ОКРЕМА ДУМКА
(спільна)
у справі № 805/3362/17-а (провадження № 11-330апп20)
 
суддів Великої Палати Верховного Суду Прокопенка О. Б., Британчука В.В., Гриціва М. І., Золотнікова О.С., Князєва В. С., Єленіної Ж. М. 
у справі за позовом Приватного акціонерного товариства «ДТЕК Шахта Комсомолець Донбасу»(далі - ПрАТ «ДТЕК Шахта Комсомолець Донбасу») до Офісу великих платників податків ДФС в особі Дніпропетровського управління офісу великих платників податків ДФС (далі - ОВПП ДФС, Управління ОВПП ДФС відповідно) про визнання протиправною та скасування вимоги про сплату боргу (недоїмки) та зобов`язання вчинити дії.
У вересні 2017 року ПрАТ «ДТЕК Шахта Комсомолець Донбасу» звернулося до суду з позовом, у якому просило: 
- визнати протиправною та скасувати вимогу Управління ОВПП ДФС від 15 серпня 2017 року № Ю-53-17, якою зобов`язано сплатити 26 515 000,49 грн боргу зі сплати єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування, 
5 394 675,37 грн штрафу та 1 668 621,81 грн пені; 
- зобов`язати Управління ОВПП ДФС зарахувати сплачені ПАТ «ДТЕК Шахта Комсомолець Донбасу» із 1 січня 2016 року грошові кошти в рахунок погашення єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування згідно з призначенням платежу; 
- зобов`язати Управління ОВПП ДФС виключити з інтегрованої картки ПАТ «ДТЕК Шахта Комсомолець Донбасу» 26 515 000,49 грн заборгованості з єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування.
На обґрунтування своїх вимог позивач посилався на те, що ця вимога не відповідає вимогам чинного законодавства та порушує його права.
Донецький окружний адміністративний суд постановою від 18 грудня 2017 року, залишеною без змін постановою Донецького апеляційного адміністративного суду від 11 вересня 2018 року, позов задовольнив частково: визнав протиправною та скасував вимогу Управління ОВПП ДФС про сплату боргу (недоїмки) від 15 серпня 2017 року № Ю-53-17; в іншій частині позову відмовив.
Суди попередніх інстанцій, ухвалюючи судові рішення, виходили з того, що внесені Законом України від 2 вересня 2014 року № 1669-VII «Про тимчасові заходи на період проведення антитерористичної операції» (далі - Закон № 1669-VII) зміни до статті 6 Закону України від 8 липня 2010 року № 2464-VI «Про збір та облік єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування» (далі - Закон № 2464-VI) звільняють від сплати єдиного внеску суб`єктів господарювання, які здійснюють діяльність на території проведення антитерористичної операції (далі -АТО); оскільки на час розгляду цієї справи Президент України не приймав указ про завершення проведення АТО, то період проведення АТО триває; відповідальність, штрафні та фінансові санкції, передбачені Законом № 2464-VI за невиконання обов`язків платника єдиного внеску, в період із 14 квітня 2014 року до закінчення АТО до платників єдиного внеску, зазначених у цьому пункті, не застосовуються.
Не погодившись із ухваленими у справі судовими рішеннями, ОВПП ДФС подав касаційну скаргу, в якій, посилаючись на неправильне застосування норм матеріального права та порушення норм процесуального права при розгляді справи, просить скасувати ці судові рішення та відмовити у задоволенні позову в повному обсязі.
Касаційна скарга обґрунтована неправильним застосуванням судами попередніх інстанцій норми матеріального права - пункту 9-3 (9-4) розділу VIII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 2464-VI. У додаткових поясненнях до касаційної скарги контролюючий орган посилається на практику Верховного Суду щодо спірних правовідносин, яка, на його думку, підтверджує правильність його позиції.
Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду ухвалою від 9 жовтня 2020 року на підставі частини п`ятої статті 346 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС) передав цю справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Таке рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду прийнято більшістю голосів та обґрунтовано тим, що спірні в цій справі правовідносини містять виключну правову проблему, вирішення якої необхідне для забезпечення принципу пропорційності, тобто належного балансу між інтересами сторін у справі. 
Наявність такої проблеми обґрунтовано тим, що згідно з наданою правовим управлінням Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду інформацією на розгляді цього суду у 2020 році перебуває 51 справа, предметом спору в яких є оскарження вимоги податкового органу про сплату боргу (недоїмки) з єдиного внеску та/або рішення про застосування штрафних санкцій за невиконання платником єдиного внеску своїх обов`язків у період із 14 квітня 2014 року до закінчення АТО. 
Окрім того, у судах розглядаються позови фізичних осіб, пов`язані з порушенням права на трудову пенсію, внаслідок несплати роботодавцями єдиного внеску на підставі пункту 9-3 (в подальшому 9-4) розділу VIII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 2464-VI.  На переконання більшості, поширення пункту 9-3 (9-4) розділу VIII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 2464-VI, зокрема, на позивача, який є роботодавцем для більше ніж чотирьох тисяч осіб, є порушенням прав останніх на передбачену Законом України від 5 листопада 1991 року № 1788-XII «Про пенсійне забезпечення» трудову пенсію.
З огляду на викладене Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду дійшов висновку про наявність підстав для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Велика Палата Верховного Суду ухвалою від 4 листопада 2020 року прийняла до розгляду зазначену справу. 
Відповідно до частини третьої статті 34 КАС суддя, не згодний із судовим рішенням за наслідками розгляду адміністративної справи, може письмово викласти свою окрему думку.
Так, приймаючи справу до розгляду, більшість суддів Великої Палати Верховного Суду дійшли висновку, що аргументи, викладені в касаційній скарзі, аналіз судових рішень у цій справі та у справах з подібними правовідносинами, а також мотиви, наведені Касаційним адміністративним судом у складі Верховного Суду, дають підстави для висновку про обґрунтованість передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
З наведеними висновками Великої Палати Верховного Суду не погоджуємося з огляду на таке.
Пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 
1950 року встановлено, що кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом, який вирішить спір щодо його прав та обов`язків цивільного характеру або встановить обґрунтованість будь-якого висунутого проти нього кримінального обвинувачення. 
Відповідно до частини п`ятої статті 346 КАС суд, який розглядає справу в касаційному порядку у складі колегії або палати, має право передати справу на розгляд Великої Палати Верховного Суду, якщо дійде висновку, що справа містить виключну правову проблему і така передача необхідна для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
На нашу думку, згідно із частиною п`ятою статті 346 КАС відсутні підстави для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду з огляду на таке.
Так, підстава для передачі касаційним судом справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду, визначена частиною п`ятою статті 346 КАС, передбачає наявність у справі виключної правової проблеми, вирішення якої необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики.
Лише за наявності таких умов справа може бути передана на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Таке рішення Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду прийнято більшістю голосів та обґрунтовано тим, що спірні в цій справі правовідносини містять виключну правову проблему, вирішення якої необхідне для забезпечення принципу пропорційності, тобто належного балансу між інтересами сторін у справі. 
Наявність такої проблеми обґрунтовано тим, що згідно з наданою правовим управлінням Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду інформацією на розгляді цього суду у 2020 році перебуває 51 справа, предметом спору в яких є оскарження вимоги податкового органу про сплату боргу (недоїмки) з єдиного внеску та/або рішення про застосування штрафних санкцій за невиконання платником єдиного внеску своїх обов`язків у період із 14 квітня 2014 року до закінчення АТО. 
Окрім того, у судах розглядаються позови фізичних осіб, пов`язані з порушенням права на трудову пенсію, внаслідок несплати роботодавцями єдиного внеску на підставі пункту 9-3 (в подальшому 9-4) розділу VIII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 2464-VI.  На переконання більшості, поширення пункту 9-3 (9-4) розділу VIII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 2464-VI, зокрема, на позивача, який є роботодавцем для більше ніж чотирьох тисяч осіб, є порушенням прав останніх на передбачену Законом України від 5 листопада 1991 року № 1788-XII «Про пенсійне забезпечення» трудову пенсію.
З огляду на викладене Касаційний адміністративний суд у складі Верховного Суду дійшов висновку про наявність підстав для передачі справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду.
Однак, на нашу думку, Велика Палата Верховного Суду більшістю голосів дійшла помилкового висновку про прийняття справи до розгляду цим судом. 
Для віднесення справи до категорії спорів, що містять виключну правову проблему і вирішення яких необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики, така справа повинна мати кілька з наведених ознак:
- справа не може бути вирішена відповідним касаційним судом у межах оцінки правильності застосування судами нижчих інстанцій норм матеріального права чи дотримання норм процесуального права;
- встановлена необхідність відступити від викладеного в постанові Верховного Суду України правового висновку, який унеможливлює ефективний судовий захист;
- існують кількісні критерії, що свідчать про наявність виключної правової проблеми, а саме значний перелік подібних справ (зокрема, між тими ж сторонами або з однакового предмета спору), які перебувають на розгляді в судах;
- існують якісні критерії наявності виключної правової проблеми, зокрема:
- немає усталеної судової практики у застосуванні однієї і тієї ж норми права, в тому числі, наявність правових висновків суду касаційної інстанції, які прямо суперечать один одному;
- невизначеність законодавчого регулювання правових питань, які можуть кваліфікуватися як виключна правова проблема, в тому числі необхідність застосування аналогії закону чи права;
- встановлення глибоких та довгострокових розходжень у судовій практиці у справах з аналогічними підставами позову та подібними позовними вимогами, а також наявність обґрунтованих припущень, що аналогічні проблеми неминуче виникатимуть у майбутньому;
- наявність різних наукових підходів до вирішення конкретних правових питань у схожих правовідносинах.
Згідно із частиною першою статті 347 КАС питання про передачу справи на розгляд палати, об`єднаної палати або Великої Палати Верховного Суду вирішується судом за власною ініціативою або за клопотанням учасника справи.
На думку колегії суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, у цій справі наявність виключної правової проблеми характеризується, зокрема, можливістю множинного тлумачення норм права, застосування якої викликає складнощі як у судів, так і у суб`єктів владних повноважень, фізичних та/або юридичних осіб, вирішення якої є вкрай необхідним.
Вважаємо за необхідне наголосити, що у рішенні Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 30 березня 2018 року, яке залишене без змін постановою Великої Палати Верховного Суду від 6 листопада 2018 року, у зразковій справі № 812/292/18 викладено висновок про те, що платник єдиного внеску звільняється від відповідальності за несвоєчасну сплату єдиного внеску з 14 квітня 2014 року до закінчення АТО  за умови перебування його на обліку в органі доходів і зборів, розташованому на території населеного пункту, де проводилася така операція. При цьому перебування платника єдиного внеску, місцезнаходження якого зареєстроване на території населених пунктів, визначених переліком, де проводилася АТО, на обліку в органі доходів і зборів, яке розташоване за межами території проведення АТО, виключає звільнення такого платника від відповідальності, штрафних та фінансових санкцій, передбачених Законом № 2464-VI.
До того ж порушене в ухвалі Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду  від 9 жовтня 2020 року питання щодо тлумачення норм права було предметом розгляду Судовою палатою з розгляду справ щодо податків, зборів та інших обов`язкових платежів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, яка постановою від 11 вересня 2020 року у справі № 200/2402/19-а підтримала раніше сформульований висновок щодо застосування норм права, які регулюють спірне у цій справі питання.
Крім того, визнала, що у справі, яка розглядалася, наявне втручання держави у майнові права платника, але воно є законним та є пропорційним вищевказаній легітимній меті.
Закон, що встановлює тимчасове звільнення від виконання обов`язку платника єдиного внеску, не застосовний до позивача як особи, що не перебуває на податковому обліку на території населених пунктів, де проводилася АТО, за затвердженим переліком.
Незастосовність цього закону до позивача унеможливлює вирішення питання про наявність підстав до відступу від практики його правозастосування у межах даної справи.
Поновлюючи позивача у праві на пільгу, визначену пунктом 9-4 розділу VIII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 2464-VI, та не застосувавши до нього законодавчо встановленої умови такого надання пільги, суд жодним чином не обґрунтував підстави такого ігнорування цієї умови. Разом з тим указаний закон є чітким й однозначним, підстав до множинного його розуміння чи тлумачення суд не вбачав, а норм матеріального права на рівні національного чи міжнародного законодавства, яким він суперечив би, - судом не встановлено.
Також вважаємо за необхідне зазначити, що положеннями статті 2 Закону України від 2 червня 2016 року № 1402-VIII «Про судоустрій і статус суддів» (далі - Закон 
№ 1402-VIII) визначено, що суд, здійснюючи правосуддя на засадах верховенства права, забезпечує кожному право на справедливий суд та повагу до інших прав і свобод, гарантованих Конституцією і законами України, а також міжнародними договорами, згода на обов`язковість яких надана Верховною Радою України. 
Відповідно до частини першої статті 2 КАС завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Судом касаційної інстанції в адміністративних справах відповідно до статті 327 КАС є Верховний Суд, у складі якого за змістом статей 36, 37 Закону № 1402-VIII діє, зокрема, Касаційний адміністративний суд. Переглядаючи в касаційному порядку судові рішення, суд касаційної інстанції у межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судами норм матеріального та процесуального права.
Підставами касаційного оскарження є неправильне застосування судами нижчих інстанцій норм матеріального права чи порушення норм процесуального права.
Таким чином, до повноважень Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, зокрема, належить вирішення питань про правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального права, їх тлумачення при вирішенні юридичних спорів в адміністративних справах чи проблем щодо забезпечення захисту прав, свобод або інтересів. Реалізація таких повноважень пов`язана з наявністю правових проблем.
Отже, на вирішення Великої Палати Верховного Суду поставлено питання про можливість застосування норм матеріального права, яке може бути вирішено Касаційним адміністративним судом у складі Верховного Суду як належним судом.
На нашу думку, наведене в ухвалі Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 9 жовтня 2020 року обґрунтування наявності виключної правової проблеми, вирішення якої необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики, не створює підстави для прийняття до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи № 805/3362/17а.
Виключна правова проблема має оцінюватися з урахуванням кількісного та якісного вимірів. Кількісний ілюструє той факт, що вона наявна не в одній конкретній справі, а в невизначеній кількості спорів, які або вже існують або можуть виникнути з урахуванням правового питання, щодо якого постає проблема невизначеності.
За якісним критерієм про виключність правової проблеми свідчать такі обставини: 1) касаційна скарга мотивована тим, що суди допустили істотні порушення норм процесуального права, які унеможливили розгляд справи з дотриманням вимог справедливого судового розгляду; 2) норми матеріального права були застосовані судами нижчих інстанцій так, що постає питання дотримання принципу пропорційності, тобто забезпечення належного балансу між інтересами сторін у справі.
На обґрунтування ухвали від 9 жовтня 2020 року колегія суддів Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, окрім іншого, послалася ще й на те, що на розгляді лише Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду перебуває 51 справа з аналогічним предметом спору.
При цьому різні судові палати Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду за аналогічних обставин висловлюють протилежні правові висновки щодо застосування норм Закону № 2464-VI та пенсійного законодавства.
Однак, ми вважаємо, що наявність великої кількості справ з подібними правовідносинами може свідчити про порушення суб`єктами владних повноважень (в цьому випадку - органами доходів і зборів) норм чинного законодавства, а не про наявність виключної правової проблеми.
Наявність спорів фізичних осіб (працівників підприємств, які тимчасово були звільнені від своєчасного виконання обов`язку зі сплати єдиного внеску) з органами пенсійного фонду, предметом спору у яких є відмова у зарахуванні до трудового стажу періодів роботи, за які підприємством не сплачено єдиний внесок, також не може свідчити про наявність у цій справі виключної правової проблеми, оскільки у таких справах не є спірним застосування пункту 9-4 розділу VIII «Прикінцеві та перехідні положення» Закону № 2464-VI.
Крім того, практика вирішення таких спорів також є сформованою, єдиною - на користь фізичних осіб, і полягає в тому, що на працівників не може бути покладена відповідальність за несвоєчасне виконання роботодавцем обов`язку зі сплати єдиного внеску, оскільки такі особи є застрахованими в розумінні Закону № 2464-VI (зокрема, постанови Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 9 вересня 2019 року у справі № 242/5448/16-а, від 6 липня 2020 року у справі № 242/2179/17).
Оскільки ця справа також не відповідає кількісному і якісному критеріям наявності у ній виключної правової проблеми, вирішення якої необхідне для забезпечення розвитку права та формування єдиної правозастосовчої практики, на нашу думку, підстав у наведеному Касаційним адміністративним судом у складі Верховного Суду обґрунтуванні для прийняття до свого розгляду справи за позовом ПрАТ «ДТЕК Шахта Комсомолець Донбасу» до Управління ОВПП ДФС про визнання протиправною та скасування вимоги про сплату боргу (недоїмки) та зобов`язання вчинити дії немає.
Отже, відповідно до частини шостої статті 347 КАС у зв`язку з відсутністю підстав для прийняття справи на розгляд Великої Палати Верховного Суду вона підлягала б поверненню відповідній колегії Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду для розгляду. 
 
Судді Великої Палати 
Верховного Суду                                                                                      О. Б. Прокопенко
 
В. В. Британчук 
 
М. І. Гриців  
 
О. С. Золотніков 
 
В. С. Князєв 
 
Ж. М. Єленіна