ф
ПОСТАНОВА
Іменем України

10 грудня 2020 року 
Київ
справа №160/6501/19
адміністративне провадження №К/9901/5997/20
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Білак М.В., 
суддів Губської О.А., Жука А.В., 
розглянув у порядку письмового провадження адміністративну справу
за касаційною скаргою Державного підприємства «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод»
на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2019 року (у складі головуючого судді Сліпець Н.Є.)
та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 22 січня 2020 року (колегія суддів у складі головуючого судді Дурасової Ю.В., суддів: Божко Л.А., Лукманової О.М.)
у справі №160/6501/19
за позовом Державного підприємства «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод»
до Східного офісу Державної аудиторської служби України
про визнання протиправним та скасування висновку.
I. ПРОЦЕДУРА
1. Державне підприємство «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод» (далі - ДП «НВО «Павлоградський хімічний завод») звернулось до суду з позовом до Східного офісу Державної аудиторської служби України, в якому просило суд визнати протиправним та скасувати висновок відповідача від 27 червня 2019 року №246 про результати моніторингу (ID UA-M-2019-06-13-000020).
2. Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2019 року, залишеним без змін постановою Третього апеляційного адміністративного суду від 22 січня 2020 року, в задоволенні позову відмовлено.
3. У поданій касаційній скарзі ДП «НВО «Павлоградський хімічний завод» із посиланням на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просило скасувати оскаржувані судові рішення та направити справу на новий розгляд.
II. ОБСТАВИНИ СПРАВИ
4. Судами попередніх інстанцій установлено, що ДП «НВО «Павлоградський хімічний завод» є юридичною особою, засноване на державній власності, належить до сфери управління Міністерства економічного розвитку і торгівлі України та є державним комерційним підприємством.
5. 12 червня 2019 року начальником Східного офісу Державної аудиторської служби видано наказ №111 про початок здійснення моніторингу закупівель згідно з переліком, серед яких також була включена закупівля ДП «НВО «Павлоградсткий хімічний завод» від 16 травня 2019 року, унікальний номер якої UA-2019-05-16-003276-a, який оприлюдненій в електронній системі закупівель.
6. 13 червня 2019 року в електронній системі закупівель «Prozorro» (https://prozorro.gov.ua) ДП «НВО «Павлоградський хімічний завод» оприлюднене рішення про початок моніторингу з публікацією англійською ID: UA-М-2019-06-13-000020 на закупівлю «Аксесуари для одягу».
7. Під час проведення моніторингу встановлені порушення вимог частини першої статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі», а саме: «закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження». Замовником проведено закупівлю товару без оприлюднення річного плану, додатку до річного плану на веб-порталі Уповноваженого органу в інформаційній системі закупівель, що не відповідає вимогам частини першої статті 4 вказаного Закону.
8. Зазначено, що відповідно до пунктів 2.2., 3.1., 3.2. Статуту ДП «НВО «Павлоградський хімічний завод», затвердженого наказом в.о. Голови Державного космічного агентства України від 20 грудня 2016 року №226, предметом діяльності замовника як юридичної особи, окрім іншого, є виробництво вибухових речовин, виробництво зброї та боєприпасів, оброблення та видалення небезпечних відходів, у тому числі утилізація звичайних видів боєприпасів та ракет, що здійснюється відповідно до законодавства та цього Статуту та відноситься до замовників, які здійснюють діяльність в окремих сферах господарювання відповідно до пункту 4 частини першої статті 1 Закону України «Про публічні закупівлі». Також, ДП «НВО «Павлоградський хімічний завод» засновано на державній власності та належить до сфери управління Державного космічного агентства України, засновником (учасником) юридичної особи є Міністерство економічного розвитку і торгівлі України, частка у статутному капіталі суб`єкта господарювання складає 100 % та відноситься до замовників» відповідно до пункту 9 частини першої статті 1 зазначеного Закону.
9. Отже, замовником проведено закупівлю товару без оприлюднення річного плану, додатку до річного плану на веб-порталі Уповноваженого органу в електронній системі закупівель, чим порушено вимоги частини першої статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі».
10.          За результатами проведеного моніторингу Східним офісом Державної аудиторської служби складено, підписано та оприлюднено на веб-порталі Уповноваженого органу https://prozorro.gov.ua висновок від 27 червня 2019 року №246 про результати моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2019-05-16-003276-a.
11.          З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтею 2 та статтею 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні», Східний офіс Держаудитслужби у висновку від 27 червня 2019 року №246 зобов`язав ДП «НВО «Павлоградський хімічний завод» здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку та протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
12.          Вважаючи таке рішення відповідача протиправним, позивач звернувся до суду з цим адміністративним позовом.
III. ОЦІНКА СУДІВ ПЕРШОЇ ТА АПЕЛЯЦІЙНОЇ ІНСТАНЦІЙ.
13.          Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, виходив з того, що замовником (позивачем) проведено закупівлю товару без оприлюднення річного плану, додатку до річного плану на веб-порталі Уповноваженого органу в електронній системі закупівель, чим порушено вимоги частини першої статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі», з огляду на що відповідач правомірно зобов`язав позивача здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку.
14.          Також суди виходили з того, що позивач є замовником в розумінні Закону України «Про публічні закупівлі».
15.          Крім того, суди, відхиливши аргументи позивача про відсутність у висновку зобов`язань щодо усунення порушень законодавства в сфері публічних закупівель, зазначили, що оскаржуваний висновок від 27 червня 2019 року №246 про результати моніторингу закупівлі, унікальний номер якої UA-2019-05-16-003276-a, складений відповідно до вимог діючого законодавства.
16.          В контексті цього, суд апеляційної інстанції не взяв до уваги посилання позивача на постанову Верховного Суду у справі №160/9513/18 від 10 грудня 2019 року, вказавши, що таке посилання є недоречним, оскільки в зазначеному рішенні Верховного Суду розглядається питання щодо можливості усунення виявлених порушень, які прямо залежать від чіткості визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), які слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
17.          Натомість, пункт 3 висновку №246 від 27 червня 2019 року (про результати моніторингу) має конкретизацію заходів, які позивач повинен здійснити для усунення виявлених під час моніторингу порушень, а саме, чітко зазначено, що протягом 5 робочих днів з дня оприлюднення висновку замовник має оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушень законодавства у сфері публічних торгів (або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень).
IV. ДОВОДИ КАСАЦІЙНОЇ СКАРГИ
18.          Позивач у своїй касаційній скарзі зазначає, що суди попередніх інстанцій не врахували його доводи про те, що:
- він не є замовником у розумінні Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки відсутні докази про реальне здійснення ним діяльності в окремих сферах господарювання, він не забезпечує потреби держави або територіальної громади, а здійснює діяльність виключно на комерційній основі. 
- дія Закону України «Про публічні закупівлі» не застосовується до закупівлі, яка була предметом моніторингу, оскільки вартість предмета закупівлі становила 996000 грн, тобто менше ніж 1000000 грн. Оскільки вартість закупівлі є меншою ніж 1000000 грн, у позивача не виникло обов`язку зі складання та оприлюднення в інформаційно-телекомунікаційній системі закупівель «Прозоро» річного плану та додатку до нього, а лише наявний обов`язок з оприлюднення звіту про укладений договір, що й зроблено позивачем; 
- оскаржуваний висновок не відповідає частині третій розділу 2 наказу Державної аудиторської служби України №86 від 23 квітня 2018 року;
- оскаржуваний висновок як акт індивідуальної дії не відповідає критеріям обґрунтованості та вмотивованості, визначеним частиною другою статті 2 КАС України, оскільки не містить інформацію про те, які саме заходи має вжити позивач для усунення порушень та не визначено спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень.
19.          Аналогічні аргументи наведені позивачем і суду касаційної інстанції.
20.          Також позивач звертає увагу, що судом апеляційної інстанції не враховано висновки щодо застосування норм права у подібних правовідносинах, викладених у постанові Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі №160/9513/18.
21.          Серед іншого, позивач наголошує, що пункт 3 оскаржуваного висновку містить зобов`язання «здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку…» та є нечітким, неконкретним, неоднозначно зрозумілим та таким, що допускає різноманітне тлумачення і невизначеність відносно порядку і способу виконання.
22.          У відзиві на касаційну скаргу позивача відповідач вважає касаційну скаргу необґрунтованою, повністю погоджується з мотивами оскаржуваних рішень судів, тому просить залишити касаційну скаргу без задоволення, а оскаржувані рішення - без змін.
23.          Наголошує, що в річний план повинні включатись всі закупівлі, які будуть проводитись замовником протягом одного року.
24.          Відповідач не погоджується з аргументами позивача, що оскаржуваний висновок не містить інформацію про те, які саме заходи має вжити позивач для усунення порушень, та не визначено спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень. 
25.          Зазначає, що у Держаудитслужби відсутні повноваження самостійно визначати замість замовника закупівлі, яким чином останній буде усувати виявлені під час моніторингу порушення. Тобто, підкреслює відповідач, чинним законодавством не визначено права суб`єкта владних повноважень самостійно визначати спосіб виконання висновку, шляхом обрання серед визначених в частині 8 статті 71 Закону України «Про публічні закупівлі» правомірних варіантів поведінки замовника закупівлі.
V. ОЦІНКА ВЕРХОВНОГО СУДУ
26.          Верховний Суд, перевіривши і обговоривши доводи касаційної скарги, виходячи з меж касаційного перегляду, визначених статтею 341 КАС України, вважає за необхідне зазначити таке.
27.          Касаційне провадження у справі, що розглядається, відкрито з підстави, передбаченої пунктом першим частини четвертої статті 328 КАС України.
28.          Спірні правовідносини між сторонами склались з приводу правомірності та обґрунтованості висновку відповідача від 27 червня 2019 року №246, складеного за результатами проведеного моніторингу закупівлі в електронній системі «Prozorro».
29.          Оскаржуючи рішення судів першої та апеляційної інстанцій з підстави, передбаченої пунктом 1 частини четвертої статті 328 КАС України, позивач посилається на постанову Верховного Суду від 10 грудня 2019 року в справі №160/9513/18 та зазначає, що судом апеляційної інстанції не враховано висновки, зроблені Верховним Судом у вказаній справі.
30.          Відповідно до пункту 1 частини четвертої статті 328 КАС України підставою касаційного оскарження судових рішень, зазначених у частині першій цієї статті, є неправильне застосування судом норм матеріального права чи порушення норм процесуального права виключно в таких випадках: якщо суд апеляційної інстанції в оскаржуваному судовому рішенні застосував норму права без урахування висновку щодо застосування норми права у подібних правовідносинах, викладеного у постанові Верховного Суду, крім випадку наявності постанови Верховного Суду про відступлення від такого висновку.
31.          Подібність правовідносин означає, зокрема, тотожність суб`єктного складу учасників відносин, об`єкта та предмета правового регулювання, а також умов застосування правових норм (зокрема, часу, місця, підстав виникнення, припинення та зміни відповідних правовідносин). Зміст правовідносин з метою з`ясування їх подібності в різних рішеннях суду (судів) визначається обставинами кожної конкретної справи.
32.          Під судовими рішеннями в подібних правовідносинах слід розуміти такі рішення, де схожі предмет спору, підстави позову, зміст позовних вимог та встановлені фактичні обставини, а також має місце однакове матеріально-правове регулювання спірних правовідносин.
33.          Так, у справі №160/9513/18 Департамент житлово-комунального господарства і будівництва Дніпропетровської обласної державної адміністрації звернувся до суду з позовом до Державної аудиторської служби України про скасування протиправним та скасування висновку про результати моніторингу закупівлі.
34.          Однією з підстав звернення до суду з указаним позовом стало те, що спірний висновок Держаудитслужби був неконкретизованим та необґрунтованим, не містив чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень та зміст такого висновку спонукав позивача до самостійного визначення заходів усунення виявлених порушень.
35.          Аналогічні за своєю суттю підстави позову містить позовна заява ДП «НВО «Павлоградський хімічний завод» у цій справі. Подібним є і суб`єктний склад порівнюваних справ (орган Держаудитслужби та замовник, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі), зміст позовних вимог (визнання протиправним та скасування висновку органу Держаудитслужби про результати моніторингу закупівлі) та фактичні обставини справи (проведення Держаудитслужбою моніторингу закупівель в електронній системі «Prozorro» у порядку, передбаченому Законом України «Про публічні закупівлі», виявлення органом моніторингу порушень, складання за наслідком цього відповідного висновку про результати моніторингу закупівлі, в якому, зокрема, міститься обов`язок замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень), а отже подібним є й нормативне регулювання спірних правовідносин у цих справах.
36.          Варто зауважити, що однаковим є навіть формулювання спірних висновків органів Держаудитслужби у порівнюваних справах в частині зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень.
37.          Таким чином, правовідносини у цій справі та в справі №160/9513/18 є подібними, а тому висновки, зроблені Верховним Судом в справі №160/9513/18, можуть бути застосовані у цьому спорі.
38.          Згідно з частиною першою статті 4 Закону України «Про публічні закупівлі» закупівля здійснюється відповідно до річного плану. Річний план, додаток до річного плану та зміни до них безоплатно оприлюднюються на веб-порталі Уповноваженого органу з питань закупівель протягом п`яти днів з дня їх затвердження.
39.          Відповідно до частини першої статті 5 Закону України «Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні» контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
40.          Стаття 71 Закону України «Про публічні закупівлі» (тут й надалі в редакції на час виникнення спірних правовідносин) визначає порядок здійснення моніторингу публічних закупівель.
41.          Положеннями зазначеної статті Закону України «Про публічні закупівлі» передбачено, що моніторинг закупівлі здійснюють центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю, та його територіальні органи (далі - органи державного фінансового контролю).
Моніторинг закупівлі здійснюється протягом проведення процедури закупівлі, укладання договору про закупівлю та його виконання (частина перша статті 71).
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання (частина шоста статті 71).
У висновку обов`язково зазначаються: 1) найменування замовника, щодо якого здійснювався моніторинг закупівлі, його ідентифікаційний код юридичної особи в Єдиному державному реєстрі підприємств і організацій України, місцезнаходження; 2) найменування предмета закупівлі та його очікувана вартість; 3) унікальний номер оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєний електронною системою закупівель, та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікальний номер повідомлення про намір укласти договір та дата його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу; 4) опис порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, виявленого за результатами моніторингу закупівлі; 5) зобов`язання щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель.
У висновку може зазначатися додаткова інформація, визначена органом державного фінансового контролю необхідною для більш детального опису результатів моніторингу закупівлі (частина сьома статті 71).
42.          Аналізуючи наведені норми законодавства в поєднанні з установленими судами першої та апеляційної інстанцій обставинами справи, Верховний Суд в справі №160/9513/18 зробив такі висновки.
Зміст спірного висновку, який є індивідуально-правовим актом та породжує права і обов`язки для позивача, полягає в тому, щоб "усунути виявлені порушення", встановлені Держаудитслужбою, не відповідає критеріям, встановленим частиною другою статті 2 КАС України.
Зазначивши у висновку про необхідність «усунути порушення законодавства в сфері публічних закупівель», відповідач не конкретизував, яких саме заходів має вжити позивач, не визначив спосіб усунення виявлених під час моніторингу порушень, що свідчить про його нечіткість та невизначеність.
Суд зазначив, що можливість усунення виявлених порушень прямо залежить від чіткого визначення суб`єктом владних повноважень конкретного заходу (варіанту поведінки), яких слід вжити уповноваженій особі замовника для усунення порушень.
Спонукання позивача самостійно визначити на підставі невизначених норм, які саме заходи слід вжити для усунення виявлених порушень, в свою чергу, може призвести до нового можливого порушення позивачем чинного законодавства. Зазначене є порушенням вимог закону в частині змісту висновку як акту індивідуальної дії. Суд визнав, що зобов`язальний характер вимоги щодо усунення правопорушення свідчить про встановлення цього порушення, так і визначення імперативного обов`язкового способу його усунення.
Загальними вимогами, які висуваються до актів індивідуальної дії, як акта правозастосування, є його обґрунтованість та вмотивованість, тобто наведення суб`єктом владних повноважень конкретних підстав його прийняття (фактичних і юридичних), а також переконливих і зрозумілих мотивів його прийняття.
43.          Як установлено судами та зазначалось, пункт 3 спірного висновку від 27 червня 2019 року №246, як і відповідний висновок органу державного фінансового контролю в справі №160/9513/18, містить зобов`язання замовника здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень у встановленому законодавством порядку, проте не конкретизує яких саме заходів має вжити замовник, які саме дії та на підставі яких положень закону повинен здійснити для усунення виявлених порушень, тому такий висновок є неконкретизованим, не містить чітких вимог або рекомендацій щодо способу усунення виявлених під час моніторингу порушень, про що слушно зауважує позивач у касаційній скарзі.
44.          За таких обставин, суд дійшов висновку про невідповідність висновку як акта індивідуальної дії критеріям обґрунтованості та вмотивованості, а тому позовні вимоги про визнання протиправним та скасування висновку Східного офісу Державної аудиторської служби України від 27 червня 2019 року №246 про результати моніторингу (ID UA-M-2019-06-13-000020) підлягають задоволенню, а спірний висновок - визнанню протиправним та скасуванню.
45.          Варто також зауважити, що висновки Верховного Суду, сформульовані в справі №160/9513/18, знайшли своє відображення також і в ряді інших постанов цього ж суду (від 12 серпня 2020 року у справі №160/11304/19, від 26 листопада 2020 року у справі №160/11367/19), зокрема, в його постанові від 11 червня 2020 року в справі №160/6502/19, в якій Верховний Суд дійшов аналогічних висновків, що й і в цій справі, за майже ідентичних фактичних обставин справи.
46.          З огляду на викладене, Верховний Суд не погоджується з висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо відсутності підстав для задоволення позову.
47.          Відмовляючи в задоволенні позову, суди попередніх інстанцій допустили неправильне застосування норм матеріального права, що призвело до неправильного вирішення спору.
48.          Відповідно до частин першої та третьої статті 351 КАС суд скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює нове рішення у відповідній частині або змінює його, якщо таке судове рішення, переглянуте в передбачених статтею 341 цього Кодексу межах, ухвалено з неправильним застосуванням норм матеріального права або порушенням норм процесуального права.
Неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
49.          За вказаних обставин, Верховний Суд дійшов висновку про наявність підстав для скасування оскаржуваних судових рішень та прийняття нового рішення про задоволення позову.
Керуючись статтями 341, 345, 353, 356 КАС України, Верховний Суд
П О С Т А Н О В И В:
Касаційну скаргу Державного підприємства «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод» задовольнити частково.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 18 жовтня 2019 року та постанову Третього апеляційного адміністративного суду від 22 січня 2020 року у справі №160/6501/19 скасувати.
Ухвалити в справі №160/6501/19 постанову, якою позов Державного підприємства «Науково-виробниче об`єднання «Павлоградський хімічний завод» до Східного офісу Державної аудиторської служби України про визнання протиправним та скасування висновку задовольнити.
Визнати протиправним та скасувати висновок Східного офісу Державної аудиторської служби України від 27 червня 2019 року №246 про результати моніторингу (ID UA-M-2019-06-13-000020).
Постанова набирає законної сили з моменту її підписання суддями, є остаточною та не може бути оскаржена.
Судді	М.В. Білак  О.А. Губська   А.В. Жук