Постанова
іменем України
18 листопада 2020 року  
м. Київ
справа № 641/2931/18
провадження № 51-4041км20
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                    ОСОБА_1 ,                            
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання    ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
засудженого                                    ОСОБА_6 ,
захисників                                        ОСОБА_7 , ОСОБА_8 ,
 
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_6 на вирок Харківського апеляційного суду від 24 червня 2020 року у кримінальному провадженні № 12018220540000640 щодо
ОСОБА_6 ,
ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше не судимого,
засудженого за вчинення кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 119 Кримінального кодексу України (далі – КК).
Зміст оскарженого судового рішення і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Комінтернівського районного суду м. Харкова від 22 квітня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за ч. 1 ст. 119 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.На підставі ст. 75 КК  ОСОБА_6 звільнено від відбування покарання з випробуванням на строк 3 роки з покладенням на нього обов`язків, передбачених ч.1, п. 2 ч.3 ст.76КК.
Стягнуто з ОСОБА_6 на користь потерпілої   ОСОБА_9 суму моральної шкоди івитратина правничу допомогу в розмірі 256 250 грн.
Вирішено питання щодо речових доказів у провадженні.
За вироком суду ОСОБА_6 визнано винуватим і засуджено за те, що він 17 березня 2018 року близько 10:40, під час гри у футбол у спортивному залі спортивного комплексу «Планета», розташованого за адресою: вул. Костичева, 29, м. Харків, через ігрове зіткнення, що відбулося між ним та ОСОБА_10 ,  діючи на ґрунті раптово виниклих неприязних відносин, маючи злочинний намір на спричинення тілесних ушкоджень, підійшов до ОСОБА_10 , який перебував на підлозі залу в положенні на ліктях та колінах, й умисно завдав останньому одного удару правою ногою, взутою в кросівок, у ділянку тулуба зліва, не передбачаючи наслідків у виді смерті потерпілого, хоча повинен був та міг їх передбачити. В результаті своєї злочинної недбалості ОСОБА_6 спричинив ОСОБА_10 , згідно з висновком судово-медичної експертизи, закриту тупу травму тіла, забій лівої легені, забій-струс серця, гострий розлад кровообігу, і останній від отриманого ушкодження  того ж дня помер.
Харківський апеляційний суд вироком від 24 червня 2020 року скасував вирок місцевого суду (в частині призначення покарання) та ухвалив новий вирок, яким призначив ОСОБА_6 покарання за ч. 1 ст. 119 КК у виді обмеження волі на строк 4 роки, в решті вирок суду першої інстанції залишив без зміни.
Вимоги та узагальнені доводи особи, яка подала касаційну скаргу
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_6 , покликаючись на невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості, просить змінити вирок апеляційного суду і застосувати до нього положення ст. 75 КК. Вказує, що, скасовуючи рішення місцевого суду в частині застосування до нього ст. 75 цього Кодексу, апеляційний суд не врахував, що він вперше притягується до кримінальної відповідальності, у вчиненому щиро розкаюється, позитивно характеризується, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей,частково відшкодував потерпілій збитки. Зазначає, що хоча і призначено йому апеляційним судом більш м`яке покарання у виді обмеження волі, однак воно підлягає реальному виконанню, а це погіршує його становище та позбавляє можливості в повному обсязі відшкодувати потерпілій суму моральної  шкоди і витрати на правничу допомогу. Вважає, що  суд апеляційної інстанції не навів підстав, на яких дійшов висновку про неможливість застосування щодо нього ст. 75 КК.  
Позиції учасників судового провадження
На касаційну скаргу заперечень від учасників судового провадження не надходило.
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_6 та його захисники ОСОБА_8 , ОСОБА_7 просили задовольнити касаційну скаргу засудженого, прокурорОСОБА_5 заперечив проти задоволення касаційної скарги.
Мотиви Суду
Згідно зі ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги. 
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_6 та кваліфікація його дій за ч. 1 ст. 119 КК у касаційному порядку не оскаржуються. 
У статті 370 і ч. 2 ст. 418 КПКвизначено, що судове рішення суду апеляційної інстанції повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом.
Відповідно до п. 3 ч. 1 ст. 407 КПК за наслідками апеляційного розгляду за скаргою на вирок суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право скасувати вирок повністю чи частково та ухвалити новий вирок.
Водночас підставами для скасування судом апеляційної інстанції вироку суду першої інстанції та ухвалення свого вироку є: необхідність застосування закону про більш тяжке кримінальне правопорушення чи збільшення обсягу обвинувачення; необхідність застосування більш суворого покарання; скасування необґрунтованого виправдувального вироку суду першої інстанції; неправильне звільнення обвинуваченого від відбування покарання (ч. 1 ст. 420 КПК).
Відповідно до ч. 2 ст. 420 КПК  вирок суду апеляційної інстанції повинен відповідати загальним вимогам до вироків. Крім того, у вироку суду апеляційної інстанції зазначаються зміст вироку суду першої інстанції, короткий зміст вимог апеляційної скарги, мотиви ухваленого рішення, рішення по суті вимог апеляційної скарги.
Ухвалюючи вирок, апеляційний суд цих вимог кримінального процесуального закону дотримався.
Доводи в касаційній скарзі щодоневідповідності призначеного ОСОБА_6 апеляційним судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого внаслідок суворості є необґрунтованими.
Положеннями ст. 50 КК регламентовано, що покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засудженого. Особі, яка вчинила злочин, має бути призначене покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів.
Виходячи з вказаної мети і принципів справедливості, співмірності та індивідуалізації, покарання повинно бути адекватним характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного.
Згідно зі ст. 414 КПК невідповідним ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого визнається таке покарання, яке хоч і не виходить за межі, встановлені відповідною статтею (частиною статті) закону України про кримінальну відповідальність, але за своїм видом чи розміром є явно несправедливим через м`якість або через суворість.
Термін «явно несправедливе покарання» означає не будь-яку можливу відмінність в оцінці виду та розміру покарання з погляду суду апеляційної чи касаційної інстанції, а відмінність у такій оцінці принципового характеру. Це положення вказує на істотну диспропорцію, неадекватність між визначеним судом, хоча й у межах відповідної санкції статті, видом та розміром покарання й тим видом і розміром покарання, яке б мало бути призначене, враховуючи обставини, які підлягають доказуванню, зокрема ті, що повинні братися до уваги під час призначення покарання.
Відповідно до ст. 75 КК, якщо суд, крім випадків засудження за корупційний злочин, при призначенні покарання у виді позбавлення волі на строк не більше 5 років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
Загальні засади призначення покарання наділяють суд правом вибору однієї з форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування. Ця функція за своєю правовою природою є дискреційною, оскільки потребує урахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, переглядаючи в апеляційному порядку вирок місцевого суду щодо ОСОБА_6 за апеляційними скаргами прокурора (який просив скасувати вирок суду першої інстанції з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, що потягло за собою невідповідність призначеного судом покарання тяжкості кримінального  правопорушення  та особі обвинуваченого через м`якість й ухвалити новий вирок, призначивши ОСОБА_6 покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років) та представника потерпілої (яка просила перекваліфікувати дії обвинуваченого з ч. 1 ст. 119 на ч. 2 ст. 121 КК і призначити йому покарання у виді позбавлення волі на строк 7 років), суд апеляційної інстанції обґрунтовано погодився з доводами прокурора та представника потерпілої про відсутність підстав для звільнення ОСОБА_6 від відбування покарання з випробуванням.
У зв`язку з цим апеляційний суд, дотримуючись вимог ст. 420 КПК, скасував вирок суду першої інстанції в частині призначеного ОСОБА_6 покарання та призначив йому покарання в межах санкції ч. 1 ст. 119 КК у виді обмеження волі на строк 4 роки без застосування статей 75, 76 цього Кодексу.
Призначаючи ОСОБА_6 покарання, апеляційний суд врахував ступінь тяжкості злочину, який згідно зі ст. 12 КК є злочином середньої тяжкості, його наслідки – смерть ОСОБА_10 ; особу винного, який раніше не судимий, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, за місцем роботи характеризується позитивно, на обліку в нарколога та психіатра не перебуває; обставини, які пом`якшують покарання – щире каяття, добровільне часткове відшкодування шкоди потерпілій, та відсутність обставин, які обтяжують покарання.
Крім іншого, апеляційний суд також врахував довідки Харківського обласного центру служби крові від 07 травня, 16 липня та 13 листопада 2019 року про те, що ОСОБА_6 є донором крові.
При цьому апеляційний суд зазначив, що вказані районним судом підстави для застосування щодо ОСОБА_6 положень ст. 75 КК, а саме: ступінь тяжкості вчиненого злочину, дані про особу обвинуваченого (раніше не судимий, на обліку в нарколога та психіатра не перебуває, одружений, має на утриманні двох малолітніх дітей, за місцем роботи характеризується позитивно), обставини,  які пом`якшують покарання (щире каяття, добровільне часткове відшкодування шкоди потерпілій) та відсутність обставин, які обтяжують покарання, не є тими достатніми підставами для звільнення обвинуваченого від відбування покарання з випробуванням, оскільки місцевий судврахував одні й ті ж обставини під час призначення покарання як для визначення його виду та розміру, так і для вирішення питання про необхідність звільнення від його відбування з випробуванням.
Скасовуючи вирок районного судув частині призначеного покарання та  застосування положень ст. 75 КК, постановляючи свій вирок та призначаючи покарання у виді обмеження волі, суд апеляційної інстанції звернув увагу на зазначене вище в повній мірі.
При цьому, взявши до уваги, зокрема особу винного і вищевказані обставини, наявність декількох обставин, які пом`якшують покарання,  апеляційний суд дійшов правильного висновку і призначив ОСОБА_6 більш м`який вид покарання покарання, передбачений ч. 1 ст. 119 КК.
Колегія Суддів звертає увагу, що під час призначення покарання ОСОБА_6 суд апеляційної інстанції врахував утримання останнім малолітніх дітей, тому доводи в цій частині касаційної скарги засудженого є необґрунтованими.
Стосовно доводів у касаційній скарзі засудженого про те, що часткове відшкодування потерпілій моральної шкоди має впливати на вид та розмір призначеного покарання, колегія Суддів зазначає, що ОСОБА_6 вчинив кримінальне правопорушення, внаслідок якого настала смерть ОСОБА_10 , і такі тяжкі наслідки є непоправними і не можуть бути компенсовані відшкодуванням шкоди у матеріальному виразі. 
Касаційний суд вважає, що призначене  ОСОБА_6 покарання є законним, справедливим, відповідає тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, сприятиме виправленню винного та попередженню вчинення ним нових злочинів, а також не буде становити «особистого надмірного тягаря для особи», адже відповідатиме справедливому балансу між загальними інтересами суспільства та вимогами захисту основоположних прав особи.
Обставини, на які засуджений посилався в касаційній скарзі як на підстави для твердження про невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого, були враховані апеляційним судом під час призначення покарання. Ці обставини не є безумовними і достатніми для зміни чи скасування вироку апеляційного суду. 
Вирок апеляційного суду ухвалений із додержанням вимог статей 370, 420 КПК, є належно обґрунтованим та вмотивованим.
Твердження захисника ОСОБА_8 під час касаційного розгляду про те, що суд апеляційної інстанції вийшов за межі апеляційної скарги прокурора, оскільки в ній не ставилося питання про скасування вироку місцевого суду з підстав неправильного застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК, на думку колегії суддів, є безпідставними, так як прокурор в апеляційній скарзі (Т. 2, а. с. 16-18)  покликався, як на підстави для скасування вироку місцевого суду та ухвалення нового вироку, зокрема: неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність (ст. 75 КК), невідповідність призначеного судом покарання ступеню тяжкості кримінального правопорушення та особі обвинуваченого.
Також не заслуговують на увагу твердження захисника ОСОБА_7 про ухвалення вироку суду апеляційної інстанції незаконним складом суду, оскільки як вбачається з  журналу судового засідання та  його звукозапису, ні засуджений, ні його захисник ОСОБА_11   під час апеляційного розгляду колегії суддів  відводів не заявляли. Під час касаційного розгляду захисником ОСОБА_7 даних, які б свідчили про ухвалення судового рішення  незаконним складом суду апеляційної інстанції, не надано.
За таких обставин, оскільки порушень вимог норм матеріального чи процесуального права, які би були безумовними підставами для зміни або скасування судового рішення, під час перевірки матеріалів кримінального провадження судом касаційної інстанції не встановлено, а тому підстави для задоволення касаційної скарги відсутні.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК, Верховний Суд
 
ухвалив:
Вирок Харківського апеляційного суду від 24 червня 2020 року щодо ОСОБА_6 залишити без зміни, а касаційну скаргузасудженого ОСОБА_6 – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                   ОСОБА_2                               ОСОБА_3