КИЇВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
03680  м. Київ, вул. Солом`янська, 2-а,
                                                                                                                                                                                            
Справа №761/15248/17                                                  Головуючий у 1 інстанції - Фролова І.В.
Апеляційне провадження № 22-ц/824/14167/2020                                   Доповідач - Мараєва Н.Є.
 
ПОСТАНОВА

І М Е Н Е М   У К Р А Ї Н И

24 листопада  2020 року Київський апеляційний суд в складі суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
Головуючого: Мараєвої Н.Є.
      Суддів: Заришняк Г.М., Рубан С.М.
При секретарі: Гаврюшенко К.О.
розглянули у відкритому судовому засіданні в приміщенні Київського апеляційного суду  в порядку спрощеного позовного провадження цивільну справу за апеляційною скаргою
приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Щербакова Ігоря Миколайовича
на ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 10 липня 2020 року
в справі за поданням приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Щербакова Ігоря Миколайовича про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України з вилученням паспортного документа, боржник - ОСОБА_1 , стягувач - 
ОСОБА_2 Заслухавши доповідь судді Мараєвої Н.Є., осіб, які з`явились у судове засідання,  перевіривши матеріали справи, обговоривши доводи апеляційної скарги, заслухавши пояснення сторін, колегія суддів,-
 
ВСТАНОВИЛА:
 
Ухвалою Шевченківського районного суду міста Києва від 10 липня 2020 року відмовлено у задоволенні подання приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Щербакова І.М. про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України з вилученням паспортного документа, боржник - ОСОБА_1 , стягувач - ОСОБА_2 .
В апеляційній скарзі приватний виконавець виконавчого округу міста Києва Щербаков І.М. просить скасувати оскаржувану ухвалу та ухвалити нове рішення, яким позовні вимоги задовольнити, посилаючись на незаконність даного судового рішення, зокрема, на те, що суд неповно з`ясував обставини справи, не дав належної оцінки доказам, порушив норми процесуального права.
Сторони не скористались своїм процесуальним правом на подання  відзиву на апеляційну скаргу.
Апеляційна скарга не підлягає задоволенню з огляду на наступне.
Як встановлено судом та вбачається із матеріалів справи, рішенням Шевченківського районного суду м. Києва від 03 липня 2018 року стягнуто з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 заборгованість зі сплати орендної плати згідно з договором найму (оренди) нерухомого майна, що укладений 15 лютого 2016 року між ОСОБА_2 та ОСОБА_1 , у розмірі 213 235,78 грн., з яких: 209 550 грн. - сума основного боргу, 3 685,78 грн. - 3 % річних, завдані збитки (упущену вигоду) у розмірі 94 510,80 грн.та судовий збір у розмірі 3 077,47 грн. (а.с. 12-14).
На виконанні у приватного виконавця виконавчого округу м. Києва Щербакова І.М. перебуває виконавче провадження № 58433131 від 19 лютого 2019 року з примусового виконання виконавчого листа Шевченківського районного суду міста Києва                       № 761/15248/17 від 04 жовтня 2018 року про стягнення з ОСОБА_1 на користь ОСОБА_2 заборгованості в сумі 310 824,05 грн.
Постановою ВП № 58433131 від 19 лютого 2019 року відкрито виконавче провадження з виконання виконавчого листа № 761/15248/17, виданого Шевченківським районним судом міста Києва 04 жовтня 2018 року, та зобов`язано боржника подати декларацію про доходи та майно протягом п`яти робочих днів з дня відкриття виконавчого провадження та попереджено про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї завідомо неправдивих відомостей. Вказана постанова направлена на адресу боржника, однак, ним рішення суду не виконано (а.с. 17).
Під час виконання рішення суду приватним виконавцем встановлено, що нерухоме та рухоме майно, належне боржнику на праві власності, відсутнє, грошових коштів на рахунках виявлено 16 694,85 грн. Інформація щодо інших грошових коштів, джерел отримання доходів, пенсій відсутня. За даними Державної прикордонної служби України у період з 08 жовтня 2018 року по 13 вересня 2019 року ОСОБА_1 неодноразово перетинав державний кордон України.
Звертаючись до суду із поданням, приватний виконавець зазначав, що оскільки рішення суду до теперішнього часу не виконано, а боржник не вживає заходів щодо його виконання за рахунок належного йому майна та доходів, враховуючи значну суму заборгованості, ненадання боржником витребуваних документів, неодноразового його перебування за межами країни,  є підставою вважати, що ОСОБА_1 умисно ухиляється від виконання рішення суду, а тому захист прав та інтересів стягувача стане неможливим без вжиття такої крайньої міри примусового заходу, як обмеження у праві виїзду за межі України.
Відмовляючи у задоволенні подання суд першої інстанції виходив із того, що приватним виконавцем не обґрунтовано наявність фактів ухилення боржника від виконання своїх зобов`язань.
Колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції з огляду на наступне.
Статтею 33 Конституції України передбачено, що кожному, хто на законних підставах перебуває на території України, гарантується свобода пересування, вільний вибір місця проживання, право вільно залишати територію України за винятком обмежень, які встановлюються законом.
Згідно з п. 5 ч. 1  ст. 6 Закону України «Про порядок виїзду з України і в`їзду в Україну громадян України», право громадянина України на виїзд з України може бути тимчасово обмежено у випадках, коли він ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на нього судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом, - до виконання зобов`язань або сплати заборгованості зі сплати аліментів.
Відповідно до положень п. 19 ч. 2 ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження», у разі ухилення боржника від виконання зобов`язань, покладених на нього рішенням, виконавець зобов`язаний звертатися до суду, за встановленням тимчасового обмеження у праві виїзду боржника - фізичної особи за межі України до виконання зобов`язань за рішенням або погашення заборгованості за рішеннями про стягнення періодичних платежів.
Положеннями п. 2 розділу XIII Інструкції з організації примусового виконання рішень, затвердженої наказом Міністерства юстиції України від 02.04.2012 № 512/5, подання про тимчасове обмеження у праві виїзду, має обов`язково містити, зокрема, обґрунтування наявності фактів ухилення боржника - фізичної особи від виконання своїх зобов`язань.
Згідно з положеннями ч. 1-3 ст. 441 ЦПК України, тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України може бути застосоване судом як захід забезпечення виконання судового рішення або рішення інших органів (посадових осіб), що підлягає примусовому виконанню в порядку, встановленому законом. Тимчасове обмеження фізичної особи у праві виїзду за межі України застосовується в порядку, визначеному цим Кодексом для забезпечення позову, із особливостями, визначеними цією статтею. Суд може постановити ухвалу про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України фізичної особи, яка є боржником за невиконаним нею судовим рішенням або рішенням інших органів (посадових осіб), якщо така особа ухиляється від виконання зобов`язань, покладених на неї відповідним рішенням, на строк до виконання зобов`язань за рішенням, що виконується у виконавчому провадженні.
Відповідно до ч.1 ст. 18 Закону України "Про виконавче провадження" державний виконавець зобов`язаний вживати заходів примусового виконання рішень, встановлених цим Законом, неупереджено, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії.
 Судом встановлено, що приватним виконавцем було здійснено певні дії, які були спрямовані на примусове виконання  вимог виконавчого провадження №58433131 з виконання виконавчого документу, за яким боржником є ОСОБА_1 .
Зокрема, приватним виконавцем були здійснені наступні дії: ухвалено постанову про відкриття виконавчого провадження №58433131, якою боржника зобов`язано подати декларацію про доходи та майно, та попереджено боржника про відповідальність за неподання такої декларації або внесення до неї  завідомо неправдивих відомостей; винесено постанову про стягнення з боржника основної винагороди; винесено постанову про арешт майна боржника; винесено постанову про арешт коштів боржника та направлено до банківських установ.
Отже, з матеріалів справи не вбачається, що державним виконавцем вжито всіх можливих заходів щодо примусового виконання рішення суду, зокрема, не здійснено заходів щодо виклику боржника, виходу приватного виконавця за місцем проживання боржника та інших заходів щодо примусового виконання рішення суду. 
Крім того, матеріали справи не містять належних доказів направлення на адресу боржника та отримання ним постанов про відкриття виконавчого провадження, накладення арешту на майно та грошові кошти боржника.
За таких обставин, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції стосовно того, що приватний виконавець передчасно звернувся до суду із поданням про вжиття крайнього заходу забезпечення здійснення виконавчого рішення суду - обмеження боржника у його конституційному праві - праві виїзду за кордон.
Також, з матеріалів справи вбачається, що приватним виконавцем не надано будь-яких доказів на підтвердження того, що боржник може виїхати за кордон на постійне місце проживання, не виконавши зобов`язань. 
Свобода пересування гарантована ст. 2 Протоколу №4 до Конвенції про захист прав і основоположних свобод, частина друга якої передбачає: «Кожен є вільним залишати будь-яку країну, включно зі своєю власною».  
Згідно ч. 3 зазначеної статті на здійснення цього права не можуть бути встановлені жодні обмеження, крім тих, що передбачені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної чи громадської безпеки, для підтримання публічного порядку, запобігання злочину, для захисту здоров`я чи моралі або з метою захисту прав і свобод інших осіб.
У справі «Гочев проти Болгарії» (рішення від 26 листопада 2009 року) Європейський суд з прав людини сформулював загальні стандарти щодо права на свободу пересування, зазначивши, що таке обмеження має відповідати одразу трьом критеріям: по-перше, має ґрунтуватися на законі, по-друге, переслідувати одну з легітимних цілей, передбачених у ч. 3 ст. 2 Протоколу № 4 до Конвенції, і по-третє, знаходитися в справедливому балансі між правами людини та публічним інтересом (тобто бути пропорційним меті його застосування). При цьому при вирішенні питання про пропорційність обмеження даного права з метою стягнення неоплачених боргів слід пам`ятати, що таке обмеження може бути виправдано лише тоді, коли воно дійсно сприятиме погашенню заборгованості.
Таким чином, враховуючи зазначене, колегія суддів погоджується із висновком суду першої інстанції стосовно відмови у задоволенні подання про тимчасове обмеження у праві виїзду за межі України боржника ОСОБА_1 .
Згідно ст.81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог і заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Доказування  не може ґрунтуватися на припущеннях.
Судом  повно  з`ясовано  обставини  справи, дана належна оцінка доказам. 
Висновки суду відповідають вимогам закону, підтверджуються матеріалами справи.
Доводи апеляційної скарги  висновків суду не спростовують.  
Підстав для скасування ухвали суду не вбачається.
Керуючись ст.ст. 268, 352, 367, 368, 374, 375, 376, 381-384 ЦПК України, колегія суддів,-
 
ПОСТАНОВИЛА:
 
Апеляційну скаргу приватного виконавця виконавчого округу міста Києва Щербакова Ігоря Миколайовича - залишити без задоволення.
Ухвалу Шевченківського районного суду міста Києва від 10 липня 2020 року - залишити без змін.
Постанова може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст складено 26 листопада 2020 року.

 

Головуючий:                           
 
                                                           Судді: