ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"08" грудня 2020 р.           Справа№ 910/261/20
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Андрієнка  В.В.
суддів:            Пашкіної С.А. 
          Буравльова  С.І. 
 секретар судового засідання - Добрицька В.С.
учасники справи згідно протоколу судового засідання
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу  Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України 
на ухвалу Господарського суду міста Києва від 30.07.2020 
у справі № 910/261/20 (суддя Демидов В.О.)
за позовом Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України, Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління
до Товариства з обмеженою відповідальністю "КАПІТАЛ ІНВЕСТ СТРОЙ" 
про стягнення штрафних санкцій та повернення суми невикористаної попередньої оплати (авансу) у загальному розмірі 2 966 898,69 грн 

УСТАНОВИВ:

Ухвалою Господарського суду міста Києва від 30.07.2020 позов Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України в інтересах держави в особі Міністерства оборони України, Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління до Товариства з обмеженою відповідальністю "КАПІТАЛ ІНВЕСТ СТРОЙ" про стягнення штрафних санкцій та повернення суми невикористаної попередньої оплати (авансу) у загальному розмірі 2 966 898,69 грн залишено без розгляду.
Залишаючи позов без розгляду, суд першої інстанції зазначав, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу. Однак, на переконання суду першої інстанції прокурором не було надано суду обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді.
Не погодившись із винесеною ухвалою суду, Військовий прокурор Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України подав апеляційну скаргу, в якій просив суд поновити строк на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від 30.07.2020 у справі №910/261/20. Скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від 30.07.2020 і направити справу №910/261/20 для продовження розгляду до суду першої інстанції. 
В обґрунтування своє скарги прокурор зазначав, що відповідно до ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру» наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень. Тобто, Закон не передбачає імперативної вимоги надання суду копії попереднього повідомлення суб`єкта владних повноважень про звернення в його інтересах до суду. А отже у позові прокурор може послатися на виконання вимог ч. 4 ст. 23 Закону України «Про прокуратуру», описати установлені обставини порушення інтересів держави, а у разі виникнення будь-яких сумнівів і протиріч надати суду підтверджуючі документи.
Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2020 для розгляду апеляційної скарги Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України у справі №910/261/20 визначено колегію суддів у складі: Андрієнко В.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), судді Пашкіна С.А., Гаврилюк О.М.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 19.10.2020 клопотання Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України про поновлення пропущеного строку на апеляційне оскарження ухвали Господарського суду міста Києва від 30.07.2020 у справі №910/261/20 - задоволено. Поновлено пропущений строк на апеляційне оскарження. Відкрито апеляційне провадження у справі №910/261/20 за апеляційною скаргою Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України. Розгляд справи призначено на 10.11.2020.
До суду 03.11.2020 від заступника Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України надійшло клопотання про проведення судового засідання в режимі відеоконференції у справі №910/261/20 у приміщенні Господарського суду Дніпропетровської області.
У зв`язку із перебуванням головуючого судді Андрієнка В.В. у відпустці з 04.11.2020 по 20.11.2020 (включно), розгляд справи не відбувся. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 23.11.2020 задовольнено клопотання заступника Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України про участь у судовому засіданні в режимі відеоконференції. Розгляд справи №910/261/20 призначити на 08.12.2020, ухвалено здійснювати розгляд справи у режимі відеоконференції.
04.12.2020 на адресу суду від відповідача надійшов відзив на апеляційну скаргу, у якому останній просив суд у задоволенні апеляційної скарги прокурора відмовити повністю. Відповідач зазначав, що судом першої інстанції було правильно застосовано норми процесуального права щодо залишення позовної заяви без розгляду, оскільки на думку відповідача, прокурором не дотримано вимоги законодавства України, щодо надання суду обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді, у відповідності до ч. 4 ст. 53 ГПК України та ч. 4 ст. 23 ЗУ «Про прокуратуру».
На підставі службової записки головуючого судді та розпорядження Північного апеляційного господарського суду №09.1-08/5115/20 від 07.12.2020 у зв`язку з перебуванням судді Гаврилюка О.М., який входить до складу колегії суддів і не є суддею-доповідачем, на лікарняному призначено повторний автоматизований розподіл справи №910/261/20.
Згідно витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями Північного апеляційного господарського суду від 07.12.2020 для розгляду апеляційної скарги Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України у справі №910/261/20 визначено колегію суддів у складі: Андрієнко В.В. (головуючий суддя (суддя-доповідач)), судді Пашкіна С.А., Буравльов С.І. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 08.12.2020 прийнято апеляційну скаргу Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України до провадження у визначеному складі суддів. 
У судове засідання, яке відбулось 08.12.2020 з`явились представники прокуратури, позивача та відповідача. 
Колегія суддів, беручи до уваги межі перегляду справи у апеляційній інстанції, обговоривши доводи апеляційної скарги заслухавши пояснення представника скаржника, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм процесуального права при прийнятті оскаржуваної ухвали, дійшла висновку про те, що апеляційна скарга  підлягає  задоволенню, а оскаржувана ухвала скасуванню. Справу №910/261/20 передати на розгляд Господарського суду м. Києва.
У відповідності з п. 3 ч. 2 ст. 129 Конституції України та ч. 1 ст. 74 ГПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень. 
Суд оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному, об`єктивному та безпосередньому дослідженні наявних у справі доказів (ч. 1 ст. 86 ГПК України).
Належними є докази, на підставі яких можна встановити обставини, які входять в предмет доказування. Суд не бере до розгляду докази, які не стосуються предмета доказування. Предметом доказування є обставини, які підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення (ст. 76 ГПК України).
Докази, не подані у встановлений законом або судом строк, до розгляду судом не приймаються, крім випадку, коли особа, що їх подає, обґрунтувала неможливість їх подання у вказаний строк з причин, що не залежали від неї (ч. 8 ст. 80 ГПК України).
Згідно з п. 3 ст. 131-1 Конституції України визначено, що в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом. 
Частинами 3, 4 статті 53 Господарського процесуального кодексу України визначено, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. Прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
Частиною 3 статті 23 Закону України «Про прокуратуру» визначено, що прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини.
Отже, виключними випадками, за яких прокурор може здійснювати представництво інтересів держави в суді, є порушення або загроза порушення інтересів держави. Ключовим для застосування цієї норми є поняття "інтерес держави".
У Рішенні Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.99 N 3-рп/99 Конституційний Суд України, з`ясовуючи поняття "інтереси держави" висловив позицію про те, що інтереси держави відрізняються від інтересів інших учасників суспільних відносин. В основі перших завжди є потреба у здійсненні загальнодержавних (політичних, економічних, соціальних та інших) дій, програм, спрямованих на захист суверенітету, територіальної цілісності, державного кордону України, гарантування її державної, економічної, інформаційної, екологічної безпеки, охорону землі як національного багатства, захист прав усіх суб`єктів права власності та господарювання тощо (п. 3 мотивувальної частини).
Інтереси держави можуть збігатися повністю, частково або не збігатися зовсім з інтересами державних органів, державних підприємств та організацій чи з інтересами господарських товариств з часткою державної власності у статутному фонді. Проте держава може вбачати свої інтереси не тільки в їх діяльності, але й в діяльності приватних підприємств, товариств.
З урахуванням того, що "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
Таким чином, "інтереси держави" охоплюють широке і водночас чітко не визначене коло законних інтересів, які не піддаються точній класифікації, а тому їх наявність повинна бути предметом самостійної оцінки суду у кожному конкретному випадку звернення прокурора з позовом. Надмірна формалізація "інтересів держави", особливо у сфері публічних правовідносин, може призвести до необґрунтованого обмеження повноважень прокурора на захист суспільно значущих інтересів там, де це дійсно потрібно (аналогічна позиція викладена у постанові Верховного Суду від 25.04.2018 зі справи N 806/1000/17).
Отже представництво прокурором в суді законних інтересів держави здійснюється у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень.
З наведених положень процесуального законодавства убачається, що представництво прокурором в суді законних інтересів держави здійснюється і у разі, якщо захист цих інтересів не здійснює, або неналежним чином здійснює відповідний орган.
Як убачається з позовної заяви (матеріалів справи), позовні вимоги мотивовано тим, що між Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням (як замовником) та Товариством з обмеженою відповідальністю "Капітал Інвест Строй" (як генпідрядником) був укладений договір підряду № 206/2018/206 від 13.07.2018. Станом на 07.11.2019 генпідрядником не виконано зобов`язання відповідно до умов договору щодо завершення виконання робіт, у зв`язку із чим відповідач має сплатити штрафні санкції та суму невикористаної попередньої оплати (авансу).
При цьому позивачем - Військовим прокурором Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України (надалі Прокурор) зверталась увага суду першої інстанції на те, що Прокурором на адресу Міністерства оборони України направлено лист від 19.12.2019 № 3-6-5594/3 вих-19 щодо інформування про вжиті заходи, спрямовані на відновлення порушених інтересів держави унаслідок порушення виконавцем умов договорів підряду, однак відповіді з Міністерства оборони України не надійшло.
Крім того, Прокурор у своїй позовній заяві зазначав, що Міністерство оборони України не вживало жодних заходів, спрямованих на відновлення порушених інтересів держави, а Східним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням неналежним чином здійснено захист інтересів держави, що є підставою для звернення прокурора до суду з цим позовом. Порушення зобов`язань за договором підряду, а саме невикористання авансових коштів, спрямованих на виконання будівельних робіт без їх повернення платнику, прострочення термінів виконання робіт, передбачених етапами договору підряду, завдає шкоди інтересам держави, які полягають не лише у завданні збитків державі, а й у зриві забезпечення обороноздатності, морально психологічного духу та боєготовності військ в цілому, через не забезпечення житлом військовослужбовців.
Колегія суддів зазначає, що у судовому засіданні, яке відбулось 08.12.2020 представник Міністерства оборони України підтвердив той факт, що з аналогічним позовом до суду не звертались.
Як убачається з позовної заяви, звертаючись до суду з позовом у даній справі, прокурор відповідно до вимог статті 23 Закону України "Про прокуратуру" та статті 53 ГПК України належним чином обґрунтував наявність у нього підстав для представництва інтересів держави у суді, визначив в чому полягає порушення інтересів держави.
В огляді судової практики застосування суддями Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду законодавства, що визначає особливості правового статусу прокурора в господарському процесі за період з 01.01.2018 по 06.11.2018 зокрема зазначено, що з`ясовуючи в кожному конкретному випадку обґрунтованість підстав, наведених прокурором для представництва інтересів держави, КГС ВС керується, у тому числі, й рішенням Конституційного Суду України у справі за конституційними поданнями Вищого арбітражного суду України та Генеральної прокуратури України щодо офіційного тлумачення положень статті 2 Арбітражного процесуального кодексу України (справа про представництво прокуратурою України інтересів держави в арбітражному суді) від 08.04.1999 № 3-рп/9, відповідно до якого оскільки "інтереси держави" є оціночним поняттям, прокурор чи його заступник у кожному конкретному випадку самостійно визначає з посиланням на законодавство, на підставі якого подається позов, в чому саме відбулося чи може відбутися порушення матеріальних або інших інтересів держави, обґрунтовує у позовній заяві необхідність їх захисту та зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних відносинах.
З огляду на викладені обставини, колегія суддів дійшла висновку про те, що оскаржувана ухвала суду першої інстанції не в повній мірі відповідає нормам процесуального права та фактичним обставинам справи, а покладений в основу оскаржуваної ухвали висновок суду про залишення без розгляду позову Прокурора є пердчасним.
Окрім цього, слід відзначити  і те, що судом першої інстанції залишені поза увагою обставини попереднього повідомлення Прокурором, до звернення до суду, відповідних суб`єктів владних повноважень про те, що Прокурором буде здійснюватись представництво інтересів держави в особі в особі Міністерства оборони України, Східного територіального квартирно-експлуатаційного управління, як цього вимагає стаття 23 Закону України "Про прокуратуру".
Відповідно до ч. 3 ст. 271 ГПК України, у випадках скасування судом апеляційної інстанції ухвал про відмову у відкритті провадження у справі або заяви про відкриття справи про банкрутство, про повернення позовної заяви або заяви про відкриття справи про банкрутство, зупинення провадження у справі, закриття провадження у справі, про залишення позову без розгляду або залишення заяви у провадженні справи про банкрутство без розгляду справа (заява) передається на розгляд суду першої інстанції.
Беручи до уваги вищенаведене, ухвала Господарського суду м. Києва від 30.07.2020 у справі №910/261/20 підлягає скасуванню, а справа передачі на розгляд Господарського суду м. Києва.
Питання розподілу судових витрат визначено у   статті 129 Господарського процесуального кодексу України.
Так, згідно з частиною 14   статті 129 Господарського процесуального кодексу України, якщо суд апеляційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Водночас, розподіл судового збору здійснюється між сторонами спору відповідно до частини 1 названої статті в залежності від результатів розгляду справи         по суті.   Господарським процесуальним кодексом України   не передбачено розподілу судових витрат за результатами апеляційного перегляду ухвал, які можуть бути оскаржені окремо від рішення суду.
Також,   Господарський процесуальний кодекс України   не ставить вирішення питання розподілу судових витрат в залежності від стадії розгляду справи в судах першої чи апеляційної інстанцій.
При цьому, суд апеляційної  інстанції здійснює новий розподіл судових витрат у справі лише у разі прийняття ним постанови про скасування чи зміну судового рішення суду першої інстанції, прийнятого за результатами розгляду справи по суті.
Отже, відповідно до вимог   статті 129 Господарського процесуального кодексу України, суд апеляційної інстанції в даному випадку не здійснює розподіл судових витрат, в тому числі судового збору.
Колегія суддів відзначає, що аналогійної правової позиції дотримується також Верховний Суд в ухвалі від 18.06.2018 у справі № 914/31/18.
Керуючись ст. 129, 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:

1. Апеляційну скаргу Військового прокурора Дніпропетровського гарнізону Південного регіону України на ухвалу Господарського суду м. Києва  від 30.07.2020   у справі № 910/261/20  задовольнити.
2. Ухвалу Господарського суду м. Києва  від 30.07.2020 у справі                 № 910/261/20 скасувати.
3. Справу №910/261/20 передати на розгляд Господарського суду м. Києва.
4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути  оскаржена до Верховного Суду у порядку та строк, передбачений ст.ст.287-289 Господарського процесуального кодексу України.
Повний текст постанови складено та підписано 10.12.2020. 
Головуючий суддя                                                            В.В.Андрієнко 

Судді                                                                                С.А. Пашкіна

                                                                                С.І. Буравльов