П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

29 жовтня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/1351/20	

                                                                                                                         Головуючий в І інстанції:Біоносенко В.В.
Дата та місце ухвалення рішення: 28.05.2020 р.
м. Миколаїв
          
                  П`ятий апеляційний адміністративний  суд  в складі колегії суддів:  

                 судді – доповідача –	Шеметенко Л.П.	
судді –	Стас Л.В.  	
судді –	Турецької І.О. 	
          розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою Головного управління ДПС у Миколаївській області на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 травня 2020 року по справі за адміністративним позовом фізичної особи-підприємця ОСОБА_1 до Головного управління ДПС у Миколаївській області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення, -

В  С  Т  А  Н  О  В  И  В:

У березні 2020 року фізична особа-підприємець ОСОБА_1 звернулась до суду з адміністративним позовом до Головного управління ДПС у Миколаївській області, в якому, просила визнати протиправними та скасувати податкове повідомлення-рішення                                     від 10.03.2020 року № 00002513201 про застосування штрафних (фінансових) санкцій в розмірі 17 000 грн. за порушення ст. 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального".
В обґрунтування позовних вимог позивач зазначила, що штрафні санкції були застосовані за порушення нею, на думку перевіряючих, вимог ст. 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального", що виразилось у зберіганні алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка.
Позивач, не погоджуючись з вказаним висновком відповідача, посилалась на те, що вона не є суб`єктом порушення, яке їй інкримінується, з огляду на те, що алкоголь, який зберігався належав не їй, як фізичній особі-підприємцю, а фізичній особі ОСОБА_2 , яка не є суб`єктом господарювання. За свідченням продавця магазину ОСОБА_2 , які та надала під час проведення перевірки, знайдений працівниками ДПС алкоголь є її особистою власністю. З огляду на зазначене, позивач вважає висновок податкового органу про зберігання цього алкоголю саме ФОП ОСОБА_1 безпідставним. Також позивач вважає, що в даному випадку відсутня суб`єктивна сторона правопорушення, оскільки вона не знала про існування знайденого алкоголю. 
Крім того, позивач посилається на те, що відповідачем не надано доказів того, що в пластиковій тарі, в якій за припущенням посадових осіб відповідача була горілка, дійсно був алкоголь. 
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 28.05.2020 року позов задоволено.
Не погоджуючись з рішенням суду першої інстанції, Головне управління ДПС у Миколаївській області подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, неповне з`ясування обставин по справі,  просить скасувати рішення суду та прийняти нову постанову про відмову у задоволенні позовних вимог.
В обґрунтування доводів апеляційної скарги апелянт посилався на те, що в ході проведення фактичної перевірки позивача було встановлено факт зберігання у магазині, де остання здійснює підприємницьку діяльність, горілки, розлитої в пластикову тару ємністю 5 літрів, без етикетки із зазначенням назви продукції, виробника, вмісту спирту та без маркування марками акцизного податку, що становить склад правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального". 
Відповідач не погоджується з висновком суду першої інстанції про недостатність аргументів, зазначених в акті перевірки ГУ ДПС у Миколаївській області, для ідентифікації рідини, знайденої на місці провадження позивачем господарської діяльності, як алкогольного напою, враховуючи те, що позивач, на яку покладено відповідальність за незаконне зберігання алкогольного напою без марок акцизного податку, заперечує той факт, що ця рідина є алкогольним напоєм. 
Так, Головне управління ДПС у Миколаївській області посилалось на те, що факт зберігання алкогольного напою (горілки) підтверджується письмовими поясненнями продавця магазину - ОСОБА_2 , яка підтвердила факт зберігання саме горілки. По-друге, апелянт зазначив, що рідина містила певний запах, колір, мала всі наявні ознаки спирту, а тому для доказування того, що це саме алкогольний напій не потрібно призначати експертизу.
На думку апелянта, об`єктивною стороною правопорушення, відповідальність за яке передбачена ст. 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального", є вчинення суб`єктом господарювання дій, що полягають у виробництві, зберіганні, транспортуванні або реалізації алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка. Тобто лише сам факт зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка, незалежно від джерела походження цих товарів та їх належності особі, є підставою для застосування до суб`єктів господарювання штрафних (фінансових) санкцій. 
З огляду на зазначене відповідач вважає, що прийняте податкове повідомлення-рішення від 10.03.2020 року № 00002513201 про застосування до ФОП ОСОБА_1 штрафних (фінансових) санкцій в розмірі 17 000 грн. є правомірним та обґрунтованим, а тому скасуванню не підлягає.
01.09.2020 р. ФОП ОСОБА_1 було подано відзив на апеляційну скаргу, в якому вона зазначила про незгоду з твердженнями відповідача, викладеними в апеляційній скарзі, зокрема, з твердженням, що сам по собі факт наявності алкогольного напою в межах торгівельної точки може слугувати підставою для встановлення факту його зберігання. Позивач вважає, що під терміном "зберігання" розуміється тривале перебування алкогольного напою, який належить підприємцю, в торгівельній точці, з метою здійснення господарської діяльності і отримання будь-якого прибутку від продажу чи зберігання, чи іншого господарського використання алкоголю.
Позивач посилалась на те, що алкоголь не належав позивачу, а належав третій особі, яка надала незавірені пояснення. При цьому, в даному випадку не було перевірено і не доведено взагалі, що свідок, який надав пояснення, є продавцем в магазині позивача. Також позивач посилалась на те, що доказами у справі підтверджено тимчасовий характер перебування рідини з властивостями алкоголю у торгівельному приміщенні позивача, а також на те, що алкоголь знаходився для використання свідком у власних, негосподарських цілях. При цьому, вважає, що відповідачем не доведено, що позивач знала або повинна була знати про те, що алкоголь перебував в її торгівельній точці.
Позивач вважає висновок відповідача про факт зберігання алкоголю саме                              ФОП ОСОБА_1 суб`єктивним припущенням, яке не ґрунтується на об`єктивних доказах.
Крім того, позивач вважає безпідставним посилання ГУ ДПС у Миколаївській області на те, що законодавством забороняється зберігання на місці проведення розрахунків (в касі, грошовому ящику, сейфі тощо) готівки, що не належить суб`єкту господарювання, а також товарно-матеріальних цінностей та особистих речей касира чи інших працівників, оскільки зазначене не є об`єктивною перешкодою для вчинення продавцем таких дій. Також позивач вважає недоведеним те, що особисті речі продавця перебували саме на місці проведення розрахунку, а не в інших приміщеннях магазину.
З огляду на викладене, позивач просить відмовити у задоволенні апеляційної скарги ГУ ДПС у Миколаївській області та залишити рішення суду без змін.
Апеляційний розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження відповідно до п.3 ч.1 ст.311 КАС України, якою передбачено, що суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі подання апеляційної скарги на рішення суду першої інстанції, які ухвалені в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін (у порядку письмового провадження).
Заслухавши суддю-доповідача, розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши законність та обґрунтованість судового рішення в межах апеляційної скарги, вивчивши матеріали справи колегія суддів приходить до наступних висновків. 
Судом першої інстанції встановлено, що ФОП ОСОБА_1 зареєстрована як фізична особа-підприємець та основним видом її діяльності є роздрібна торгівля в неспеціалізованих магазинах переважно продуктами харчування, напоями та тютюновими виробами.
30.01.2020 року посадовими особами Головного управління ДПС у Миколаївській області проведено фактичну перевірку ФОП ОСОБА_1 за місцем здійснення нею господарської діяльності, а саме: АДРЕСА_1 , за наслідками якої складено акт № 17/14-29-32-01/ НОМЕР_1                                   від 30.01.2020 року.
В ході проведення перевірки посадовими особами відповідача було встановлено факт зберігання горілки, розлитої в пластикову тару ємністю 5 літрів, без етикетки із зазначенням назви продукції, виробника, вмісту спирту. В акті перевірки вказано, що зазначена ємність не маркована марками акцизного податку, чим порушено вимогу ст. 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального". Також вказано, що факт зберігання підтверджується письмовими поясненнями ОСОБА_2 , яка працює у магазині, що належить ФОП ОСОБА_1 .
На підставі матеріалів перевірки 10.03.2020 року уповноваженою особою ГУ ДПС у Миколаївській області прийнято податкове повідомлення-рішення №00002513201 про застосування до ФОП ОСОБА_1 штрафу у розмірі 17 000 грн.
Задовольняючи позовні вимоги, суд першої інстанції виходив з того, що в розумінні Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" алкогольні напої можливо ідентифікувати або за маркуванням, здійсненним відповідно до вимог ст.11 цього Закону, або за проведенням хімічним дослідженням, яке зможе встановити, що та чи інша рідина має вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об`ємних одиниць та більше. Однак, в даному випадку висновок відповідача про те, що виявлена рідина є алкогольним напоєм ґрунтується лише на поясненні продавця магазину ФОП ОСОБА_1 , що, на думку суду першої інстанції, є недостатнім доказом вчинення позивачем правопорушення, передбаченого ст. 11  Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального".
Колегія суддів погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним виробництвом та обігом алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального на території України визначає Закон України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв, тютюнових виробів та пального" від 19 грудня 1995 року № 481/95-ВР (далі - Закон № 481/95-ВР), в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин.
Згідно ч. 1 ст. 11 Закон № 481/95-ВР, маркування алкогольних напоїв (крім продукції, зазначеної у частині другій цієї статті), які реалізуються в Україні, здійснюється відповідно до Закону України "Про інформацію для споживачів щодо харчових продуктів" з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом, та має містити таку інформацію: загальна та власна назви виробу; найменування та місцезнаходження оператора ринку харчових продуктів, відповідального за інформацію про алкогольний напій, а для імпортованих алкогольних напоїв - найменування та місцезнаходження імпортера (у разі зміни найменування виробника у зв`язку із зміною типу акціонерного товариства або у зв`язку з перетворенням акціонерного товариства в інше господарське товариство виробник має право зазначати на етикетці своє попереднє найменування протягом 18 місяців з дня зміни його найменування у зв`язку із зміною типу акціонерного товариства або у зв`язку з перетворенням акціонерного товариства в інше господарське товариство); знак для товарів і послуг; географічна назва місця виготовлення виробу, якщо найменування виробника не відображає місця розташування суб`єкта господарювання (у тому числі іноземного суб`єкта господарювання, який діє через своє зареєстроване постійне представництво); вміст спирту (% об.); місткість посуду; вміст цукру (якщо це регламентується нормативними документами); позначення нормативного документа (для продукції вітчизняного виробництва, призначеної для реалізації на території України).
Вказаною статтею Закону № 481/95-ВР передбачено, що алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного податку в порядку, визначеному законодавством.
Відповідно до ст. 17 Закону № 481/95-ВР, за порушення норм цього Закону щодо виробництва і торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями та тютюновими виробами, пальним та зберігання пального посадові особи і громадяни притягаються до відповідальності згідно з чинним законодавством.
Зокрема, частиною 2 статті 17 Закону № 481/95-ВР передбачено, що до суб`єктів господарювання (у тому числі іноземних суб`єктів господарювання, які діють через свої зареєстровані постійні представництва) застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку, - 200 відсотків вартості товару, але не менше 17 000 гривень.
Підпунктами 14.1.107, 14.1.109 пункту 14.1 статті 14 Податкового кодексу України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) визначено, що марка акцизного податку - це спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів; маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку.
Відповідно до пунктів 226.1 та 226.2 статті 226 Податкового кодексу України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.
Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів.
За правилами пункту 226.9 статті 226 Податкового кодексу України (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) вважаються такими, що немарковані, зокрема, алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції.
Аналіз змісту вищенаведених норм свідчить про те, що суб`єкти господарювання зобов`язані дотримуватися вимог законодавства, яке регулює правовідносини у сфері обігу та зберігання алкогольних напоїв, та, зокрема, здійснювати продаж та зберігання алкогольних напоїв із дотриманням вимог чинного законодавства щодо порядку маркування алкогольних напоїв, за недотримання яких передбачена відповідальність у виді застосування фінансових санкцій.
При цьому, немаркованими вважаються алкогольні напої, за які не сплачено або сплачено не в належному розмірі (на момент розливу) акцизний податок, а підставою для притягнення до відповідальності згідно із наведеними положеннями є ухилення від сплати акцизного податку.
Як вбачається з матеріалів справи, під час здійснення фактичної перевірки позивача посадовими особами ГУ ДПС у Миколаївській області у господарській одиниці, де здійснює підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_1 , було виявлено рідину, яка, як зазначає відповідач, мала характерний запах та колір горілки, та була розлита в пластикову тару ємністю 5 літрів (ємність була неповна, залишок складав приблизно 200 гр.), без етикетки із зазначенням назви продукції, виробника, вмісту спирту, а також без маркування марками акцизного податку.
Відповідач посилався на те, що підтвердженням факту зберігання горілки є письмові пояснення ОСОБА_2 , яка працює у господарській одиниці ФОП ОСОБА_1 , які є додатком до акту перевірки.
З дослідженої копії трудового договору, укладеного між працівником і фізичною особою, яка використовує найману працю, наявного в матеріалах справи, встановлено, що ОСОБА_2 перебуває з ФОП ОСОБА_1 у трудових відносинах та виконує обов`язки продавця. 
У наданих Головному управлінню ДПС у Миколаївській області  письмових поясненнях ОСОБА_2 зазначила, що факт зберігання горілки, розлитої в пластикову ємність 5 літрів (ємність була неповна, залишилось 200 гр.), без етикетки із зазначенням назви продукції, виробника, вмісту спирту, а також без маркування маркою акцизного збору вона пояснює тим, що по дорозі на роботу придбала її з ціллю особистого споживання та збиралася забрати додому.
Виявлення зазначеної рідини у магазині, де здійснює підприємницьку діяльність ФОП ОСОБА_1 , а також надані продавцем письмові пояснення і стали підставою для притягнення позивача до відповідальності за зберігання алкогольних напоїв без марок акцизного збору та накладення на неї штрафу відповідно до ч. 2 ст. 17 Закону № 481/95-ВР.
В свою чергу, суд першої інстанції вірно зазначив, що визначення поняттю "алкогольні напої" надано у ст. 1 Закону № 481/95-ВР, відповідно до якої алкогольні напої - це продукти, одержані шляхом спиртового бродіння цукровмісних матеріалів або виготовлені на основі харчових спиртів з вмістом спирту етилового понад 0,5 відсотка об`ємних одиниць, які зазначені у товарних позиціях 2203, 2204, 2205, 2206 (крім квасу "живого" бродіння), 2208 згідно з УКТ ЗЕД, а також з вмістом спирту етилового 8,5 відсотка об`ємних одиниць та більше, які зазначені у товарних позиціях 2103 90 30 00, 2106 90 згідно з УКТ ЗЕД.
Колегія суддів зазначає, що відповідальність за порушення ст. 11 Закону № 481/95-ВР може наступати лише у разі встановлення факту зберігання саме алкогольних напоїв без марок акцизного податку встановленого зразка.
В даному випадку відповідачем в ході проведення фактичної перевірки на місці здійснення ФОП ОСОБА_1 господарської діяльності не вилучались зразки рідини для проведення відповідного дослідження на місткість спирту етилового з метою встановлення факту зберігання позивачем без марок акцизного збору саме алкогольного напою - горілки, експертне дослідження виявленої рідини не проводилось, експертний висновок, яким би підтверджувався факт виявлення саме алкогольного напою, відсутній.
Інших доказів у підтвердження факту виявлення у місці здійснення позивачем підприємницької діяльності саме алкогольного напою, окрім письмових пояснень продавця, відповідачем до суду не надано.
Колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції стосовно того, що згадані письмові пояснення не можуть бути достатнім доказом для ідентифікації рідини, як алкогольного напою, з врахуванням того, що позивач, на якого покладено відповідальність за незаконне зберігання алкогольного напою без марок акцизного податку, заперечувала той факт, що ця рідина є алкогольним напоєм.
Таким чином, колегія суддів вважає, що відповідачем не доведено належними та допустимими доказами  факту виявлення у господарській одиниці позивача саме горілки, яка є алкогольним напоєм, без марок акцизного збору, та відповідно, порушення ФОП ОСОБА_1 вимог ст. 11 Закону № 481/95-В і наявності підстав для застосування до позивача штрафу відповідно до ч. 2 ст. 17 Закону № 481/95-ВР.
Враховуючи встановлені у справі обставини, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про протиправність прийнятого Головним управлінням ДПС у Миколаївській області рішення про застосування до позивача фінансових санкцій від 10.03.2020 року № 00002513201 в розмірі 17 000,00 грн.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів приходить до висновку, що при розгляді справи судом першої інстанції правильно встановлено обставини у справі, судове рішення ухвалено з додержанням норм матеріального та процесуального права, а наведені в апеляційній скарзі доводи не дають підстав для висновку про незаконність чи необґрунтованість судового рішення.
За таких обставин підстав для скасування рішення суду першої інстанції та задоволення апеляційної скарги не вбачається.
Відповідно до положень п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України, не підлягають касаційному оскарженню судові рішення у справах незначної складності.
З урахуванням того, що дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, рішення суду першої інстанції та постанова суду апеляційної інстанції, відповідно до ч.5 ст.328 КАС України, в касаційному порядку оскарженню не підлягають.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 311, 315, 316, 321, 322, 325, 328 КАС України, суд, -

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Миколаївській області - залишити без задоволення.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 28 травня 2020 року - залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття та оскарженню в касаційному порядку не підлягає.

Судове рішення складено у повному обсязі 29.10.2020 р. 

Суддя – доповідач:                                                                                     Л.П.  Шеметенко 

Суддя:                                                                                                          Л.В. Стас

Суддя:                                                                                                           І.О. Турецька