КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

	

П О С Т А Н О В А

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

01 жовтня 2020 року                                                                                                      місто Київ
єдиний унікальний номер справи: 757/5892/19-ц
номер провадження: 22-ц/824/8668/2020 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах:
головуючого - Верланова С.М. (суддя - доповідач),
суддів: Мережко М.В., Савченка С.І.,
за участю секретаря - Орел П.О., 
розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою представника державного підприємства «Укрхімтрансаміак» - адвоката Федоренка Михайла Васильовича на рішення Печерського районного суду міста Києва від 29 січня 2020 року та на додаткове рішення Печерського районного суду міста Києва від 21 квітня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до державного підприємства «Укрхімтрансаміак» про поновлення на роботі і стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу, 
В С Т А Н О В И В:
У лютому 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до державного підприємства «Укрхімтрансаміак» (далі - ДП «Укрхімтрансаміак») про поновлення на роботі і стягнення заробітної плати за час вимушеного прогулу.
Позовна заява мотивована тим, що з 22 листопада 2011 року він перебував у трудових відносинах ДП «Укрхімтрансаміак» та займав посаду провідного економіста служби закупівель. Зазначав, що наказом відповідача від 12 жовтня 2018 року №172 було введено в дію нову організаційну структуру ДП «Укрхімтрансаміак», а наказом від 12 жовтня 2018 року №174 було затверджено штатний розпис працівників головного підприємства                        ДП «Укрхімтрансаміак» у новій редакції. Вказував, що 06 листопада 2018 року відповідач його повідомив про скорочення посади провідного економіста служби закупівель, одну з яких він займав та запропоновано перевестись на одну із посад, які зазначені у повідомленні. Вказував, що наказом ДП «Укрхімтрансаміак» від 08 січня 2019 року №5-к-о його було звільнено з посади на підставі п.1 ст.40 КЗпП України у зв`язку з скороченням штату працівників. Вважав даний наказ протиправним, а звільнення таким, що не відповідає вимогам трудового законодавства України та положенням колективного договору ДП «Укрхімтрансаміак», оскільки профспілковий комітет підприємства, членом якого він був,  не надав відповідачу погодження на реорганізацію чи будь-які інші заходи, які можуть призвести до звільнення працівників. Вказував, що відповідачем без належного погодження з органом управління - Міністерством економічного розвитку і торгівлі України було затверджено нову організаційну структуру управління підприємства. Зазначав, що фактично не відбулися зміни в організації виробництва і праці, зокрема, скорочення чисельності або штату працівників. Вказував, що посада провідного економісті служби закупівель, які він обіймав, скорочена не була, а була змінена її назва, оскільки у штатному розписі, який затверджений відповідачем 12 жовтня 2018 року, було збільшення чисельності працівників цієї служби на 1 штатну одиницю. Крім того, зазначав, що при його звільненні відповідач не врахував наявність у нього переважного права на залишення на роботі.
З урахуванням наведеного позивач  ОСОБА_1 просив визнати протиправними та скасувати наказ ДП «Укрхімтрансаміак» від 08 січня 2019 року №5-к-о про його звільнення, поновити його на роботі з 08 січня 2019 року та стягнути з відповідача на свою користь суму заробітку, що підлягає виплаті позивачу за час вимушеного прогулу у розмірі 17 127 грн                40 коп.
Рішенням Печерського районного суду міста Києва від 29 січня 2020 року позов ОСОБА_1 задоволено частково.
Поновлено ОСОБА_1 на посаді провідного економіста служби закупівель            ДП «Укрхімтрансаміак» з 08 січня 2019 року.
Стягнуто з ДП «Укрхімтрансаміак» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу в розмірі 17 127 грн 40 коп.
Допущено до негайного виконання рішення суду в частині поновлення на роботі.
У задоволенні решти позовних вимог ОСОБА_1 відмовлено.
Стягнуто з ДП «Укрхімтрансаміак» на користь держави судовий збір у розмірі        1 536 грн 80 коп.
Додатковим рішенням Печерського районного суду міста Києва від 21 квітня 2020 року  заяву ОСОБА_1 про ухвалення додаткового рішення задоволено частково.
Допущено негайне виконання рішення Печерського районного суду міста Києва від                 29 січня 2020 року в частині стягнення на користь ОСОБА_1 розміру заробітної плати за один місяць.
Стягнуто з ДП «Укрхімтрансаміак» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09 лютого 2019 року по 29 січня 2020 року в розмірі 210 667 грн 02 коп.
У задоволенні решти вимог заяви ОСОБА_1 відмовлено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, представник ДП «Укрхімтрансаміак» - адвокат Федоренко М.В.подав апеляційну скаргу, в якій просить його скасувати та ухвалити нове рішення, яким у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 відмовити повністю, посилаючись на неповне з`ясування судом обставин справи, що мають значення для справи, невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, неправильне застосування судом норм матеріального права та  порушення норм процесуального права.
Апеляційна скарга мотивована тим, що суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про порушення ДП «Укрхімтрансаміак» порядку погодження змін в організації виробництва і праці з профспілковим комітетом Первинної профспілкової організації ДП «Укрхімтрансаміак», оскільки Первинна профспілкова організація ДП «Укрхімтрансаміак» взяла до відома повідомлення відповідача щодо проведення змін в організації виробництва і праці та не надала вмотивованої відмови у надані згоди, що на думку представника відповідача, свідчить про погодження профспілковим комітетом змін в організації  виробництва та праці відповідача. До того ж суд першої інстанції не врахував правові висновки Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду, викладені у постанові від 05 вересня 2019 року у справі № 336/5828/16-ц, згідно з якими суд, як при звільненні члена профспілкової організації без отримання попередньої згоди виборного органу первинної профспілкової організації (стаття 43 КЗпП України), так і при звільненні члена виборного профспілкового органу без отримання попередньої згоди виборного органу, членом якого він є, а також вищого виборного органу цієї профспілки (стаття 252 КЗпП), має зупинити провадження по справі та запитати відповідний орган щодо згоди на звільнення. Відсутність такого рішення під час звільнення працівника саме по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі, оскільки така згода або незгода на звільнення може бути запитана судом при вирішенні трудового спору. Однак цього судом зроблено не було. 
Вказує, що суд дійшов помилкового висновку, що обсяг повноважень та обов`язків провідних фахівців служби закупівель у порівняні з посадовими обов`язками позивача не змінився, оскільки в матеріалах справи відсутня посадова інструкція провідного фахівця служби закупівель, а тому суд фактично не дослідив зміст посадових інструкцій цих посад. Зазначає, що суд першої інстанції не звернув уваги на те, що з метою упорядкування та укрупнення структурних підрозділів підприємства та уникнення дублювання функцій, оптимізації чисельності адміністративно-управлінського персоналу служба моніторингу цін та проектно-кошторисної документації була ліквідована, а її функції передано службі закупівель. Таким чином, відповідачем було об`єднано дві служби в одну та відповідно проведено скорочення штату працівників, а тому висновки суду першої інстанції щодо відсутності фактичного скорочення на підприємстві є необґрунтованими. Вказує, що суд дійшов помилкового висновку про те, що позивачу не пропонувались посади, які рівнозначні його досвіду та кваліфікації, оскільки в даному випадку посада позивача була скорочена, а тому порівняння характеристик працівників не мало здійснюватися відповідачем. До того ж чинне законодавство про працю встановлює обов`язок роботодавця запропонувати працівнику при вивільненні іншу посаду відповідно кваліфікації та досвіду працівника, а оцінку зазначених факторів залишає на розсуд роботодавця. 
Також зазначає, що судом першої інстанції у резолютивній частині рішення не визначено суму середнього заробітку за час змушеного прогулу без утримання податку і інших обов`язкових платежів, що суперечить вимогам чинного законодавства України.
Також представник ДП «Укрхімтрансаміак» - адвокат Федоренко М.В. подав апеляційну скаргу на додаткове рішення Печерського районного суду міста Києва від                           21 квітня 2020 року, в якій просить його скасувати, посилаючись на порушення судом норм процесуального права.
Апеляційна скарга мотивована тим, що у суду першої інстанції не було передбачених ст.270 ЦПК України підстав для ухвалення додаткового рішення, оскільки оскаржуваним рішенням суду першої інстанції від 29 січня 2020 року допущено негайне виконання цього рішення про поновлення позивача на роботі, суд стягнув з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 17 127 грн 40 коп. в межах заявлених ним позовних вимог. В ході розгляду справи від позивача заяв про збільшення розміру позовних вимог не надходило. Вважає, що у даному випадку,  ухваливши додаткове рішення, суд першої інстанції переглянув власне рішення, що суперечить повноваженням суду першої інстанції, принципу верховенства права та остаточності рішення суду.
Позивач ОСОБА_1 подав відзив на апеляційну скаргу, в якому зазначає, що рішення суду першої інстанції є законним і обґрунтованим. Вказує, що доводи апеляційної скарги про те, що профспілковим комітетом підприємства було погоджено зміни в організації виробництва і праці, є безпідставними. Зазначає, що постанова Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 05 вересня 2019 року у справі №336/5828/16, на яку посилається представник відповідач, стосується отримання згоди на звільнення конкретного працівника, а не погодження організаційних змін за окремою процедурою, встановленою Законом України «Про професійні спілки, їх права та гарантії діяльності» та КЗпП України. Твердження представника відповідача про те, що судом не було перевірено чи мала місце згода профспілки на звільнення позивача, а також те, що в матеріалах справи відсутня посадова інструкції провідного фахівця служби закупівель, є необґрунтованими, оскільки вказана згода та посадова інструкції провідного фахівця служби закупівель досліджувались судом першої інстанції та вони містяться  в матеріалах справи. Вказує, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність на підприємстві фактичного скорочення, а тому вважає, що твердження представника відповідача про те, що суд першої інстанції належним чином не дослідив всі обставини справи та ухвалив рішення з порушенням норм процесуального законодавства, є безпідставними. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін. 
Також позивач подав відзив на апеляційну скаргу на додаткове рішення суду, в якому зазначає, що суд обґрунтовано ухвалив додаткове рішення відповідно до ст.270 ЦПК України, оскільки при ухвалені основного рішення від 29 січня 2020 року судом не було вирішено питання про допущення до негайного виконання рішення в частині поновлення на роботі позивача та стягнення на його користь заробітної плати за один місяць, а також не прийняте рішення про стягнення з відповідача виплати працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дати подання позову до дати прийняття рішення про поновлення на роботі. Просить апеляційну скаргу на додаткове рішення залишити без задоволення, а додаткове рішення суду - без змін.
Відповідно до положень ч.ч.1,2 ст.367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Доводів в частині відмови у задоволенні позовних вимог ОСОБА_1 про визнання протиправним та скасування наказу ДП «Укрхімтрансаміак» від 08 січня 2019 року про звільнення позивача, апеляційна скарга не містять, тому відповідно до положень  ч.1 ст.367 ЦПК України законність ухваленого у цій частині рішення суду першої інстанції колегією суддів не перевіряється.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи, які з`явилися в судове засідання, вивчивши матеріали справи та перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, враховуючи доводи, викладені у відзиві на апеляційні скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга на основне рішення суду підлягає задоволенню частково, а апеляційна скарга на додаткове рішення - задоволенню, з таких підстав.
Відповідно до вимог ст.263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. 
Згідно з вимогами ст.264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин.
Зазначеним вимогам закону рішення суду першої інстанції відповідає не в повному обсязі.
Задовольняючи частково позовні вимоги ОСОБА_1 , суд першої інстанції виходив із того, що звільнення позивача з посади провідного економіста служби закупівель ДП «Укрхімтрансаміак» на підставі п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України було здійснено неправомірно, а тому суд дійшов висновку про наявність підстав для поновлення його на вказаній посаді та  стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах заявлених ним позовних вимог у розмірі 17 127 грн 40 коп.
Однак з такими висновками суду першої інстанції в повній мірі погодитись не можна з таких підстав.
Відповідно до п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України трудовий договір, укладений на невизначений строк, а також строковий трудовий договір до закінчення строку його чинності можуть бути розірвані власником або уповноваженим ним органом у випадках змін в організації виробництва і праці, в тому числі ліквідації, реорганізації, банкрутства або перепрофілювання підприємства, установи, організації, скорочення чисельності або штату працівників.
Згідно з ч.ч.1,3 ст.49-2 КЗпП України про наступне вивільнення працівників персонально попереджають не пізніше ніж за два місяці. Одночасно з попередженням про звільнення, у зв`язку із змінами в організації виробництва і праці, власник або уповноважений ним орган пропонує працівникові іншу роботу на тому ж підприємстві, в установі, організації.
Таким чином, при скороченні чисельності або штату вказаною нормою встановлено обов`язок власника підприємства чи уповноваженого ним органу працевлаштувати працівника.
Обов`язок щодо працевлаштування працівника покладається на власника з дня попередження про вивільнення до дня розірвання трудового договору, за змістом ч.3 ст.49-2 КЗпП України роботодавець є таким, що виконав цей обов`язок, якщо працівникові були запропоновані всі інші вакантні посади (інша робота), які з`явилися на підприємстві протягом цього періоду і які існували на день звільнення.
Власник вважається таким, що належно виконав вимоги ч.2 ст.40, ч.3 ст.49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо.
Згідно з ч.2 ст.40 КЗпП України звільнення з підстав, зазначених у пунктах 1, 2 і 6 цієї статті, допускається, якщо неможливо перевести працівника, за його згодою, на іншу роботу.
Відповідно до правового висновку Верховного Суду України, викладеного у постанові від 25 травня 2016 року у справі № 6-3048цс15, власник є таким, що належно виконав вимоги частини другої статті 40, частини третьої статті 49-2 КЗпП України щодо працевлаштування працівника, якщо запропонував йому наявну на підприємстві роботу, тобто вакантну посаду чи роботу за відповідною професією чи спеціальністю, чи іншу вакантну роботу, яку працівник може виконувати з урахуванням його освіти, кваліфікації, досвіду тощо. При цьому роботодавець зобов`язаний запропонувати всі вакансії, що відповідають зазначеним вимогам, які існують на цьому підприємстві, незалежно від того, в якому структурному підрозділі працівник, який вивільнюється, працював.
З такими висновками погодився Верховний Суд у постанові від 20 липня 2020 року у справі № 235/3377/19, провадження № 61-7990св20.
У відповідності до вимог ч.4 ст.263 ЦПК України при виборі і застосуванні норми права до спірних правовідносин суд враховує висновки щодо застосування відповідних норм права, викладені в постановах Верховного Суду.
Відповідно до ст.4 Конвенції Міжнародної організації Праці № 158 «Про припинення трудових відносин з ініціативи підприємця» 1982 року (далі - Конвенція), яку ратифіковано Постановою Верховної Ради України від 04 лютого 1994 року, трудові відносини з працівниками не припиняються, якщо тільки немає законних підстав для такого припинення, пов`язаного із здібностями чи поведінкою працівника або викликаного виробничою потребою підприємства, установи чи служби.
За змістом п. 2 ст. 9 Конвенції тягар доведення наявності законної підстави для звільнення, як це визначено в ст. 4 цієї Конвенції, лежить на роботодавцеві.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджується матеріалами справи, що з                    22 листопада 2011 року ОСОБА_1 працював у ДП «Укрхімтрансаміак», був прийнятий на посаду начальника служби планування виробничої діяльності, з 17 липня 2017 року  його переведено на посаду провідного економіста служби закупівель, що підтверджуються копією його трудової книжки.
Встановлено, що згідно з посадовою інструкцією провідного економіста служби закупівель, затвердженою 28 липня 2017 року в.о. директора ДП «Укрхімтрансаміак» Трегубенком І.В., провідний економіст служби закупівель приймає участь у підготовці та проведенні процедур закупівель товарів, робіт та послуг у підприємстві, здійснює збір, аналіз та систематизацію інформації про потреби підприємства та його територіальних управлінь в товарах, роботах та послугах, проводить моніторинг цін на товари та послуги, необхідні для ведення господарської діяльності та вивчення оперативної моніторингової інформації з метою визначення ринкових цінових пропозицій для оптимізації витрат підприємства, вивчає, узагальнює і проваджує ефективний і передовий досвід з питань матеріально-технічного забезпечення, здійснює підготовку наказів з питань, що стосуються роботи служби закупівель, ведення діловодства в службі закупівель. На посаду провідного економіста служби закупівель призначається особа, яка має вищу освіту і стаж роботи за фахом не менше трьох років.
Відповідно до ст.1 Закону України «Про колективні договори і угоди» колективний договір, угода укладаються на основі чинного законодавства, прийнятих сторонами зобов`язань з метою регулювання виробничих, трудових і соціально-економічних відносин і узгодження інтересів працівників та роботодавців. 
Аналогічне положення міститься у ст.10 КЗпП України. 
У колективному договорі, відповідно до ст.7 Закону України «Про колективні договори і угоди» та ст. 13 КЗпП України встановлюються взаємні зобов`язання сторін щодо регулювання виробничих, трудових, соціально-економічних відносин, зокрема і зміни в організації виробництва і праці. 
Згідно з ч.1 ст.5 «Про колективні договори і угоди» умови колективних договорів і угод, укладених відповідно до чинного законодавства, є обов`язковими для підприємств, на які вони поширюються, та сторін, які їх уклали.
Судом встановлено, що позивач ОСОБА_1 є членом профспілкового комітету Первинної профспілкової організації ДП «Укрхімтрансаміак».
Відповідно до п.3.1 колективного договору ДП «Укрхімтрансаміак» адміністрація зобов`язується погоджувати з профспілковим комітетом ліквідацію (реорганізацію), перерепрофілювання підприємства, зміни в організації виробництва і праці, які можуть призвести до вивільнення працівників. Без отримання згоди профспілкового комітету рішення адміністрації про ліквідацію (реорганізацію), перепрофілювання підприємства, а також рішення про зміни в організації виробництва і праці, що можуть призвести до вивільнення працівників, вважаються неприйнятими.
Встановлено, що в.о. директора ДП «Укрхімтрансаміак» Шліхта В.М. звернувся до Профспілкового комітету Первинної профспілкової організації ДП «Укрхімтрансаміак» з листом від 11 травня 2018 року, в якому повідомив про заплановане проведення реорганізації ДП «Укрхімтрансаміак», що призведе до зміни істотних умов праці та вивільнення працівників. 
Профспілковий комітет Первинної профспілкової організації ДП «Укрхімтрансаміак» листом від 21 травня 2018 року №1 повідомило ДП «Укрхімтрансаміак» про те, що профспілковий комітет взяв до відома повідомлення про реорганізацію ДП «Укрхімтрансаміак» та його територіальних підрозділів, що призведе до зміни істотних умов праці та вивільнення працівників.
Таким чином ДП «Укрхімтрансаміак» не отримало від первинної профспілкової організації ДП «Укрхімтрансаміак» згоди на проведення ліквідації (реорганізацію), перерепрофілювання підприємства, зміни в організації виробництва і праці, які можуть призвести до вивільнення працівників,як того вимагає п.3.1 колективного договору. 
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про порушення відповідачем порядку погодження змін в організації виробництва і праці з профспілковим комітетом та, відповідно, правильно не взяв до уваги заперечення відповідача про те, що така згода профспілковим комітетомбула надана автоматично, оскільки умови колективного договору (п.3.1) не передбачають погодження змін в організації виробництва і праці у інший спосіб ніж надання згоди про проведення таких змін чи відмови у наданні такої згоди.
Колегія суддів відхиляє посилання в апеляційній скарзі на неврахування судом  першої інстанції правового висновку Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду, викладеного у постанові від 05 вересня 2019 року у справі                                          № 336/5828/16-ц, з тих підстав, що у цій постанові Верховний Суд вказав на необхідність зупинення провадження у справі для з`ясування наявності згоди виборного органу первинної профспілкової організації на звільнення члена профспілкової організації та роз`яснив, що відсутність такої згоди під час звільнення працівника саме по собі не є безумовною підставою для його поновлення на роботі, оскільки така згода або незгода на звільнення може бути запитана судом при вирішенні трудового спору.
Разом з тим, у даній справі встановлено, що ДП «Укрхімтрансаміак» не отримало згоди  від первинної профспілкової організації на проведення реорганізації підприємства та зміни в організації виробництва, а не згоди на звільнення працівника . 
Тобто, обставини у даній справі та у справі, в якій прийнята постанова Об`єднаної палати Касаційного цивільного суду у складі Верховного Суду від 05 вересня 2019 року у справі № 336/5828/16-ц, не є подібними.
Також судом першої інстанції встановлено, що листом №640 від 30 травня 2018 року ДП «Укрхімтрансаміак» просило Міністерство економічного розвитку та торгівлі України погодити організаційну структуру підприємства, оскільки за результатами аналізу функцій та завдань було виявлену низку негативних факторів, які не дозволяють на належному рівні організувати роботу підприємства, зокрема, дублювання функцій різними структурними підрозділами, виконання ними непритаманних їм завдань, неефективність прийняття управлінських рішень у зв`язку з недосконалістю організаційної структури, координація роботи окремого структурного підрозділу декількома заступниками директора, надання заступнику директора повноважень, які не віднесено до видів діяльності, передбачених статутом підприємства. 
Міністерство економічного розвитку та торгівлі України своїм листом від 04 червня 2018 року направило на адресу ДП «Укрхімтрансаміак» погоджену 04 червня 2018 року у новій редакції організаційну структуру підприємства.
Наказом ДП «Укрхімтрансаміак» від 12 жовтня 2018 року №172 затверджено та введено в дію з 12 жовтня 2018 року організаційну структуру підприємства, яка погоджена Міністерством економічного розвитку та торгівлі України листом від 04 червня 2018 року. Цим наказом визначено про втрату чинності попередньою організаційною структурою підприємства, затвердженою наказом від 01 березня 2018 року №34, в якій була передбачена служба закупівель. 
Судом першої інстанції встановлено, що служба закупівель не була ліквідована та міститься в організаційній структурі підприємства, яка затверджена наказом відповідача від 12 жовтня 2018 року №172  (а.с.16, т.1).
Також судом першої інстанції встановлено, що наказом ДП «Укрхімтрансаміак» від                         12 жовтня 2018 року №174 затверджено новий штатний розпис працівників головного підприємства ДП «Укрхімтрансаміак» в новій редакції, відповідно до якого служба закупівель налічує чотири штатні одиниці: начальник служби; заступник начальника служби; два провідних фахівця служби закупівель (а.с.18, т.1).
Відповідно до штатних розписів ДП «Укрхімтрансаміак», затверджених наказом від                30 березня 2018 року №56 та наказом від 27 вересня 2018 року №149, які діяли до затвердження нового штатного розпису, кількість штатних одиниць в службі закупівель складало три особи: начальник служби та два провідних економіста. 
Таким чином судом першої інстанції вірно встановлено, що із введенням нової організаційної структури та затвердженням нового штатного розпису, кількість працюючих в службі закупівель ДП «Укрхімтрансаміак» збільшилася на одну штатну одиницю.
Судом першої інстанції встановлено, що обсяг повноважень та обов`язків провідних фахівців служби закупівель у порівнянні з посадовими обов`язками позивача не змінився.  Зокрема, з наявної у матеріалах справи посадової інструкції, яка затверджена 13 грудня 2018 року в.о.директора ДП «Укрхімтрансаміак» Шліхтою В.М. , вбачається, що завдання та обов`язки провідних фахівців є аналогічними завданням та обов`язкам провідного економіста служби закупівель, які визначені у посадовій інструкції позивача, затвердженій 28 липня 2017 року в.о. директора ДП «Укрхімтрансаміак» Трегубенком І.В., що міститься в матеріалах справи (а.с.216-225, т.1; а.с.20-23, т.2). 
За таких обставин доводи апеляційної скарги про те, що суд першої інстанції не дослідив зміст наведених вище посадових інструкцій, є необгрунтованими.
Судом першої інстанції встановлено, що 06 листопада 2018 року позивача письмово повідомлено про затвердження нового штатного розпису та йому запропоновано перелік посад для переведення, а також попереджено про звільнення у разі відмови від пропозиції з 08 січня 2019 року. У цьому повідомленні позивач зазначив про свою незгоду, посилаючись на порушення відповідачем вимог законодавства при проведенні процедури звільнення (а.с.23, т.1).
Позивачу були запропоновані посади некваліфікованих робітників та посади нижчої ланки керівництва наявні у місті Лозова та місті Куп`янськ Харківської області, у місті Горлівка Донецької області, у місті Миколаїв та у місті Южне Одеської області, а також  одна посада охоронника у місті Києві, що підтверджується списком вакансій для переведення.
Судом першої інстанції встановлено, що після отримання нової організаційної структури ДП «Укрхімтрансаміак» кількість працівників цього підприємства була збільшена на 6 одиниць. 
З листа Офісу великих платників податків ДФС від 20 грудня 2018 року вбачається, що з моменту прийняття рішення про скорочення чисельності працівників та погодження відповідної структури ДП «Укрхімтрансаміак» у Мінекономрозвитку 04 червня 2018 року, на підприємство було прийнято 13 нових співробітників, зокрема, у червні 2018 року - 9 осіб, у липні 2018 року - 2 особи, у серпні 2018 року - 1 особа та у вересні 2018 року - 1 особа (а.с.100, т.1).
Отже, оцінивши наведені вище докази відповідно до ст.89 ЦПК України, суд першої інстанції дійшов правильного висновку про відсутність фактичного скорочення у ДП «Укрхімтрансаміак» та, що відповідачем було здійснено заповнення всіх вакансій новими працівниками з метою створення штучних умов для неможливості переведення працівників, які працювали на підприємстві.
Відповідно до ч.ч.1,2 ст.43 КЗпП України розірвання трудового договору з підстав, передбачених пунктом 1 статті 40 КЗпП України може бути проведено лише за попередньою згодою виборного органу (профспілкового представника), первинної профспілкової організації, членом якої є працівник. У випадках, передбачених законодавством про працю, виборний орган первинної профспілкової організації, членом якої є працівник, розглядає у п`ятнадцятиденний строк обґрунтоване письмове подання власника або уповноваженого ним органу про розірвання трудового договору з працівником.
Пунктом 3.2 колективного договору передбачено, що звільнення працівників на підставах, встановлених п. 1 ч.1 ст. 40 КЗпП України здійснюється лише за умови отримання попередньої згоди профспілкового комітету.
Обґрунтоване письмове подання адміністрації про звільнення працівників, які є членами профспілки на підставах, зазначених в абзаці першому цього пункту, профспілковий комітет розглядає протягом 15 робочих днів після його отримання.
Судом першої інстанції встановлено, що 14 грудня 2018 року ДП «Укрхімтрансаміак» звернулось до профспілкового комітету ДП «Укрхімтрансаміак» з листом про отримання погодження на звільнення позивача ОСОБА_1 , в якому зазначило, що підставою розірвання трудового договору з позивачем є затвердження нового штатного розпису, в якому посада провідного економіста служби закупівель відсутня. Інші обґрунтування в даному листі відсутні (а.с. 114, т.1).
Профспілковий комітет ДП «Укрхімтрансаміак» своїм листом від 02 січня 2019 року повідомив відповідача про те, що рішенням профспілкового комітету, яке оформлене протоколом від 27 грудня 2018 року №94, погоджено звільнення ОСОБА_1 , у зв`язку з тим з тим, що в новому штатному розписі відсутня посада, яку займає ОСОБА_1 та від нього не надійшло заяви з проханням перевести його на вакантну посаду (а.с. 139, т.1).
Встановлено, що наказом ДП «Укрхімтрансаміак» від 08 січня 2019 року №5-к-о ОСОБА_1 звільнено із займаної посади на підставі п.1 ч.1 ст. 40 КЗпП України з                       08 січня 2019 року.
Судом першої інстанції встановлено, що при звільненні позивача відповідачем не було  досліджено можливість переважного права  ОСОБА_1  на залишення на роботі і така можливість визначалася виключно за рішенням керівника підприємства, що підтверджується поясненнями свідка ОСОБА_3 , який обіймав посаду заступника директора з операційних питань, та пояснив, що  працівник, який був переведений на посаду провідного фахівця служби закупівель, є менш досвідченим і кваліфікованим у порівнянні з                ОСОБА_1 , оскільки фактично майже весь час працював секретарем у приймальні керівника підприємства.
Представником відповідача вказані обставини не спростовані та ним не надано доказів того, що позивач за своїми професійними навиками не відповідає вимогам для зайняття  посади провідного фахівця служби закупівель, а також не надано доказів проведення порівняння кваліфікації та продуктивності праці позивача та іншого працівника, якого було прийнято на рівнозначну посаду.
Установивши наведені вище обставини, які свідчать про те, щопозивача звільнено  з посади провідного економіста служби закупівель ДП «Укрхімтрансаміак» на підставі                     п.1 ч.1 ст.40 КЗпП України неправомірно, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для поновлення його на роботі.
Відповідно до ст. 235 КЗпП України, у разі звільнення без законної підстави або незаконного переведення на іншу роботу, у тому числі у зв`язку з повідомленням про порушення вимог Закону України «Про запобігання корупції» іншою особою, працівник повинен бути поновлений на попередній роботі органом, який розглядає трудовий спір.
При винесенні рішення про поновлення на роботі орган, який розглядає трудовий спір, одночасно приймає рішення про виплату працівникові середнього заробітку за час вимушеного прогулу або різниці в заробітку за час виконання нижчеоплачуваної роботи, але не більш як за один рік. Якщо заява про поновлення на роботі розглядається більше одного року, не з вини працівника, орган, який розглядає трудовий спір, виносить рішення про виплату середнього заробітку за весь час вимушеного прогулу.
Оскільки позивача неправомірно звільнено з посади, то суд першої інстанції дійшов правильного висновку про наявність підстав для стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу в межах заявлених позовних вимог у розмірі 17 127 грн 40 коп.
Разом з тим, стягуючи з відповідача на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу, суд першої інстанції не звернув увагу на те, що відповідно до підпункту 14.1.180 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України податковий агент щодо податку на доходи фізичних осіб - юридична особа, самозайнята особа, представництво нерезидента - юридичної особи, інвестор (оператор) за угодою про розподіл продукції, які незалежно від організаційно-правового статусу та способу оподаткування іншими податками та/або форми нарахування (виплати, надання) доходу (у грошовій або не грошовій формі) зобов`язані нараховувати, утримувати та сплачувати податок, передбачений ІV Податковим кодексом України, до бюджету від імені та за рахунок фізичної особи з доходів, що виплачуються такій особі, вести податковий облік, подавати податкову звітність контролюючим органам та нести відповідальність за порушення його норм в порядку, передбаченому статтею 18 та розділом ІV Податкового кодексу України.
Згідно із підпунктом 164.2.1 пункту 164.2 Податкового кодексу України підлягають оподаткуванню податком на доходи фізичних осіб доходи у вигляді заробітної плати, нараховані (виплачені) платнику податку відповідно до умов трудового договору (контракту).
Відповідно до пункту 16-1 підрозділу 10 розділу ХХ Податкового кодексу України тимчасово, до набрання чинності рішенням Верховної Ради України про завершення реформи Збройних Сил України, встановлюється військовий збір. Ставка збору становить 1,5 відсотка від об`єкта оподаткування.
Згідно із статтею 171 Податкового кодексу України особою, відповідальною за нарахування, утримання та сплату (перерахування) до бюджету податку з доходів у вигляді заробітної плати, є роботодавець, який виплачує такі доходи на користь платника податку.
У пункті 6 (абз.5) постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24 грудня 1999 року «Про практику застосування законодавства про оплату праці» судам роз`яснено, що, задовольняючи вимоги про оплату праці, суд має навести в рішенні розрахунки, з яких він виходив при визначенні сум, що підлягають стягненню. Оскільки справляння і сплата прибуткового податку з громадян є відповідно обов`язком роботодавця та працівника, суд визначає зазначену суму без утримання цього податку й інших обов`язкових платежів, про що зазначає в резолютивній частині рішення.
Отже, середній заробіток за час вимушеного прогулу при звільненні, який стягується з роботодавця на користь працівника зазначається судом без виключення з них податків й  інших обов`язкових платежів, які сплачуються роботодавцем при виконанні рішення суду, однак згідно вказаних вище роз`яснень постанови Пленуму Верховного Суду України № 13 від 24 грудня 1999 року «Про практику застосування законодавства про оплату праці» на суд покладається обов`язок зазначення даної обставини в резолютивній частині рішення та вказується, що податок та інші обов`язкові платежі підлягатимуть відрахуванню при сплаті.
Суд першої інстанції на наведені вище вимоги закону та роз`яснення постанови Пленуму Верховного Суду України належної уваги не звернув, внаслідок чого при визначенні у резолютивній частині рішення суми середнього заробітку за час вимушеного прогулу у розмірі 17 127 грн 40 коп. помилково не вказав з наступним відрахуванням (утриманням) при виплаті податків, обов`язкових платежів та зборів, передбачених законодавством України.   
Тому доводи апеляційної скарги в цій частині заслуговують на увагу.
З огляду на викладене, рішення суду першої інстанції в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулуне в повному обсязі відповідає вимогам ст.263 ЦПК України щодо законності й обґрунтованості, оскільки судом першої інстанції в цій частині неправильно застосовано норми матеріального права, що в силу ст.376 ЦПК України є підставою для зміни рішення суду в цій частині шляхом його доповнення: з наступним відрахуванням (утриманням) при виплаті податків, обов`язкових платежів та зборів, передбачених законодавством України.
З матеріалів справи вбачається, що додатковим рішенням Печерського районного суду міста Києва від 21 квітня 2020 року заяву ОСОБА_1 про ухвалення додаткового рішення задоволено частково.
Допущено негайне виконання рішення Печерського районного суду міста Києва від                 29 січня 2020 року в частині стягнення на користь ОСОБА_1 розміру заробітної плати за один місяць.
Стягнуто з ДП «Укрхімтрансаміак» на користь ОСОБА_1 середній заробіток за час вимушеного прогулу за період з 09 лютого 2019 року по 29 січня 2020 року в розмірі 210 667 грн 02 коп.
У задоволенні решти вимог заяви ОСОБА_1 відмовлено.
Задовольняючи частково заяву ОСОБА_1 про ухвалення додаткового рішення, суд першої інстанції керувався ч.1 ст.270 ЦПК України й виходив із того, що під час ухвалення основного рішення суду від 29 січня 2020 року не було вирішено питання про допущення до негайного виконання рішення в частині стягнення на користь позивача  заробітної плати за один місяць, а також не прийняте рішення про стягнення з відповідача на користь позивача середнього заробітку за час вимушеного прогулу з дати пред`явлення позову до суду                         (09 лютого 2019 року) до ухвалення судом рішення від 29 січня 2020 року про поновлення позивача на роботі .
Однак з вказаними висновками суду першої інстанції погодитись не можна, виходячи з такого.
Відповідно до ч.1 ст.270 ЦПК України суд, що ухвалив рішення, може за заявою учасників справи чи з власної ініціативи ухвалити додаткове рішення, якщо: стосовно певної позовної вимоги, з приводу якої сторони подавали докази і давали пояснення, не ухвалено рішення; суд, вирішивши питання про право, не зазначив точної грошової суми, присудженої до стягнення, або майно, яке підлягає передачі, або дії, що треба виконати; судом не вирішено питання про судові витрати; суд не допустив негайного виконання рішення у випадках, встановлених статтею 430 цього Кодексу.
Правовий аналізуючи вказаної норми закону свідчить про те, що додаткове рішення може бути ухвалене лише у випадках і за умов, передбачених ч.1 ст. 270 ЦПК України; воно не може змінити суті основного рішення або містити в собі висновки про права та обов`язки осіб, які не брали участі у справі, чи вирішувати вимоги, не досліджені в судовому засіданні.
Вказаний правовий висновок викладений у постанові Верховного Суду від 20 березня 2019 року у справі № 405/352/15-ц, провадження № 61-19788св18.
Так, ч.1 ст. 430 ЦПК України передбачено, що суд допускає негайне виконання рішень у справах про: 1) стягнення аліментів - у межах суми платежу за один місяць;                                    2) присудження працівникові виплати заробітної плати, але не більше ніж за один місяць;                   3) відшкодування шкоди, заподіяної каліцтвом, іншим ушкодженням здоров`я або смертю фізичної особи, - у межах суми стягнення за один місяць; 4) поновлення на роботі незаконно звільненого або переведеного на іншу роботу працівника; 5) відібрання дитини і повернення її тому, з ким вона проживала; 6) розкриття банком інформації, яка містить банківську таємницю, щодо юридичних та фізичних осіб; 7) примусову госпіталізацію чи продовження строку примусової госпіталізації до протитуберкульозного закладу; 8) встановлення факту народження або смерті особи на тимчасово окупованій території України, визначеній Верховною Радою України; 9) надання особі психіатричної допомоги у примусовому порядку; 10) видачу або продовження обмежувального припису.
Зі змісту позову вбачається, що  ОСОБА_1 просив визнати протиправними та скасувати наказ ДП «Укрхімтрансаміак» від 08 січня 2019 року №5-к-о про його звільнення, поновити його на роботі з 08 січня 2019 року та стягнути з відповідача на свою користь середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 17 127 грн 40 коп.
Позивач не просив стягнути з ДП «Укрхімтрансаміак» на свою користь заробітну плату, така вимога не була предметом судового розгляду у суді першої інстанції і стосовно неї сторони не подавали докази та не давали пояснення, що виключає можливість ухвалення додаткового рішення відповідно до ч.1 ст.270 ЦПК України. 
Також колегія суддів враховує, що за змістом приписів ст.ст. 94, 116, 117 КЗпП України та ст.ст. 1, 2 Закону України від 24 березня 1995 року «Про оплату праці» середній заробіток за час вимушеного прогулу за своєю правовою природою є спеціальним видом відповідальності роботодавця та не входить до структури заробітної плати.
Подібний правовий висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 30 січня 2019 року по справі № 910/4518/16, провадження № 12-301гс18.
Однак суд першої інстанції на наведені вище вимоги закону та обставини  справи уваги не звернув, належним чином не з`ясував характер та зміст заявлених позовних вимог, у зв`язку з чим дійшов помилкового висновку про допущення до негайного виконання рішення Печерського районного суду міста Києва від 29 січня 2020 року в частині стягнення на користь ОСОБА_1 розміру заробітної плати за один місяць відповідно до п.2 ч.1 ст.430 ЦПК України.
Також суд першої інстанції дійшов помилкового висновку про наявність правових підстав для ухвалення додаткового рішення про стягнення з ДП «Укрхімтрансаміак» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з                         09 лютого 2019 року по 29 січня 2020 року у розмірі 210 667 грн 02 коп.
Так, з матеріалів справи вбачається, що рішенням Печерського районного суду міста Києва від 29 січня 2020 року у даній справі вирішено позовні вимоги ОСОБА_1 про стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу та стягнуто з ДП «Укрхімтрансаміак» на користь позивача середній заробіток за час вимушеного прогулу у розмірі 17 127 грн 40 коп.
Колегія суддів вважає, що ухваливши додаткове рішення про стягнення з ДП «Укрхімтрансаміак» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу за період з 09 лютого 2019 року по 29 січня 2020 року у розмірі 210 667 грн 02 коп., суд першої інстанції фактично змінив основне рішення в частині стягнення середнього заробітку за час вимушеного прогулу, що не відповідає вимогам ч.1 ст.270 ЦПК України.
За таких обставин у суду першої інстанції були відсутні правові підстави для часткового задоволення заяви  ОСОБА_1 про ухвалення додаткового рішення, а тому це додаткове рішення суду першої інстанції не може бути залишене в силі.
Відповідно до ч.1 ст.376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є:  неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
З огляду на викладене, додаткове рішення суду першої інстанції не відповідає вимогам ст.263 ЦПК України щодо законності й обґрунтованості, зазначені вище порушення призвели до неправильного вирішення спору, що в силу ст.376 ЦПК України є підставою для скасування додаткового рішення суду першої інстанції з наведених вище підстав.
Керуючись ст.ст.374, 376, 381, 382, 383, 384 ЦПК України, Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах,   
П О С Т А Н О В И В :
Апеляційну скаргу представника державного підприємства «Укрхімтрансаміак» - адвоката Федоренка Михайла Васильовичана рішення Печерського районного суду міста Києва від 29 січня 2020 року - задовольнити частково.
Апеляційну скаргу представника державного підприємства «Укрхімтрансаміак» - адвоката Федоренка Михайла Васильовичана додаткове рішення Печерського районного суду міста Києва від 21 квітня 2020 року - задовольнити. 
Рішення Печерського районного суду міста Києва від 29 січня 2020 року в частині стягнення з державного підприємства «Укрхімтрансаміак» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулу - змінити.
Доповнити резолютивну частину рішення в частині стягнення з державного підприємства «Укрхімтрансаміак» на користь ОСОБА_1 середнього заробітку за час вимушеного прогулуу розмірі 17 127 грн 40 коп. наступним: «з наступним відрахуванням (утриманням) при виплаті податків, обов`язкових платежів та зборів, передбачених законодавством України».
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Додаткове рішення Печерського районного суду міста Києва від 21 квітня 2020 року - скасувати.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом 30 днів.
 
Головуючий
 
Судді: