ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

22 жовтня 2020 року 
м. Київ
справа № 640/17/19
адміністративне провадження № К/9901/28887/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду:
головуючого судді Мартинюк Н.М.,
суддів Жука А.В., Мельник-Томенко Ж.М.,

розглянув у порядку письмового провадження у касаційній інстанції адміністративну справу №640/17/19
за позовом ОСОБА_1 
до Посольства України в Канаді
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору: Міністерство закордонних справ України
про визнання протиправними дій,

за касаційною скаргою адвоката Олійника Ярослава Анатолійовича в інтересах ОСОБА_2 
на ухвалу Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 вересня 2019 року (прийняту у складі: головуючого судді Беспалова О.О., суддів Ключковича В.Ю., Парінова А.Б.).

УСТАНОВИВ:

І. ІСТОРІЯ СПРАВИ

Короткий зміст позовних вимог

2 січня 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом, в якому просив:

- визнати протиправними дії Посольства України в Канаді про направлення до Міністерства закордонних справ Канади у період з березня 2016 року до липня 2018 року інформації про наявність кримінальних проваджень на території України стосовно позивача.

Позовні вимоги обґрунтовані тим, що в період з березня 2016 року до липня 2018 року відповідач направив на адресу Департаменту закордонних справ, торгівлі та розвитку Канади чотири листи від 15 березня 2016 року №611422-012-21, від 6 березня 2017 року №611422-012-17, від 11 січня 2018 року №611422-012-2, від 10 липня 2018 року №611422-012-70, в яких повідомив інформацію про перебування у провадженні Генеральної прокуратури України досудових розслідувань, пов`язаних із позивачем, а також про те, що позивач підозрюється у вчиненні кримінальних правопорушень. Позивач зазначає, що вказана інформація не відповідає дійсності. Також позивач посилається на відсутність у нього жодного процесуального статусу у кримінальних провадженнях, про які зазначено у листах відповідача.

Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій

Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 лютого 2019 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 16 травня 2019 року, позов задоволено.

Судові рішення мотивовані тим, що інформація, повідомлена відповідачем у чотирьох листах, направлених у період з березня 2016 року до липня 2018 року Департаменту закордонних справ, торгівлі та розвитку Канади, не відповідала принципу достовірності та повноти, який встановлений статтею 2 Закону України "Про інформацію", а дії відповідача з направлення такої інформації призвели до порушення прав та інтересів позивача, оскільки сприяли збереженню обмежувальних заходів стосовно позивача, застосованих Урядом Канади 5 березня 2014 року (Freezing Assets of Corrupt Foreign Officials (Ukraine) Regulations, SOR/2014-44).

Суди дійшли висновку, що відповідач діяв як суб`єкт владних повноважень, оскільки надав відповідну офіційну інформацію, яка стосується позивача. Відповідно до пункту З Положення «Про дипломатичне представництво України за кордоном», затвердженого розпорядженням Президента України від 22 жовтня 1992 року №166/92-рп, функції дипломатичного представництва України, зокрема, включають представництво України в державі перебування та підтримання з цією державою офіційних відносин, ведення переговорів з урядом держави перебування, поширення в державі перебування інформації про становища в Україні і події міжнародного життя.

Відтак суди зазначили, що відповідач, направляючи інформацію до Міністерства закордонних справ Канади стосовно позивача про наявність кримінальних проваджень, здійснював функції із представництва України, а тому такі функції за своїм характером є владно-управлінськими.

До того ж, суди вказали, що позивач у Печерському районному суді міста Києва у порядку цивільного судочинства оспорив достовірність наданої відповідачем інформації до посольства України в Канаді. Зазначена інформація була визнана недостовірною і такою, що порушує права позивача.

14 серпня 2019 року адвокат Олійник Ярослав Анатолійович в інтересах ОСОБА_2 подав апеляційну скаргу на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 лютого 2019 року як від особи, яка не брала участі у справі, але щодо якої суд вирішив питання про її права, свободи, інтереси та (або) обов`язки.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 5 вересня 2019 року апелянту було поновлено строк на апеляційне оскарження і відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою.

Також ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 5 вересня 2019 року справу було призначено до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні на 10 жовтня 2019 року о 09:40 год.

20 вересня 2019 року апелянт подав заяву про відвід судді Парінова А.Б., члена колегії суддів, визначеної для розгляду цієї справи відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 3 вересня 2019 року.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 23 вересня 2019 року визнано необґрунтованим відвід, заявлений представником апелянта ОСОБА_2 - адвокатом Олійником Ярославом Анатолійовичем. Провадження у справі зупинене до вирішення питання про відвід. Справу передано для визначення судді у порядку, встановленому статтею 31 Кодексу адміністративного судочинства України (надалі - «КАС України»), для вирішення вказаного питання.

Ухвалою Шостого апеляційного адміністративного суду від 25 вересня 2019 року заяву представника ОСОБА_2 - адвоката Олійника Ярослава Анатолійовича про відвід судді Парінова Андрія Борисовича залишено без задоволення.

30 вересня 2019 року Шостий апеляційний адміністративний суд ухвалою задовольнив клопотання позивача про закриття апеляційного провадження у справі і закрив апеляційне провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 лютого 2019 року у цій справі.

Вказана ухвала суду апеляційної інстанції мотивована тим, що вирішення спору в межах цієї справи не стосується прав, свобод, інтересів та (або) обов`язків ОСОБА_2 .

Короткий зміст вимог касаційної скарги та відзиву (заперечення)

У касаційній скарзі адвокат Олійник Я.А. просить скасувати ухвалу Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 вересня 2019 року і направити справу на новий розгляд до суду апеляційної інстанції.

Скаржник зазначає, що суд апеляційної інстанції розглянув клопотання позивача про закриття апеляційного провадження у справі і постановив оскаржувану ухвалу про закриття апеляційного провадження від 30 вересня 2019 року без повідомлення учасників справи, не зважаючи на те, що справа вже була призначена до розгляду у відкритому судовому засіданні на 10 жовтня 2019 року о 09:40 год. До того ж, скаржнику не надходила від позивача копія відзиву на апеляційну скаргу, у якому позивач заявив указане клопотання про закриття апеляційного провадження, а тому скаржник був позбавлений можливості навести суду свої міркування та заперечення щодо цього клопотання.

Також скаржник зазначає про необґрунтовану відмову апеляційного суду у відводі члена колегії суддів Парінова А.Б., який мав родинні та майнові стосунки з адвокатом Паріновою Мариною Вікторівною, яка, в свою чергу, надавала правову допомогу позивачу у цій справі. За таких обставин, на думку скаржника, наявні підстави для сумніву щодо неупередженості судді Парінова А.Б. при розгляді цієї справи. Наявність у теперішньому або минулому родинних та майнових зв`язків з адвокатом Паріновою М.В. могло мати моральний та/або психологічний вплив на суддю Парінова А.Б. під час розгляду цієї справи.

У своєму відзиві на касаційну скаргу позивач просить залишити її без задоволення, а оскаржуване судове рішення залишити без змін. Зокрема зазначає, що суд апеляційної інстанції в оскаржуваній ухвалі вірно встановив, що рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 лютого 2019 року питання про права, свободи, інтереси та (або) обов`язки ОСОБА_2 не вирішувалися. Крім того, стаття 305 КАС України не передбачає обов`язку суду апеляційної інстанції вирішувати питання про закриття апеляційного провадження за участю сторін у відкритому судовому засіданні.

Одночасно, позивач зазначає, що рекомендований поштовий лист із відзивом на апеляційну скаргу та доданими до нього документами, який був направлений ОСОБА_2 , повернувся з відміткою за закінченням терміну зберігання, що підтверджується копією конверту і роздруківкою сторінки із веб-сайту Укрпошти.

На думку позивача, залишаючи без задоволення заяву представника ОСОБА_2 про відвід, апеляційний суд правильно зазначив, що не може бути підставою для відводу судді заява, яка містить лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами. Також апеляційний суд правильно врахував позицію Великої Палати Верховного Суду, яка викладена у ухвалах від 21 січня 2019 року у справі №9901/796/18 і від 18 березня 2019 року у справі №800/125/17.

II. ПОЗИЦІЯ ВЕРХОВНОГО СУДУ

Законом України «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» від 15 січня 2020 року №460-IX, що набрав чинності 8 лютого 2020 року, внесено ряд змін до Кодексу адміністративного судочинства України, зокрема до Глави 2 «Касаційне провадження» Розділу ІІІ «Перегляд судових рішень».

Разом з тим, пунктом 2 Розділу ІІ «Прикінцеві та перехідні положення» вказаного Закону встановлено, що касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.

Оскільки касаційна скарга адвоката Олійника Я.А. у цій справі подана до набрання чинності Законом України від 15 січня 2020 року №460-IX, то здійснюючи касаційний перегляд справи Верховний Суд керується положеннями Кодексу адміністративного судочинства України, які діяли до набрання чинності вказаним Законом, тобто у редакції Кодексу, чинній до 8 лютого 2020 року.

Стосовно аргументів касаційної скарги про порушення процесуальних прав особи, яка звернулася з апеляційною скаргою, при розгляді клопотання про закриття апеляційного провадження Верховний Суд зазначає наступне.

Відповідно до частини першої статті 306 КАС України суддя-доповідач в порядку підготовки справи до апеляційного розгляду:
1) з`ясовує склад учасників судового процесу. У разі встановлення, що рішення суду першої інстанції може вплинути на права та обов`язки особи, яка не брала участі у справі, залучає таку особу до участі у справі як третю особу, яка не заявляє самостійних вимог щодо предмета спору;
2) з`ясовує обставини, на які посилаються учасники справи як на підставу своїх вимог і заперечень;
3) з`ясовує, які обставини визнаються та які заперечуються учасниками справи;
4) пропонує учасникам справи подати нові докази, на які вони посилаються, або витребовує їх за клопотанням особи, яка подала апеляційну скаргу, або з власної ініціативи;
5) вирішує питання щодо поважності причин неподання доказів до суду першої інстанції;
6) за клопотанням учасників справи вирішує питання про виклик свідків, призначення експертизи, судових доручень щодо збирання доказів, залучення до участі у справі спеціаліста, перекладача; вирішує інші письмово заявлені клопотання учасників справи;
7) вирішує питання про можливість письмового провадження за наявними у справі матеріалами у суді апеляційної інстанції;
8) вирішує інші питання, необхідні для апеляційного розгляду справи.

За частиною другою статті 306 КАС України підготовчі дії, визначені пунктами 4-6 частини першої цієї статті, вчиняються з дотриманням прав усіх учасників справи подати свої міркування або заперечення щодо їх вчинення, якщо інше не передбачено цим Кодексом.

Згідно статті 307 КАС України після проведення підготовчих дій суддя-доповідач доповідає про них колегії суддів, яка вирішує питання про проведення додаткових підготовчих дій у разі необхідності та призначення справи до розгляду. Про дату, час та місце розгляду справи повідомляються учасники справи, якщо справа відповідно до цього Кодексу розглядається з їх повідомленням.

Відповідно до ухвали Шостого апеляційного адміністративного суду від 5 вересня 2019 року підготовчі дії з підготовки справи до апеляційного розгляду були закінчені і справа була призначена до апеляційного розгляду у відкритому судовому засіданні на 10 жовтня 2019 року о 09:40 год.

За пунктом 2 частини першої статті 311 КАС України суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, зокрема у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.

Жодної ухвали суду апеляційної інстанції щодо розгляду апеляційної скарги ОСОБА_2 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 лютого 2019 року у цій справі у порядку письмового провадження справа не містить.

Викладене свідчить, що апеляційний суд постановив оскаржувану ухвалу від 30 вересня 2019 року про закриття апеляційного провадження після закінчення підготовки справи до апеляційного розгляду, після призначення її до розгляду у відкритому судовому засіданні й поза межами судового засідання.

Відтак Верховний Суд приймає аргументи касаційної скарги про порушення судом апеляційної інстанції норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо зокрема суд не дослідив зібрані у справі докази.

До того ж, факт неотримання ОСОБА_2 відзиву позивача на апеляційну скаргу з клопотанням про закриття апеляційного провадження підтвердив і сам позивач у своєму відзиві на касаційну скаргу. Це позбавило скаржника можливості подати свої міркування або заперечення щодо вказаного клопотання, що відповідно є порушенням принципу рівності усіх учасників судового процесу перед законом і судом та принципу змагальності сторін.

Враховуючи наведене, ухвалу Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 вересня 2019 року про закриття апеляційного провадження за апеляційною скаргою ОСОБА_2 на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 25 лютого 2019 року у цій справі належить скасувати з направленням справи до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду.

Одночасно Верховний Суд відхиляє аргументи касаційної скарги щодо необґрунтованої відмови апеляційного суду у відводі члена колегії суддів Парінова А.Б. і зазначає таке.

Підстави для відводу (самовідводу) судді визначені у статті 36 КАС України. Відповідно до частин першої - третьої статті 36 КАС України суддя не може брати участі в розгляді адміністративної справи і підлягає відводу (самовідводу): (1) якщо він брав участь у справі як свідок, експерт, спеціаліст, перекладач, представник, адвокат, секретар судового засідання або надавав правничу допомогу стороні чи іншим учасникам справи в цій чи іншій справі; (2) якщо він прямо чи опосередковано заінтересований в результаті розгляду справи; (3) якщо він є членом сім`ї або близьким родичом (чоловік, дружина, батько, мати, вітчим, мачуха, син, дочка, пасинок, падчерка, брат, сестра, дід, баба, внук, внучка, усиновлювач чи усиновлений, опікун чи піклувальник, член сім`ї або близький родич цих осіб) сторони або інших учасників судового процесу, або осіб, які надавали стороні або іншим учасникам справи правничу допомогу у цій справі, або іншого судді, який входить до складу суду, що розглядає чи розглядав справу; (4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у неупередженості або об`єктивності судді; (5) у разі порушення порядку визначення судді для розгляду справи, встановленого статтею 31 цього Кодексу.

Суддя підлягає відводу (самовідводу) також за наявності обставин, встановлених статтею 37 цього Кодексу. До складу суду не можуть входити особи, які є членами сім`ї, родичами між собою чи родичами подружжя.

Як встановив суд апеляційної інстанції, згідно долучених до матеріалів справи пояснень судді Парінова А.Б., останній як станом на дату видачі ордеру (29 жовтня 2018 року), так і станом на дату відкриття апеляційного провадження (5 вересня 2019 року) у шлюбі з Паріновою М.В. не перебуває у зв`язку із розірванням шлюбу у 2018 році до настання вказаних обставин.

Відповідно до правової позиції Великої Палати Верховного Суду, яка викладена в ухвалах від 21 січня 2019 року у справі №9901/796/18 та від 18 березня 2019 року у справі №800/125/17, головна мета відводу - гарантування безсторонності суду, зокрема, щоб запобігти упередженості судді (суддів) під час розгляду справи. У рішенні Європейського суду з прав людини у справі «Білуха проти України» зазначено, що «у кожній окремій справі слід вирішувати, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу й такий ступінь, що свідчать про небезсторонність суду». Стосовно відводу (як права сторони його ініціювати) вказано, що «особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного». Безумовно, сторони можуть побоюватися, що суддя є небезстороннім, але «вирішальним є те, чи можна вважати такі побоювання об`єктивно обґрунтованими».

Не може бути підставою для відводу судді заява, яка містить лише припущення про існування відповідних обставин, не підтверджених належними і допустимими доказами.

За таких обставин справи колегія суддів погоджується з висновками суду апеляційної інстанції про необґрунтованість заяви представника ОСОБА_2 - адвоката Олійника Ярослава Анатолійовича про відвід судді Парінова Андрія Борисовича у цій справі.

За правилами частини першої статті 341 КАС України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.

Згідно статті 353 КАС України підставою для скасування ухвали судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи для продовження розгляду є неправильне застосування норм матеріального права чи порушення норм процесуального права, що призвели до постановлення незаконної ухвали суду першої інстанції та (або) постанови суду апеляційної інстанції, яка перешкоджає подальшому провадженню у справі.

Підставою для скасування судових рішень судів першої та (або) апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливило встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи, якщо суд не дослідив зібрані у справі докази.

За таких обставин Верховний Суд дійшов висновку, що оскаржуване судове рішення суду апеляційної інстанції належить скасувати з направленням справи для продовження розгляду.

Одночасно Верховний Суд зазначає, що діє в межах повноважень, визначених статтею 341 КАС України, частиною другою якої встановлено, що суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
Враховуючи викладене, судом апеляційної інстанції не з`ясовані обставини справи, які мають значення для правильного її вирішення, що є порушенням статей 8, 9, 242, 308 КАС України.
За таких обставин справу необхідно направити до суду апеляційної інстанції для продовження розгляду.
З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати у зв`язку з переглядом справи у суді касаційної інстанції не розподіляються.
Керуючись статтями 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд
ПОСТАНОВИВ:
Касаційну скаргу адвоката Олійника Ярослава Анатолійовича в інтересах ОСОБА_2 задовольнити.
Ухвалу Шостого апеляційного адміністративного суду від 30 вересня 2019 року у справі №640/17/19 скасувати, а справу направити для продовження розгляду до суду апеляційної інстанції - Шостого апеляційного адміністративного суду.
Судові витрати не розподіляються.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і не може бути оскаржена.
……………………………
…………………………….
…………………………….
Н.М. Мартинюк
А.В. Жук
Ж.М. Мельник-Томенко,
Судді Верховного Суду