ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

01 грудня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 340/2028/20	

Третій апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого - судді  Олефіренко Н.А. (доповідач),
суддів:  Білак С.В., Шальєвої В.А.,
розглянувши в порядку письмового провадження в залі судового засідання Третього апеляційного адміністративного суду в м. Дніпрі апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційна фірма "ЛК" на рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 14.08.2020 ( суддя першої інстанції Сагун А.В.) в адміністративній справі №340/2028/20 за позовом  Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційна фірма "ЛК"   до  Головного управління Державної податкової служби у Кіровоградській області про визнання протиправними та скасування податкового повідомлення-рішення,- 
ВСТАНОВИВ:
Від ТОВ "Комерційна фірма "ЛК"  до суду надійшла позовна заява, в якій вимогами зазначено визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення № 00002164000, винесене Головним управлінням ДФС у Кіровоградській області 14 серпня 2019 року.
Позиція викладена в обґрунтування вимог позову вмотивована тим, що відповідачем протиправно, лише на підставі протоколу про адміністративне правопорушення, складеного працівниками поліції,  прийнято оскаржуване рішення без перевірки наявності складу правопорушення в діях ОСОБА_1 - директора ТОВ "Комерційна фірма "ЛК" щодо реалізації пального без ліцензії.
Рішенням Кіровоградського окружного адміністративного суду від 14 серпня 2020 року в задоволені позову відмовлено.
З апеляційною скаргою звернувся позивач, в якій просить скасувати оскаржуване рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким позовні вимоги залишити без задоволення, вважаючи, що оскаржуване рішення прийняте з неповним з`ясуванням судом обставин, що мають значення для справи, неправильним застосуванням норм матеріального права та порушенням норм процесуального права.
Свої вимоги апелянт обґрунтовує посиланням на норми права та практику судів адміністративної юрисдикції без зазначення у апеляційній скарзі без обґрунтування неправильності чи неповноти дослідження доказів і встановлення обставин у справі. Наведено практично ті самі доводи, які були викладені в позовній заяві та протягом розгляду справи в суді першої інстанції.
У відповідності до ст. 308 КАС України справа переглядається колегією суддів в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
На підставі положень п. 3 ч. 1 ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України справа розглянута в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Заслухавши суддю - доповідача, дослідивши матеріали справи та доводи апеляційної скарги, колегія суддів встановила таке.
Під час апеляційного перегляду справи встановлено, що на адресу Головною управління ДПС у Кіровоградській області надійшов лисі від Національної поліції Департаменту захисту економіки Управління захисту економіки в Кіровоградській області від 30 липня 2019 року № 5721/39/110/08-19, згідно якого Управлінням захисту економіки у Кіровоградській області Департаменту захисту економіки Національної поліції України   проводилася  перевірка за  матеріалами   внесеними  до журналу єдиного обліку заяв та повідомлень про вчиненні кримінальні правопорушення та інші події Кропивницького ВП  ГУНП в Кіровоградській області за № 36945 під 16 липня 2019 року, щодо неправомірних дій ТОВ «Комерційна фірма «ЛК», директором якої є ОСОБА_1 , юридична адреса товариства: АДРЕСА_1 ,  яким здійснюється господарська діяльність з реалізації паливно-мастильних матеріалів через мережу АЗС, без одержання ліцензії па провадження певного виду господарської діяльності, що підлягає ліцензуванню відповідно до Закону України № 481/95-ВР «Про державне врегулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального», за адресою: АДРЕСА_2 (а.с.28-29).
Згідно доданих до листа матеріалів, 24 липня 2019 року в ході проведення перевірки, було встановлено, що за адресою: АДРЕСА_2 на АЗС ТОВ «Комерційна фірма «ЛК»  здійснювалася господарська діяльність, без одержання ліцензії на реалізацію пального та реалізовано гр. ОСОБА_2 , скраплений газ на суму 100 грн. В ході проведеної перевірки 24 липня 2019 року працівниками УЗЕ ДЗЕ НП України в Кіровоградській області, було зафіксовано факт правопорушення  та складений адміністративний протокол за ч.1 ст.164 КУпАП , а саме без отримання ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним (а.с.30-38).
Головним управлінням ДПС у Кіровоградській області у відповідності до ч.2 ст.17 Закону України «Про державне регулювання виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» прийнято податкове повідомлення - рішення від 14 серпня 2019 року № 00002164000, згідно якого  на підставі протоколу про адміністративне правопорушення Управління захисту економіки в Кіровоградській області від 24 липня 2019 року Серія АА №767746 встановлено порушення ч.20 статті 15 Закону України від 19 і рудня 1995 року № 481/95-ВР «Про державне врегулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодовою, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального» та на підставі п.п.54.3.3 п.54.3 ст.54 Податкового кодексу України застосовано до позивача суму штрафних (фінансових) санкцій (штрафів) у розмірі і 250 000 грн.(а.с.25-26).
Олександрійським міськрайонним судом Кіровоградської області постановою від 15 листопада 2019 року по справі № 398/2735/19 провадження в справі про адміністративне правопорушення відносно ОСОБА_1 - директора ТОВ "Комерційна фірма "ЛК", закрито у зв`язку з відсутністю в його діях події і складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 164 КУпАП (а.с.8-9).
Обставини роздрібної торгівлі  директором ТОВ "Комерційна фірма "ЛК"   ОСОБА_1 пальним без наявності ліцензії  підтверджено матеріалами Національної поліції Департаменту захисту економіки Управління захисту економіки в Кіровоградській області, зокрема протоколом про адміністративне правопорушення від 24 липня 2019 року Серія АА №767746,   поясненнями ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , протоколом огляду та вилучення від 24.07.2019 ( а.с. 32, 34-36).
Доказів наявності у позивача, станом на 24.07.2019, ліцензії на право торгівлі пальним суду не надано.
Отже, відмовляючи у задоволені позову, суд першої інстанції виходив з того, що вважав доведеним в судовому засіданні факт здійснення позивачем 24.07.2019 року роздрібної торгівлі пальним без наявності ліцензії.
Наразі, позиція позивача обґрунтована тим, що при здійсненні ГУ ДПС у Кіровоградській області як контролюючим органом функцій з контролю за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, підлягають застосуванню норми Податкового кодексу України, зокрема щодо порядку проведення фактичної перевірки. В свою чергу, реалізація акта фактичної перевірки, яким встановлено порушення законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи, здійснюється за правилами, визначеними пунктом 86.8 статті 86 ПК України, а саме податкове повідомлення-рішення приймається керівником (його заступником або уповноваженою особою) контролюючого органу протягом 15 робочих днів з дня, наступного за днем вручення платнику податків, його представнику або особі, яка здійснювала розрахункові операції, акта перевірки у порядку, передбаченому статтею 58 цього Кодексу, для надсилання (вручення) податкових повідомлень-рішень.  
Протокол про адміністративне правопорушення складено відносно директора ТОВ "Комерційна фірма "ЛК"   ОСОБА_1 .. 
Проте, вказаний протокол не містить будь-яких фактів про провадження діяльності без одержання ліцензії.
З урахуванням викладеного, позивач вважає, що належне встановлення зазначених обставин саме в ході фактичної перевірки може бути законодавчо визначеною підставою для притягнення платника до відповідальності за порушення статті 15 Закону № 481.
На підставі викладеного просить  визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення № 00002164000, винесене Головним управлінням ДФС у Кіровоградській області 14 серпня 2019 року.
Отже, спірним питанням даної справи є правомірність прийняття податкового повідомлення-рішення.
Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Відповідно до підпункту 19-1-4 пункту 19-1 статті 19-1 Податкового кодексу України до функцій контролюючих органів віднесено, зокрема, контроль за встановленими законом строками проведення розрахунків в іноземній валюті, за додержанням порядку приймання готівки для подальшого переказу (крім приймання готівки банками), за дотриманням суб`єктами господарювання установлених законодавством обов`язкових вимог щодо забезпечення можливості розрахунків за товари (послуги) з використанням електронних платіжних засобів, порядку проведення готівкових розрахунків за товари (послуги), проведення розрахункових операцій, а також за наявністю ліцензій на провадження видів господарської діяльності, що підлягають ліцензуванню відповідно до закону, наявністю торгових патентів.
Законом України від 23 листопада 2018 року № 2628-VIII "Про внесення змін до Податкового кодексу України та деяких інших законодавчих актів України щодо покращення адміністрування та перегляду ставок окремих податків і зборів" внесено зміни до Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" від 19.12.1995 № 481/95-ВР (далі - Закон №481/95-ВР, в редакції чинній на час виникнення спірних правовідносин).
Згідно із частиною двадцятою статті 15 Закону № 481/95-ВР роздрібна торгівля алкогольними напоями (крім столових вин) або тютюновими виробами або пальним може здійснюватися суб`єктами господарювання (у тому числі іноземними суб`єктами господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) всіх форм власності, у тому числі їх виробниками, за наявності у них ліцензій на роздрібну торгівлю.
Відповідно до статті 1 Закону № 481/95-ВР ліцензія (спеціальний дозвіл) - документ державного зразка, який засвідчує право суб`єкта господарювання на провадження одного із зазначених у цьому Законі видів діяльності протягом визначеного строку.
Частиною двадцять дев`ятою статті 15 Закону № 481/95-ВР визначено, що ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним видаються уповноваженими Кабінетом Міністрів України органами виконавчої влади за місцем торгівлі суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво) терміном на п`ять років.
Статтею 1 Закону № 481/95-ВР встановлено, що роздрібна торгівля пальним - діяльність із придбання або отримання та подальшого продажу або відпуску пального із зміною або без зміни його фізико-хімічних характеристик з автозаправної станції/автогазозаправної станції/газонаповнювальної станції/газонаповнювального пункту та інших місць роздрібної торгівлі через паливороздавальні колонки та/або оливороздавальні колонки та/або реалізація скрапленого вуглеводневого газу в балонах для побутових потреб населення та інших споживачів.
Місце роздрібної торгівлі пальним - місце (територія), на якому розташовані споруди та/або обладнання, та/або ємності, що використовуються для роздрібної торгівлі та/або зберігання пального на праві власності або користування (стаття 1 Закону № 481/95-ВР).
Відповідно до частини першої статті 17 Закону № 481/95-ВР за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами, пальним та зберігання пального посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.
До суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі, зокрема, роздрібної торгівлі пальним без наявності ліцензії - 250000 гривень (ч.2 статті 17 Закону № 481/95-ВР).
Відповідно до ч.4 статті 17 Закону № 481/95-ВР встановлено, що рішення про стягнення штрафів, передбачених частиною другою цієї статті, приймаються податковими органами та/або органом, який видав ліцензію на право виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями і тютюновими виробами та пальним, зберігання пального, та іншими органами виконавчої влади у межах їх компетенції визначеної законами України.
Таким чином, у разі встановлення факту здійснення роздрібної торгівлі пальним без наявності ліцензії до суб`єкта господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів в розмірі 250 000 грн. При цьому, виходячи зі змісту наведених положень законодавства, визначальним для вирішення питання застосування до суб`єкта господарювання фінансових санкцій є саме факт здійснення роздрібної торгівлі пальним без наявності ліцензії.
Відповідно до статті 16 Закону № 481/95-ВР контроль за дотриманням цього Закону здійснюють органи, які видають ліцензії, а також інші органи в межах компетенції, визначеної законами України.
Механізм застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" визначає Порядок застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, затверджений постановою Кабінету Міністрів України від 02.06.2003 № 790 (далі Порядок № 790).
Згідно із пунктом 5 Порядку № 790 підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є, зокрема, матеріали правоохоронних, податкових та інших органів виконавчої влади щодо недотримання суб`єктами підприємницької діяльності вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.
Отже, Порядком № 790 визначено, що матеріали відповідних органів також є підставою для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій.
При цьому, пунктом 2 Порядку № 790 визначено, що фінансові санкції застосовуються за порушення, передбачені статтею 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів. В свою чергу, статтею 17 Закону № 481/95-ВР в чинній редакції, передбачена відповідальність за порушення норм цього Закону щодо торгівлі пальним.
Як вбачається з матеріалів справи, підставою для застосування до позивача фінансових санкцій стали матеріали щодо порушення вимог Закону України Про державне регулювання виробництва спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального від 19.12.1995 № 481/95-ВР (із змінами та доповненнями) суб`єктом господарювання ТОВ "Комерційна фірма "ЛК", за адресою: Кіровоградська обл., м. Олександрія, прос.Соборний,103,кв.123, для вжиття заходів згідно чинного законодавства, направлені до ГУ ДПС у Кіровоградській області.  
Надаючи правову оцінку обставинам справи, суд враховує наступне.
Колегія суддів звертає увагу, що матеріали, які слугували підставою для прийняття податковим органом спірного податкового повідомлення-рішення, стосуються скоєння адміністративного правопорушення, передбаченого ч.1 ст.164 КУпАП відносно посадової особи Товариства - ОСОБА_1 .
Колегія суддів зазначає, що податковий орган та суд першої інстанції правомірно та обґрунтовано вважали доведеними факт порушення позивачем статті 15 Закону України Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального № 481/95-ВР від 19.12.2015року на підставі вищезазначених матеріалів.
В даному випадку, встановлення факту порушення можливе лише на підставі рішення суду, прийнятого за наслідками розгляду даних матеріалів, в порядку, передбаченому Кодексом України про адміністративні правопорушення.
Обставини, на які посилається податковий орган, як на підставу для застосування штрафних санкцій, не можуть бути застосовані до спірних правовідносин, оскільки вони не встановлені рішенням суду, що набрало законної сили в межах справи про адміністративне правопорушення.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів зазначає, що податковим органом, як суб`єктом владних повноважень, доведено наявності підстав для застосування штрафних санкцій щодо позивача та відповідно правомірності прийняття спірного податкового повідомлення-рішення.
Щодо посилання позивача на відсутність у його діях вини, суд зазначає наступне.
З матеріалів справи вбачається, що  під час розгляду справи за протоколом адміністративного правопорушення 24.07.2019 року встановлено реалізацію скрапленого газу, але зазначено, що докази по справі не підтверджують факту здійснення  систематичної господарської діяльності на АЗС без одержання ліцензії на право роздрібної торгівлі пальним.
Це ж підтверджується й поясненнями свідків.
З урахуванням викладеного, а також з урахуванням того, що апеляційним судом витребовувалися докази щодо наявності ліцензій або заяв на її отримання та які не були надані на вимогу суду позивачем, суд доходить висновку, що позивач розумів суть своїх дій та свідомо їх вчинив.
Крім цього, податкове правопорушення - це протиправні діяння (дія чи бездіяльність) платників податків, податкових агентів та/або їх посадових осіб, а також посадових осіб контролюючих органів, що призвели до невиконання або неналежного виконання вимог, встановлених цим Кодексом та іншим законодавством, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи. 
З цього визначення випливає, що вина не передбачена як обов`язковий елемент складу податкового правопорушення. 
Податкове правопорушення є правопорушенням з усіченим складом, адже включає лише три елементи: об`єкт, об`єктивну сторону та суб`єкт.
Такого ж висновку дійшов й Верховний Суд у постанові від 27.04.2018 року у справі № 820/4064/17.
З урахуванням викладеного суд дійшов висновку, що судом першої інстанції правильно встановлені обставини справи, судове рішення ухвалено з дотриманням норм матеріального та процесуального права, доводи апеляційної скарги не спростовують висновків суду першої інстанції, тому відсутні підстави для задоволення апеляційної скарги та скасування рішення.
Керуючись ст. ст.  308,  311,  315,  316,  321,  322,  325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд
ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "Комерційна фірма "ЛК" залишити без задоволення.
Рішення Кіровоградського окружного адміністративного суду від 14.08.2020 в адміністративній справі №340/2028/20 залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повне судове рішення складено 04 грудня 2020 року

Головуючий - суддя                                                                      Н.А. Олефіренко 

                               суддя                                                                      С.В. Білак 

                               суддя                                                                      В.А. Шальєва