УКРАЇНА
ХМЕЛЬНИЦЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
____________________________________________________________________
                                                                               Справа № 686/13357/19
Провадження № 22-ц/4820/1555/20
ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 
12 листопада 2020 року м. Хмельницький

                        Хмельницький апеляційний суд у складі колегії
суддів судової палати з розгляду цивільних справ
Грох Л.М. (суддя-доповідач), Корніюк А.П., Спірідонової Т.В., 
                секретар судового засідання Дубова М.В.,
                        з участю апелянта, представників сторін,

розглянув у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом ОСОБА_1 до Хмельницької гімназії № 1 імені Володимира Красицького, третя особа Департамент освіти і науки Хмельницької міської ради, про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, заборгованості по заробітній платі та моральної шкоди, за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області в складі судді Продана Б.Г. від 24 липня 2020 року.
Заслухавши доповідача, пояснення учасників процесу, ознайомившись з доводами апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, суд

в с т а н о в и в :

 У травні 2019 року  ОСОБА_1 , звертаючись з цим позовом до відповідача, вказував, що наказом № 1001-к від 31.08.2015 року він був прийнятий на роботу на посаду вчителя предмету «Захист Вітчизни» у Хмельницькій гімназії № 1 імені Володимира Красицького. 
Наказом директора № 6-к від 24 вересня 2019 року його звільнено з роботи на підставі п. 3 ст. 40 КЗпП України,  за систематичне невиконання посадових обов`язків. Вважає звільнення незаконним, проведеним з грубим порушенням норм закону і його трудових прав та з мотивів особистих неприязних стосунків. 
ОСОБА_1 був прийнятий на роботу з педагогічним навантаженням на повну ставку, тому директор мав надати педагогічне навантаження у розмірі 18 годин. З посиланням на відсутність необхідної кількості класів йому надано лише 6 навчальних годин, крім того, не здійснювалася доплата за ведення військового обліку та доплата за вислугу років в розмірі 30 % посадового окладу.
У зв`язку з цим позивач неодноразово звертався щодо порушення його прав до керівника гімназії, керівництва департаменту освіти, що викликало невдоволення останніх.
Наказом директора № 5-кк від 10.04.2019 року з метою перевірки звернення батьків учнів було створено експертну комісію, яка не передбачена чинним законодавством. За результатами роботи комісії, яка діяла суб`єктивно, йому були оголошені догани наказом № 153-к від 14.11.2018 року та наказом № 2-кк від 06.02.2019 року, які оскаржуються ним наразі у Хмельницькому міськрайонному суді. 
Оскільки провадження у цих справах не закінчено, наведені накази не можуть бути підставою для його звільнення і є прямим тиском на суд.
Вважає, що його було звільнено у зв`язку з письмовим зверненням до Департаменту освіти та науки Хмельницької міської ради про порушення директором гімназії вимог Закону України «Про запобігання корупції».
З цих підстав просив визнати незаконним та скасувати наказ № 6-кк від 24.04.2019 року, поновити його на посаді вчителя предмету «Захист Вітчизни» Хмельницької гімназії № 1 ім. В.Красицького та стягнути з відповідача на його користь середній заробіток за час вимушеного прогулу.
У травні 2019 року ОСОБА_1 звернувся з іншим позовом до цього ж відповідача і просив визнати незаконними дії відповідача щодо безпідставного зменшення розміру його середньої заробітної плати; стягнути з відповідача недоотримані ним в силу порушенням ним вимог законодавства з оплати праці педагогічних працівників кошти у вигляді: доплати до педагогічного навантаження до ставки у 18 навчальних годин в сумі 43402 грн.; доплати за вислугу років 26336 грн.; доплати за ведення військового обліку військовослужбовців в розмірі 41653 грн., та стягнути з відповідача моральну шкоду в розмірі 10000 грн. 
Вказані позови об`єднані ухвалою Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 23 травня 2019 року в одне провадження.
Рішенням Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 липня 2020 року позовну заяву ОСОБА_1 до Хмельницької гімназії № 1 ім. Володимира Красицького про визнання незаконними та скасування наказу № 6 кк від 24.04.2019 р. про звільнення його з роботи, поновлення на посаді вчителя предмету «Захист Вітчизни» Хмельницької гімназії № 1 ім. В. Красицького, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, стягнення заборгованості по заробітній платі на загальну суму 111391 грн. та моральної шкоди в сумі 10000 грн., залишено без задоволення.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 просить рішення суду скасувати як незаконне та постановити нове, яким задовольнити позовні вимоги. На його думку, судом першої інстанції незаконно об`єднано в одне провадження дві справи. В матеріалах справи в порушення п.УІІІ.22 Рішення Ради суддів України від 26.11.2010 року № 30 відсутній протокол автоматичного розподілу суддів при об`єднанні справ, відсутній також протокол автоматичного розподілу справи про поновлення позивача на роботі. Суд також безпідставно не допустив до участі в справі його представника, допустив інші процесуальні порушення.
Також у судовому засіданні судом фактично не розглядалися позовні вимоги про стягнення заборгованості по заробітній платі - судом не досліджено факт відсутності доплати за вислугу років та за ведення обліку військовозобов`язаних. У мотивувальній частині судового рішення відсутня оцінка аргументів, наведених ним у позовній заяві. Не враховано, що заяви про неповне навантаження позивач на інші навчальні роки, окрім 2018-2019 навчального року, він не писав. Отже, відповідач фактично зменшив заробітну плату позивача без його згоди і не здійснив у порушення ст. 25 Закону України «Про загальну середню освіту» та пункту 93 Інструкції про порядок обчислення заробітної плати доплати до повної ставки. Суд безпідставно відмовив у витребуванні оригіналів його зарплатних карток, прийнявши як доказ їх копії, які не відповідають роздруківкам його зарплатної банківської карти.
В засіданні апеляційного суду апелянт та його представник підтримали апеляційну скаргу з викладених у ній мотивів.
Представники відповідача в судовому засіданні просили відхилити апеляційну скаргу як безпідставну.
Апеляційний суд дійшов висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню з таких підстав.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права. 
Так, судом встановлено, що наказом начальника управління освіти від 31.08.2015 року № 1001-к ОСОБА_1 прийнятий на посаду вчителя предмету «Захист Вітчизни» у Хмельницьку гімназію № 1 ім. Володимира Красицького з 03 вересня 2015 року по 31 серпня 2016 року порядком переведення з посади вчителя предмета «Захист Вітчизни» Хмельницького НВО № 28 з оплатою праці відповідно до законодавства.
03.09.2015 року наказом директора гімназії № 1 ім. В.Красицького № 108-к ОСОБА_1 прийнято на посаду вчителя предмета «Захист Вітчизни» Хмельницької гімназії № 1 імені Володимира Красицького з 03 вересня 2015 року по 31 серпня 2016 року порядком переведення з посади вчителя предмета «Захист Вітчизни» Хмельницького НВО № 28 з оплатою праці відповідно до законодавства. 
В подальшому по закінчення строку дії трудового договору трудові відносини сторін фактично тривали і жодна із сторін не вимагала їх припинення, тому дія цього договору вважалася продовженою на невизначений строк відповідно до ст. 39-1 КЗпП України.
Наказом директора Хмельницької гімназії № 1 імені Володимира Красицького від 24.04.2019 року № 6-кк на підставі довідки експертної комісії від 23.04.2019 року, наказів про притягнення до дисциплінарної відповідальності № 153-к від 14.11.2018 року, № 2-кк від 06.02.2019 року, ОСОБА_1 звільнено 24 квітня 2019 року з посади вчителя «Захист Вітчизни» за систематичне невиконання без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором, згідно п. 3 ст. 40 КЗпП України.
Наведені обставини підтверджуються матеріалами справи і не оспорюються сторонами. 
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції обґрунтовано виходив з того, що позивач не довів незаконність свого звільнення та відсутність фактів невиконання ним без поважних причин обов`язків, покладених на нього трудовим договором, тому відсутні підстави для його поновлення на роботі та стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу. Нарахування заробітної плати позивачу здійснювалося відповідно до вимог закону - з врахуванням його тижневого навантаження, надбавки за вислугу років, престижність. Підстави для нарахування йому заробітної плати відповідно до повної ставки (18 годин), доплати за ведення обліку військовозобов`язаних відсутні, тому в позові щодо стягнення боргу по зарплаті та моральної шкоди слід також відмовити. 
Твердження апелянта про хибність  висновку суду щодо відсутності підстав для задоволення позову в частині стягнення заборгованості по заробітній платі є необґрунтованим.
Так, відповідно до ч.ч. 1-2 ст. 25 Закону України «Про загальну середню освіту»   в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин,  педагогічне навантаження вчителя закладу загальної середньої освіти незалежно від підпорядкування, типу і форми власності - час, призначений для здійснення освітнього процесу.  Педагогічне навантаження вчителя включає 18 навчальних годин протягом навчального тижня, що становлять тарифну ставку, а також інші види педагогічної діяльності в певному співвідношенні до тарифної ставки. Розподіл педагогічного навантаження у закладі загальної середньої освіти затверджується його керівником.
Педагогічне навантаження вчителя закладу загальної середньої освіти незалежно від підпорядкування, типу і форми власності обсягом менше тарифної ставки, передбаченої частиною першою цієї статті, встановлюється тільки за його згодою.
Суд першої інстанції правильно констатував, що наказом Хмельницької гімназії № 1 імені В. Красицького від 03.09.2015 року № 108-к ОСОБА_1 прийнято на посаду вчителя предмета «Захист Вітчизни» Хмельницької гімназії № 1 ім. Володимира Красицького з 03 вересня 2015 року із оплатою праці відповідно до законодавства. 
При цьому на час його прийняття на роботу наказом Хмельницької гімназії № 1 імені В. Красицького від 01.09.2015 року № 186 розподілено тижневе навантаження між педагогічними працівниками гімназії на 2015-2016 навчальний рік, на вакантну посаду вчителя предмета «Захист Вітчизни» - 8,5 год.
Наказом від 01.09.2016 року № 163 розподілено тижневе навантаження між педагогічними працівниками гімназії № 1 на 2016-2017 н.р., на ОСОБА_1 - 9 год.
Наказом від 01.09.2017 року № 202 розподілено тижневе навантаження між педагогічними працівниками гімназії № 1 на 2017-2018 н.р., ОСОБА_1 -7 год. 
Наказом від 01.09.2018 року № 211 розподілено тижневе навантаження між педагогічними працівниками гімназії № 1 на 2018-2019 н.р., на ОСОБА_1 - 7 год.
Як пояснив представник відповідача, ОСОБА_1 щороку отримував усі наявні години предмету «Захист Вітчизни», а також вів відповідний гурток до 2018 року. 
Згідно з ч.1 ст. 94 КЗпП України заробітна плата - це винагорода, обчислена, як правило, у грошовому виразі, яку власник або уповноважений ним орган виплачує працівникові за виконану ним роботу.
Аналогічну норму містить стаття 1 Закону України «Про оплату праці».
Відповідно до статті 21 Закону України «Про оплату праці» працівник має право на оплату своєї праці відповідно до актів законодавства і колективного договору на підставі укладеного трудового договору.
Порядок нарахування, розрахунок та обчислення заробітної плати педагогічним працівникам визначено Інструкцією про порядок обчислення заробітної плати працівників освіти, яка затверджена наказом Міністерства освіти і науки України № 102 від 15 квітня 1993 року (далі - Інструкція).
Пунктом 63 Інструкції визначено, що оплата праці педагогічних працівників установ і закладів освіти провадиться виходячи із встановлених ставок заробітної плати (посадових окладів) з урахуванням підвищень, фактичного обсягу педагогічної роботи, доплат та надбавок.
Встановлено, що в період роботи вчителем Хмельницької гімназії № 1 імені В. Красицького ОСОБА_1 не працював з навантаженням у 18 годин і не виконував відповідний обсяг роботи, відтак заробітна плата нараховувалася і виплачувалася йому відповідно до виконаної роботи. 
Оскільки відповідно до закону заробітна плата - це винагорода за виконану роботу, то підстави для стягнення заробітної плати позивачу відповідно до тижневого педагогічного навантаження 18 навчальних годин за цей період відсутні. 
Такий висновок цілком узгоджується з правовою позицією Верховного Суду, викладеною у постанові від 18.09.2019 року, справа № 306/1910/16-ц.
В матеріалах справи дійсно наявна лише письмова згода ОСОБА_1 на 7 годин педагогічного навантаження вчителя на 2018-2019 навчальний рік.
Разом з тим, апеляційний суд констатує, що ОСОБА_1 , працюючи з тижневим навантаженням у 9-7 навчальних годин і отримуючи заробітну плату відповідно до виконаного обсягу роботи у попередні навчальні роки (2015 - 2018 р.р.), не оспорюючи накази про розподіл педагогічного навантаження, своїми діями висловив мовчазну згоду з наданим йому педагогічним навантаженням.
Пункт 93 Інструкції про порядок обчислення заробітної плати працівників освіти, на який посилається апелянт, регулює обов`язки та порядок обчислення заробітної плати військових керівників у загальноосвітніх школах та інших навчальних закладах, і не підлягає застосуванню у спірних правовідносинах, оскільки ОСОБА_1 прийнятий на посаду вчителя предмета «Захист Вітчизни», а не військового керівника Хмельницької гімназії № 1 імені Володимира Красицького.
Відтак відсутні підстави для нарахування апелянту доплат до повної ставки відповідно до пункту 93 Інструкції і ці доводи апеляційної скарги не ґрунтуються на законі. 
Відповідно  до пункту 11 Порядку організації та ведення військового обліку призовників і військовозобов`язаних, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України  від 07.12.2016 року № 921, на який посилається апелянт, за наявності на військовому обліку в державних органах, на підприємствах, в установах та організаціях менше 500 призовників і військовозобов`язаних обов`язки щодо ведення військового обліку покладаються на посадову особу служби персоналу або служби управління персоналом, якій встановлюється доплата у розмірі до 50 відсотків посадового окладу, крім державних службовців. 
Встановлено, що позивач не є посадовою особою служби персоналу або служби управління персоналом гімназії.
Водночас матеріали справи не містять жодних доказів виконання ним обов`язків щодо ведення військового обліку впродовж часу його роботи у гімназії.
Посилання в посадовій інструкції позивача на наявність такого обов`язку не є достатнім та допустимим доказом виконання обов`язку щодо ведення військового обліку ОСОБА_2 у гімназії.
Відтак суд першої інстанції правильно констатував відсутність підстав для стягнення  ОСОБА_1   доплати у розмірі 50 відсотків посадового окладу за ведення військового обліку.
Твердження апелянта про невиплату йому доплати за вислугу років у розмірі 30 % посадового окладу спростовується даними його зарплатних карток за 2015-2019 роки, згідно з якими нарахування заробітної плати за кожний місяць роботи у гімназії включало надбавку за педагогічний стаж у розмірі 30 % посадового окладу, виписок з відомостей розподілу виплат по заробітній платі (а.с.72-78).
Наявні у справі копії карток нарахування заробітної плати  ОСОБА_1   за 2015-2019 роки належно засвідчені і їх дані цілком узгоджуються з даними виписки про рух коштів по його рахунку у ПриватБанку щодо зарахування заробітної плати (а.с.21-26). 
Відтак суд першої інстанції обґрунтовано прийняв ці докази до уваги. В свою чергу апелянт не заявляв клопотання в суді апеляційної інстанції щодо витребування оригіналів цих зарплатних карток.
Апеляційна скарга не містить доводів на спростування висновків суду першої інстанції щодо відсутності підстав для скасування наказу про звільнення і поновлення позивача на роботі. Матеріали справи також не містять даних щодо скасування у встановленому порядку наказів про притягнення ОСОБА_1 до дисциплінарної відповідальності № 153-к від 14.11.2018 року, № 2-кк від 06.02.2019 року.
Доводи апеляційної скарги про допущені процесуальні порушення, розгляд справи неповноважним судом є безпідставними.
Так, в матеріалах справи наявні протокол автоматизованого розподілу судової справи між суддями у цивільній справі №686/13357/19 про визнання незаконним і скасування наказу про звільнення з роботи, поновлення на роботі, стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу (а.с.1) та протокол автоматизованого розподілу у цивільній справі № 686/13557/19 про стягнення заборгованості по заробітній платі (а.с.14), згідно з якими ці справи розподілено судді Продану Б.Г. 
Посилання апелянта на відсутність усіх належних відомостей у цих протоколах  також є безпідставним, оскільки  відповідно до пункту 15 Розділу X Положення про автоматизовану систему документообігу суду з протоколу роздруковується, підписується та додається до матеріалів судової справи витяг, що містить відповідні до типу протоколу відомості, зазначені в пункті 2, підпункті 3 пункту 5), підпункті 6) пункту 4, підпунктах 1)- 3) пункту 5, підпункті  7) пункту 6, підпункті 2) пункту 7, підпункті  1) пункту 8,  підпунктах 3)-5) пункту 9,  підпункті 5) пункту 10, підпункті 4) пункту 11 Розділу X цього Положення. 
Ухвала Хмельницького міськрайонного суду від 23.05.2019 року про об`єднання цих справ у одне провадження відповідає вимогам ст. 188 ЦПК і не порушує права позивача. При цьому за змістом ч.ч.8-9 ст. 188 ЦПК України справи в разі їх об`єднання не підлягають повторному авторозподілу, а передаються на розгляд судді, який раніше за інших відкрив провадження у справі. 
Посилання апелянта на порушення пункту 22 розділу УІІІ Положення є безпідставним, оскільки ця норма врегульовує питання розподілу справ у разі роз`єднання кількох поєднаних в одному провадженні вимог у самостійні провадження. 
Наведене цілком спростовує твердження апелянта про те, що автоматизований розподіл справ не  проводився і справа розглянута неповноважним складом суду. 
Встановлено, що в суді першої інстанції позивач брав участь у справі особисто, також його інтереси представляла адвокат Плющ Л.П. 
В подальшому, 03.02.2020 року, суд першої інстанції дійсно в порушення ч.2 ст. 60, ч.1 ст. 274 ЦПК України відмовив у допуску до участі у справі в якості представника позивача Білоусова Є.Ф., який не є адвокатом. 
Разом з тим, це процесуальне порушення не призвело до неправильного вирішення спору і не є підставою для скасування судового рішення відповідно до ч.2 ст. 376 ЦПК. Водночас це порушення усунуто апеляційним судом, який допустив до участі у справі представника апелянта ОСОБА_3 .
Доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції. 
Рішення суду ґрунтується на повно і всебічно досліджених обставинах справи та ухвалено з додержанням норм матеріального і процесуального права, підстав для його скасування в межах доводів апеляційної скарги не вбачається. 
Керуючись ст.ст. 374, 375, 382, 384, 389, 390 ЦПК України, суд

постановив:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 залишити без задоволення.
Рішення Хмельницького міськрайонного суду Хмельницької області від 24 липня 2020 року залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена в касаційному порядку протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

Повна постанова складена 18 листопада 2020 року.

Судді                                                         Л.М. Грох

       А.П. Корніюк
               
       Т.В. Спірідонова