального, та зменшення усіх витрат, на пальне та технічне обслуговування, місткість Бункера-накопичувача для великогабаритних відходів повинна бути в діапазонне не менше 8 м3 та не більше ніж 10 м3, а вантажопідйомність устаткування для великогабаритних відходів повинна бути не менше ніж 8000 кг;
- для проїзду та роботи сміттєвоза портального в тісній міській забудові, в арки, в житлових та промислових кварталах, та на полігоні ТПВ габаритні розміри сміттєвозу портального повинні бути не більші ніж (ДхШхВ) 6700х2400х2800 мм.

2.6. 29.11.2016 на виконання вимог тендерної документації, учасником ТОВ "Три-О Сервіс" було надано документи, передбачені тендерною документацією та ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", зокрема: 

- тендерна пропозиція із загальною вартістю 1 716 000,00 грн;
- довідка від 21.11.2016 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази.

На підтвердження досвіду виконання аналогічного договору ТОВ "Три-О Сервіс" було надано договір купівлі-продажу від 10.08.2015, укладений з ТОВ "Техносбит", відповідно до умов якого ТОВ "Три-О Сервіс" як продавцем було передано покупцю - ТОВ "Техносбит" портальний сміттєвоз Кобальт Фотон.

2.7. Учасником ТОВ "Три-О Сервіс" до тендерної пропозиції було надано інформацію про характер і необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі від 21.11.2016.

Відповідно до наданої інформації, до тендерної пропозиції надається сміттєвоз портальний модель KGP-8.1 "Кобальт", сміттєвоз середнього класу з в/п 7,5 тон на шасі Foton Daimler.

Крім того, наданою довідкою засвідчено, що сміттєвоз портальний модель KGP-8.1 "Кобальт" відповідає критеріям, встановленим в тендерній документації, зокрема, сміттєвоз портальний з бункером не менш 8 м3 вантажопідйомністю не менше 7500 кг; рік виробництва сміттєвозу портального 2015-2016 роки; для забезпечення вантажопідйомності не менше 8000 кг для автомобіля з портальним обладнанням, товщина листів ресор повинна бути не менша 10 мм, ширина листів ресори не менше 65 мм, а марка сталі 65Г. Кількість листів ресор повинна бути не менше: задня 10+7, передня-9; для ефективного використання сміттєвоза портального, та зменшення усіх витрат, на пальне та технічне обслуговування, місткість Бункера-накопичувача для великогабаритних відходів повинна бути в діапазоні не менше 8 м3 та не більше ніж 10 м3, а вантажопідйомність устаткування для великогабаритних відходів повинна бути не менше ніж 8000 кг; для проїзду та роботи сміттєвоза портального в тісній міській забудові, в арки, в житлових та промислових кварталах, та на полігоні ТПВ габаритні розміри сміттєвозу портального повинні бути не більші ніж (ДхШхВ) 6700х2400х2800 мм.

2.8. 05.12.2016 комітетом з конкурсних торгів було прийнято рішення, оформлене протоколом №18. У цьому рішенні зазначено, що 01.12.2016 відбувся аукціон, в якому прийняли участь:

- Товариство з обмеженою відповідальністю "Укркотнракт";
- Товариство з обмеженою відповідальністю "Три-О Сервіс".

Відповідно до п. 7 вказаного протоколу тендерним комітетом розглянуто документи тендерної пропозиції учасника ТОВ "Три-О Сервіс" по процедурі закупівлі з придбання Сміттєвоза портального (автомобілі спеціальної призначеності 29.10.5 (Мототранспортні засоби спеціального призначення 34144000-8) на відповідність умовам тендерної документації, та встановлено, що документи тендерної пропозиції учасника ТОВ "Три-О Сервіс" відповідають тендерній документації.

2.9. Відповідно до протоколу №18-пер засідання тендерного комітету Управління ЖКГ Сєвєродонецької міської ради від 05.12.2016, за результатами аукціону, який відбувся 01.12.2016 найбільш економічно вигідною була визнана пропозиція ТОВ "Три-О Сервіс" - 1 676 000,00 грн. Тендерним комітетом також визнано пропозицію ТОВ "Три-О Сервіс" такою, що відповідає вимогам, зазначеним у тендерній документації замовника у протоколі засідання тендерного комітету №18 від 05.12.2016.

ТОВ "Три-О Сервіс" визнано переможцем процедури закупівлі та прийнято рішення про намір укласти з ним договір за результатами торгів. Вирішено доручити секретарю тендерного комітету підготувати до публікації та оприлюднити повідомлення про намір укласти договір про закупівлю на веб-порталі Уповноваженого органу через авторизовані електроні майданчики, згідно з вимогами Закону України "Про публічні закупівлі".

2.10. 16.12.2016 між Управлінням ЖКГ Сєвєродонецької міської ради (покупець) та ТОВ "Три-О Сервіс" (постачальник) укладено договір купівлі-продажу №16/2 (далі - договір), відповідно до умов якого постачальник зобов`язується поставити покупцю, а покупець зобов`язується прийняти та оплатити сміттєвоз портальний (ДК 016-2010-29.10.5 "Автомобілі спеціальної призначеності" (ДК 021:2015 34144000-8 "Мототранспортні засоби спеціального призначення").

Відповідно до п. 1.3 договору найменування (номенклатура, асортимент) товару визначається специфікацією (додаток №1), що є невід`ємною частиною договору.

Загальна ціна товару в договорі, з урахуванням вартості витрат щодо доставки товару покупцю, складає 1 676 000,00 грн з ПДВ, в тому числі ПДВ 20% - 279 333,33 грн (п. 2.1 договору).

Пунктом 10.1 договору сторони узгодили, що будь-які зміни і доповнення до договору мають силу тільки в тому випадку, якщо вони оформлені письмово і підписані обома сторонами, з урахуванням вимог ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

2.11. Відповідно до специфікації до договору №16/2 від 16.12.2016, найменуванням товару, який необхідно поставити покупцю - сміттєвоз портальний Модель: KGP- 8.1. "Кобальт".

Згідно з видатковою накладною від 20.12.2016 №12/16, постачальник передав замовнику сміттєвоз портальний KGP-8.1 "Кобальт", та відповідно до платіжного доручення від 23.12.2016 №388 отримав грошові кошти у сумі 1 676 000,00 грн.

2.12. 29.12.2016 Управлінням ЖКГ Сєвєродонецької міської ради було надіслано на адресу ТОВ "Три-О Сервіс" вимогу про усунення недоліків, в якій повідомлено, що під час детального огляду товару з`ясувалось, що модель поставленого транспортного засобу не відповідає моделі зазначеній в тендерній пропозиції та договорі та є моделлю: KGP-8.2 "Кобальт".

На підставі викладеного ТОВ "Три-О Сервіс" було повідомлено про те, що поставлений ним товар виявився таким, що не відповідає вимогам договору, та на підставі п. 6.3. договору Управлінням ЖКГ Сєвєродонецької міської ради вимагало в 14-ти денний термін замінити на такий товар, що відповідає умовам договору, а саме: поставити транспортний засіб: сміттєвоз портальний модель: KGP-8.1 "Кобальт".

Також Управлінням ЖКГ Сєвєродонецької міської ради було повідомлено про те, що згідно з п. 11.3 договору у разі виявлення недоліків у товарі (як у момент приймання, так і під час експлуатації в гарантійний строк), постачальник зобов`язаний усунути їх у 14-денний строк з дня звернення покупця до постачальника з вимогою про усунення недоліків.

2.13. На вимогу Управлінням ЖКГ Сєвєродонецької міської ради, ТОВ "Три-О Сервіс" було надано відповідь, в якій було повідомлено, що підприємство не має можливості провести заміну товару згідно з направленою вимогою та запропоновано погодитись залишити товар поставлений підприємством, у зв`язку із тим, що даний товар є аналогом зазначеного в договорі №16/12 від 16.12.2016 та має покращені технічні характеристики та це не призведе до зменшення суми, визначеної в договорі. 

Також Управлінню ЖКГ Сєвєродонецької міської ради запропоновано розглянути додаткову угоду №1 до договору №16/12 від 16.12.2016, яка є додатком до вказаної відповіді та викласти видаткову накладну №12/16 від 16.12.2016 в редакції, що також була додана до вказаної відповіді.

2.14. 30.12.2016 між Управлінням ЖКГ Сєвєродонецької міської ради та ТОВ "Три-О Сервіс" укладено додаткову угоду №1 до договору про закупівлю №16/12 від 16.12.2016, якою сторони погодили, на підставі п. 2.3 договору згідно з ст. 36 Закону України "Про державні закупівлі" викласти додаток №1 до договору в такій редакції:

- викласти додаток №1 "Специфікація" до договору в наступній редакції: "Найменування товару - Сміттєвоз портальний Модель: KGP-8.2 "Кобальт". Загальна вартість товару 1 676 000,00 грн".

3. Стислий виклад рішення суду першої інстанції та постанови суду апеляційної інстанції

3.1. 26 листопада 2018 року рішенням Господарського суду Луганської області у задоволенні позову відмовлено. 

3.2. 25 березня 2019 року постановою Східного апеляційного господарського суду рішення Господарського суду Луганської області від 26.11.2018 залишено без змін.

3.3. Відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині визнання недійсними рішень тендерного комітету Управління ЖКГ Сєвєродонецької міської ради, оформлених протоколами засідання тендерного комітету від 05.02.2016 №18 та №18-пер, господарські суди виходили з того, що оскаржувані рішення прийнято з дотриманням вимог Закону України "Про публічні закупівлі", тому відсутні підстави для визнання їх недійсними.

Крім того, відмовляючи у задоволенні позовних вимог в частині позовних вимог про визнання недійсним договору від 16.12.2016 №16/12 та застосування наслідків недійсності правочину, суди виходили з того, що оспорюваний договір підписано уповноваженими представниками та скріплений печатками сторін, укладення договору повністю відповідало волевиявленню сторін та спрямоване на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним, а саме постачання сміттєвозу портального у строки, встановлені договором, та своєчасна оплата замовником за отриманий товар, претензії щодо якості товару та оплати за отриманий товар у сторін відсутні. Та до того ж, прокурором в обґрунтування позовних вимог не було надано належних та допустимих доказів, які б свідчили про те, що оспорюваний договір суперечить інтересам держави і суспільства та моральним засадам суспільства, а також про відсутність наміру хоча б у однієї зі сторін договору щодо не настання відповідних наслідків.

4. Стислий виклад вимог касаційної скарги та аргументи учасників справи

4.1. Заступник прокурора Харківської області подав касаційну скаргу, в якій просить скасувати постанову Східного апеляційного господарського суду від 25.03.2019, рішення Господарського суду Луганської області від 26.11.2018 та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги у повному обсязі. 

4.2. Скаржник вважає, що вказані судові рішення є незаконними та підлягають скасуванню у зв`язку з невідповідністю висновків судів обставинам справи, неправильним застосуванням судами норм матеріального права (п. 1 ч. 2 ст. 16, ст.ст. 203, 204, 215, 216, 327 ЦК України, ст.ст. 1, 3, 10, 16, 22, 28, 30, 31, 36 Закону України "Про публічні закупівлі") та порушенням норм процесуального права (ст.ст. 11, 73-74, 75, 76-79, 86, 236 ГПК України).

4.3. Суди першої та апеляційної інстанцій безпідставно визнали неналежним доказом висновок судової автотоварознавчої експертизи від 07.06.2018 №622, складений старшим судовим експертом Донецького НДІСЕ, в якій зазначено, що поставлений на виконання умов договору сміттєвоз портальний KGP-8.2 не відповідає технічному завданню до тендерної документації. Проте, суди прийняли як належний доказ довідку ПрАТ "Укравтоінвест" №11 від 02.10.2018 про відповідність сміттєвозу портального KGP-8.2 умовам тендерної документації. Отже, тендерний комітет Управління ЖКГ Сєвєродонецької міської ради мав відхилити пропозицію ТОВ "Три-О Сервіс" у зв`язку з тим, що товар не відповідав технічному завданню, а тендерна пропозиція вимогам тендерної документації.

4.4. Крім того, на думку заступника прокурора, суди встановили обставини, що мають суттєве значення, на підставі недопустимих доказів. Так, відповідно до ч. 9 ст.80 ГПК України копії доказів (крім речових доказів), що подаються до суду, заздалегідь надсилаються або надаються особою, яка їх подає, іншим учасникам справи. Суд не бере до уваги відповідні докази у разі відсутності підтвердження надсилання (надання) їх копій іншим учасникам справи, крім випадку, якщо такі докази є у відповідного учасника справи або обсяг доказів є надмірним, або вони подані до суду в електронній формі, або є публічно доступними. Отже, довідка №11 від 02.10.2018, видана ПрАТ "Укравтоінвест", копія якої відсутня у прокуратури Луганської області, не повинна була прийматись судами до розгляду.

4.5. Також суди дійшли помилкового висновку, що ТОВ "Три-О Сервіс" відповідає кваліфікаційним критеріям, оскільки надання учасником на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору копії договору, укладеного раніше з іншим контрагентом (ТОВ "Техносбит"), не підтверджує відповідність вищевказаному критерію, оскільки надання копії договору саме по собі не свідчить про його виконання. Скаржник зауважує на тому, що ані автомобіль KGP-8.1, технічні характеристики якого ТОВ "Три-О Сервіс" наведено у документі "18. Інформація про характер і необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі", ані автомобіль KGP-8.2, який було фактично поставлено, не відповідають вимогам встановленим тендерною документацією.

4.6. Заступник прокурора зауважив на тому, що рішення тендерного комітету та укладений за результатами торгів договір суперечать вимогам Закону України "Про публічні закупівлі", Сєвєродонецька міська рада мала вжити необхідних заходів, в т.ч. в судовому порядку. Разом із цим, самостійно будь-які заходи цивільно-правового характеру радою не вживались, що свідчить про нездійснення уповноваженим органом захисту порушених інтересів держави в передбаченому законом порядку.

4.7. Сєвєродонецька міська рада, Управління ЖКГ Сєвєродонецької міської ради та ТОВ "Три-О Сервіс" подали відзиви на касаційну скаргу, в яких просять постанову Східного апеляційного господарського суду від 25.03.2019, рішення Господарського суду Луганської області від 26.11.2018 залишити без змін, а касаційну скаргу - без задоволення.

4.8. Відзиви мотивовано тим, що єдиним критерієм оцінки тендерних пропозицій учасників закупівлі товару сміттєвоз портальний ДК 016-2010 - 29.10.5 "Автомобілі спеціальної призначеності" (ДК 021:2015 34144000-8 "Мототранспортні засоби спеціального призначення") UA-2016-11-07-001152- b була ціна, а оцінка проводилася автоматично електронною системою закупівель. Оцінка технічних умов на автомобілі бункеровози "Кобальт" не є вимогою тендерної документації (дані вимоги не передбачено у тендерній документації) та суперечить вимогам Закону України "Про публічні закупівлі". На вимоги тендерної документації в складі тендерної пропозиції ТОВ "Три-О Сервіс" було подано "Інформацію про характер і необхідні технічні та якісні характеристики предмета закупівлі" (технічна частина), яка повністю відповідала умовам тендерної документації.

4.9. На виконання вимог тендерної документації учасником було надано технічні умови та сертифікати, які описують загальні характеристики видів зазначеного товару. З урахуванням викладеного, у тендерного комітету не було жодної з підстав, передбачених ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" для відхилення тендерної пропозиції ТОВ "Три-О Сервіс". Відтак оспорювані рішення тендерного комітету, оформлені протоколами №18 від 05.12.2016 та №18-пер від 05.12.2016 прийняті відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі".

4.10. Щодо висновку автотоварознавчої експертизи від 07.06.2018 №622, відповідачами та Сєвєродонецькою міською радою зазначено, що вказаний висновок не може бути належним та допустим доказом по справі з огляду на те, що зазначений висновок виконано старшим судовим експертом Донецького НДІСЕ в межах кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань за №42017131370000010 від 30.01.2017 за ознаками злочину, передбаченого ч. 2 ст. 364 КК України.

4.11. Висновок автотоварознавчої експертизи від 07.06.2018 №622 щодо невідповідності технічних характеристик сміттєвозу портального KGP-8.2 "Кобальт" вимогам предмету закупівлі повністю спростовуються інформацією отриманою від ТОВ "Автоскладальне підприємство "Кобальт" (код 30655306) в листі вих. №146/18 від 02.11.2018, згідно якого: 1) вантажопідйомність портального бункеровоза KOBALT FOTON KGP 8.2 становить 8 тон, висота шасі від рівня землі до верхньої точки кабіни без підйомного навісного портального обладнання становить 2500 мм; 2) загальна вантажопідйомність навісного мусоровозного портального обладнання становить 8 тон, включаючи вагу бункера; 3) перевищення габаритного розміру по висоті на 10 мм знаходиться в межах технологічних допусків заводу-виробника і ГОСТів машинобудування в Україні, згідно чинного законодавства. Таким чином, відповідачі та Сєвєродонецька міська рада зазначають, що вантажопідйомність устаткування та габаритні розміри поставленого сміттєвоза відповідають вимогам тендерної документації, дозволяють перевозити великогабаритні побутові відходи в контейнерах об`ємом 8 м3, що свідчить про відповідність портального сміттєвозу своєму призначенню та виконанню завдань для яких цей транспортний засіб було придбано УЖКГ Сєвєродонецької міської ради.

Відтак, прокурором не доведено факту невідповідності технічних параметрів поставленого сміттєвоза умовам тендерної документації, зокрема, в частині вантажопідйомності устаткування та габаритних розмірів.

4.12. На підтвердження факту досвіду виконання аналогічного договору згідно з вимогами тендерної документації до предмету закупівлі (UA-2016-11-07-001152-b) учасником ТОВ "Три-О Сервіс" надано довідку від 29.11.2016 в довільній формі, відповідно до якої останній поставив ТОВ "Техносбит" за договором купівлі-продажу від 10.08.2015 портальний сміттєвоз Кобальт - Фотон та надано копію відповідного договору. У відзивах зауважено, що інформація ГУ ДФС у Луганській області, на яку посилається прокурор може свідчити лише про недотримання контрагентом ТОВ "Техносбит" норм Податкового кодексу України, однак не може свідчити про відсутність факту реального здійснення господарської операції та відсутність у ТОВ "Три-О Сервіс" досвіду у виконанні аналогічних договорів. Крім того, ТОВ "Три-О Сервіс" не може нести відповідальність за дії (бездіяльність) своїх контрагентів.

4.13. У відзивах також вказується про те, що під час укладання додаткової угоди мало місце покращення якості предмета закупівлі, що не призвело до збільшення суми, визначеної в договорі, при цьому залишився незмінним предмет договору: сміттєвоз портальний ДК 016-2010 -29.10.5 "Автомобілі спеціальної призначеності" (ДК 021:2015 34144000-8 "Мототранспортні засоби спеціального призначення"), змінено лише модель.

4.14. У відзивах наголошується на тому, що процедура закупівлі була проведена відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а укладення договору відповідає вимогам чинного законодавства, а прокурором не доведено належним чином підстав для представництва в суді та наявності порушення державних інтересів.

ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

5. Оцінка аргументів учасників справи і висновків судів першої та апеляційної інстанцій

5.1. Щодо меж розгляду справи судом касаційної інстанції

5.1.1. З урахуванням статті 300 Господарського процесуального кодексу України (тут і далі в редакції, чинній на час подання касаційної скарги), переглядаючи у касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції в межах доводів та вимог касаційної скарги, які стали підставою для відкриття касаційного провадження, та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

5.1.2. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.

5.2. Щодо суті касаційної скарги

5.2.1. Спір по справі стосується визнання недійсним рішення тендерного комітету, визнання недійсним договору та застосування наслідків недійсності правочину.

5.2.2. Правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади встановлені Законом України "Про публічні закупівлі". 

Відповідно до ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" замовниками є органи державної влади, органи місцевого самоврядування та органи соціального страхування, створені відповідно до закону, а також юридичні особи (підприємства, установи, організації) та їх об`єднання, які забезпечують потреби держави або територіальної громади, якщо така діяльність не здійснюється на промисловій чи комерційній основі, за наявності однієї з таких ознак, зокрема, у статутному капіталі юридичної особи державна або комунальна частка акцій (часток, паїв) перевищує 50 відсотків.

Таким чином, суди попередніх інстанцій правильно виходили з того, що на порядок та правила укладення договорів з Управлінням ЖКГ Сєвєродонецької міської ради поширює свою дію Закон України "Про публічні закупівлі".

5.2.3. Згідно з п. 5 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі" договір про закупівлю - договір, що укладається між замовником і учасником за результатами проведення процедури закупівлі та передбачає надання послуг, виконання робіт або набуття права власності на товари.

Тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації (п. 29 ст. 1 Закону України "Про публічні закупівлі").

Статтею 28 Закону України "Про публічні закупівлі" визначено, що оцінка тендерних пропозицій проводиться автоматично електронною системою закупівель на основі критеріїв і методики оцінки, зазначених замовником у тендерній документації, та шляхом застосування електронного аукціону.

Критеріями оцінки є: у разі здійснення закупівлі товарів, робіт і послуг, що виробляються, виконуються чи надаються не за окремо розробленою специфікацією (технічним проектом), для яких існує постійно діючий ринок, - ціна. Після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною. У разі відхилення тендерної пропозиції, що за результатами оцінки визначена найбільш економічно вигідною, замовник розглядає наступну тендерну пропозицію з переліку учасників, що вважається найбільш економічно вигідною. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

Замовник має право звернутися за підтвердженням інформації, наданої учасником, до органів державної влади, підприємств, установ, організацій відповідно до їх компетенції. У разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 цього Закону, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника.

5.2.4. Згідно з ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.

Відповідно до ч.ч. 1, 2 ст. 30 Закону України "Про публічні закупівлі" визначення переможця закупівлі є виключним правом замовника, реалізації якого передує автоматична оцінка тендерних пропозицій електронною системою закупівель, розгляд тендерних пропозицій на відповідність тендерній документації. За результатами розгляду складається протокол розгляду тендерних пропозицій за формою, встановленою Уповноваженим органом, та оприлюднюється замовником на веб-порталі Уповноваженого органу відповідно до статті 10 цього Закону. Після оприлюднення замовником протоколу розгляду тендерних пропозицій електронною системою закупівель автоматично розсилаються повідомлення всім учасникам тендеру та оприлюднюється перелік учасників, тендерні пропозиції яких не відхилені згідно з цим Законом. За результатами розгляду та оцінки тендерної пропозиції замовник визначає переможця та приймає рішення про намір укласти договір згідно з цим Законом.

5.2.5. Надаючи оцінку наявним в матеріалах справи доказам, суди встановили, що на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору ТОВ "Три-О Сервіс" у складі тендерної пропозиції надано копію договору купівлі-продажу від 10.08.2015, згідно з яким останній виконував аналогічні договори та постачав ТОВ "Техносбит" портальний сміттєвоз Кобальт Фотон (рік виконання договору - 2015); на підтвердження відповідності предмета закупівлі технічним вимогам, учасником ТОВ ТОВ "Три-О Сервіс" надано відповідну інформаційну довідку, згідно з якою останнім зазначено про повну відповідність предмета закупівлі вимогам тендерної документації; довідкою ПрАТ "Укравтоінвест" №11 від 02.10.2018 зазначено, що автомобілі на шасі Foton Daimler KGP (бункеровок портальний для великогабаритних відходів KGP - 8.2) габарити можуть бути застосовані для перевезення великогабаритних відходів в контейнерах обсягом 8 м3 та вагою до 8500 кг.

Отже, суди дійшли висновку, що відповідачем-2 було дотримано кваліфікаційних критеріїв тендерної документації, та як і вимагалось тендерним комітетом надано копію договору як підтвердження виконання аналогічних правовідносин.

5.2.6. Тендерним комітетом було чітко визначений перелік документів, які підтверджують виконання аналогічних договорів, інформація щодо реєстрації контрагентом податкової звітності, накладних тощо, від учасників тендеру не вимагалась.

В той же час, відповідно до п. 1 ч. 4 ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі" відсутність документів, що не передбачені законодавством для учасників - юридичних, фізичних осіб, у тому числі фізичних осіб-підприємців, у складі тендерної пропозиції не може бути підставою для її відхилення замовником.

З урахуванням викладеного, суди попередніх інстанцій цілком обґрунтовано відхилили доводи прокуратури, що лише факт укладання договору купівлі-продажу не свідчить про його виконання, оскільки подання інших доказів, зокрема податкових накладних на виконання такого договору, тендерним комітетом не вимагалась.

5.2.7. При цьому господарськими судами відхилено як неналежний доказ у даній справі висновок судової автотоварознавчої експертизи від 07.06.2018 №622, проведеної старшим судовим експертом Донецького НДІ судових експертиз, оскільки цим висновком встановлено, що у зв`язку з відсутністю достовірної інформації в мережі Інтернет та не надходженням інформації від підприємств, що займаються продажем спеціальної техніки, щодо технічних характеристик вказаних транспортних засобів не виявилось за можливе визначити відповідність/невідповідність технічним вимогам до предмета закупівлі, зазначених у додатку 3 до тендерної документації. 

Отже, суди дійшли висновку, що дослідження та безпосередньо висновок автотоварознавчої експертизи ґрунтувались лише на підставі даних мережі Інтернет, об`єкт дослідження експерту не надавався, безпосередній огляд об`єкта дослідження не проводився, тоді як відповідно до додатку 2 абз. 2 п. 1.4 Розділу IV Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень разом з документом про призначення експертизи (залучення експерта) експерту надається об`єкт дослідження. Громіздкі предмети досліджуються за місцезнаходженням. Якщо доступ до об`єктів обмежений, то орган (особа), який (яка) призначив(ла) експертизу (залучив(ла) експерта), зобов`язаний(а) забезпечити експерту можливість їх огляду. Огляд за потреби проводиться у присутності сторін у справі (інших зацікавлених осіб).

5.2.8. Пунктом 2.3 договору купівлі-продажу №16/12 від 16.12.2016 сторони узгодили, що істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватись після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, передбачених ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

Відповідно до ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, крім випадків, у тому числі покращення якості предмета закупівлі за умови, що таке покращення не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

Сторони погодили укласти додаткову угоду №1 від 30.12.2016 до договору купівлі-продажу №16/12 від 16.12.2016, за якою предметом договору є сміттєвоз портальний Модель: KGP - 8.2 "Кобальт".

У цьому зв`язку судами встановлено, що укладення додаткової угоди зумовлено покращенням якості предмету закупівлі без збільшення суми договору, що, в свою чергу свідчить, що укладення додаткової угоди узгоджується з ч. 4 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

5.2.9. Крім того, суди встановили, що під час проведення закупівлі товарів за бюджетні кошти, замовником не було порушено принципів об`єктивної та неупередженої оцінки тендерних пропозицій; дії тендерного комітету не призвели до унеможливлення раціонального та ефективного використання коштів місцевого бюджету та не спричинили шкоди інтересам держави та територіальної громади.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі" та ч. 1 ст. 40 Закону України "Про здійснення державних закупівель" договір про закупівлю укладається відповідно до норм ЦК України та ГК України з урахуванням особливостей, визначених цим Законом.

Згідно з ч. 4 наведеної статті встановлено, що умови договору про закупівлю не повинні відрізнятися від змісту тендерної пропозиції за результатами аукціону (у тому числі ціни за одиницю товару) переможця процедури закупівлі або ціни пропозиції учасника у разі застосування переговорної процедури. Істотні умови договору про закупівлю не можуть змінюватися після його підписання до виконання зобов`язань сторонами в повному обсязі, в тому числі крім випадків:
1) зменшення обсягів закупівлі, зокрема з урахуванням фактичного обсягу видатків замовника;
2) зміни ціни за одиницю товару не більше ніж на 10 відсотків у разі коливання ціни такого товару на ринку, за умови, що зазначена зміна не призведе до збільшення суми, визначеної в договорі.

5.2.10. Відповідно до ч. 1 ст. 215 ЦК України підставою недійсності правочину є недодержання в момент вчинення правочину стороною (сторонами) вимог, які встановлені частинами 1-3, 5 та 6 ст. 203 цього кодексу. Недійсним є правочин, якщо його недійсність встановлена законом (нікчемний правочин). У цьому разі визнання такого правочину недійсним судом не вимагається. Якщо недійсність правочину прямо не встановлена законом, але одна із сторін або інша заінтересована особа заперечує його дійсність на підставах, встановлених законом, такий правочин може бути визнаний судом недійсним (оспорюваний правочин).

Згідно з вимогами ч. ч. 1-3, 5, 6 статті 203 ЦК України, зміст правочину не може суперечити цьому Кодексу, іншим актам цивільного законодавства, а також інтересам держави і суспільства, його моральним засадам. Особа, яка вчиняє правочин, повинна мати необхідний обсяг цивільної дієздатності. Волевиявлення учасника правочину має бути вільним і відповідати його внутрішній волі. Правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним. 

Істотні умови договору визначені Господарським кодексом України. Так, статтею 180 цього кодексу встановлено, що при укладенні господарського договору сторони зобов`язані у будь-якому разі погодити предмет, ціну та строк дії договору. Умови про предмет у господарському договорі повинні визначати найменування (номенклатуру, асортимент) та кількість продукції (робіт, послуг), а також вимоги до їх якості. Ціна у господарському договорі визначається в порядку, встановленому цим Кодексом, іншими законами, актами Кабінету Міністрів України. Строком дії господарського договору є час, впродовж якого існують господарські зобов`язання сторін, що виникли на основі цього договору. 

Істотні умови договору, а саме умови про предмет, ціну та строк дії договору, підписаному за результатами тендеру договорі є ідентичними та незмінними, що спростовує твердження заявника про порушення вимог ст. 36 Закону України "Про публічні закупівлі".

5.2.11. Вирішуючи спори про визнання правочинів (господарських договорів) недійсними, господарський суд повинен встановити наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання таких правочинів (господарських договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, та в разі задоволення позовних вимог зазначати в судовому рішенні, в чому конкретно полягає неправомірність дій сторони та яким нормам законодавства не відповідає оспорюваний правочин.

Верховний Суд зауважує, що вирішуючи спір про визнання правочину недійсним, має бути встановлена наявність тих обставин, з якими закон пов`язує визнання правочину недійсним і настання відповідних правових наслідків.

5.2.12. Враховуючи наведені положення законодавства і встановлені судами обставини, та зважаючи, що прокурор належними доказами не довів наявності підстав для задоволення позовних вимог із заявлених ним мотивів, Верховний Суд вважає, що господарські суди першої та апеляційної інстанцій дійшли обґрунтованого висновку щодо відмови у задоволенні позову в повному обсязі. Процедура закупівлі була проведена відповідно до вимог Закону України "Про публічні закупівлі", а прокурором не доведено наявності порушення державних інтересів.

5.2.13. Верховний Суд відхиляє доводи скаржника про те, що суди встановили обставини, що мають суттєве значення на підставі недопустимих доказів, оскільки взяли до уваги довідку №11 від 02.10.2018, копія якої відсутня у прокуратури Луганської області. Зазначена обставина, відповідно до вимог ч. 1 ст. 310 ГПК України, не є обов`язковою підставою для скасування судових рішень, тоді як відповідно до ч. 2 ст. 309 ГПК України не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

Зазначаючи про порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального права, скаржник насправді фактично вдається до заперечення обставин, встановлених попередніми судовими інстанціями у повторному розгляді справи, та перегляді вже здійсненої названими судами оцінки доказів зі справи. Тому пов`язані з наведеним аргументи скаржника не можуть бути прийняті Верховним Судом до уваги. Саме лише прагнення скаржника ще раз розглянути й оцінити ті ж самі обставини справи і докази в ній не є достатньою підставою для скасування судових рішень, що оскаржуються.

6. Висновки за результатами розгляду касаційної скарги

6.1. Верховний Суд вважає висновок господарських судів попередніх інстанцій про відмову у задоволенні позовних вимог обґрунтованим. При цьому, доводи скаржника у касаційній скарзі фактично зводяться до переоцінки обставин справи, що не є компетенцією Верховного Суду, враховуючи вимоги ст. 300 ГПК України.

6.2. Відповідно до статті 309 Господарського процесуального кодексу України суд касаційної інстанції залишає касаційну скаргу без задоволення, а судові рішення - без змін, якщо визнає, що рішення ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права. Не може бути скасоване правильне по суті і законне рішення з одних лише формальних міркувань.

6.3. Зважаючи на викладене, Верховний Суд дійшов висновку про залишення касаційної скарги без задоволення, а судових рішень, що оскаржуються,- без змін. 

7. Судові витрати

7.1. Зважаючи на те, що Верховний Суд залишає касаційну скаргу заступника прокурора Харківської області без задоволення, судові витрати, пов`язані з розглядом справи у суді касаційної інстанції, покладаються на скаржника. 

Керуючись статтями 300, 301, 308, 309, 314, 315, 317 Господарського процесуального кодексу України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Касаційну скаргу заступника прокурора Харківської області залишити без задоволення.

2. Постанову Східного апеляційного господарського суду від 25.03.2019 та рішення Господарського суду Луганської області від 26.11.2018 у справі №913/416/18 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з моменту її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя                                                                                І. Ткач

Судді:                                                                                           О. Баранець

                                                                                                    О. Мамалуй