П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

_________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

20 жовтня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 400/606/20	

Категорія: 106030000          Головуючий в 1 інстанції: Устинов І.А.
          Місце ухвалення: м. Миколаїв
          Дата складання повного тексту: 14.05.2020 р.

Судова колегія П`ятого апеляційного адміністративного суду у складі:

головуючого           – Бітова А.І.
суддів                     – Лук`янчук О.В.
– Ступакової І.Г.

у зв`язку з відсутністю клопотань від усіх учасників справи про розгляд справи за їх участю, справа розглянута згідно п.1 ч.1 ст. 311 КАС України,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одесі адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 14 травня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до військової частини НОМЕР_1 , третя особа Державна казначейська служба України, про визнання бездіяльності протиправною та стягнення грошової компенсації,

В С Т А Н О В И Л А :

У лютому 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до військової частини (далі – в/ч) НОМЕР_1 , третя особа Державна казначейська служба України, про:
-          визнання протиправною бездіяльності в/ч НОМЕР_1 щодо невиплати позивачу грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 02 лютого 2016 року по 06 липня 2018 року, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби; 
-          стягнення з в/ч НОМЕР_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 02 лютого 2016 року по 06 липня 2018 року, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби , в розмірі – 19 920,60 грн.;
-          стягнення з в/ч НОМЕР_1 середнього заробітку за весь час затримки по виплаті грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки по день фактичного розрахунку в розмірі 227 329,20 грн.;
-          встановлення відповідачу 30-деного строку для подання звіту про виконання судового рішення.
Обґрунтовуючи свої вимоги, позивач вказував, що станом на день прийняття наказу про звільнення відповідач не провів з ним розрахунків щодо виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки за період з 02 лютого 2016 року по 06 липня 2018 року, передбаченої Законом України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту" (далі – Закон № 3551).
Відповідач позов не визнав, вказуючи, що Законом України "Про відпустки" не передбачено порядку перенесення на інший період або продовження додаткової відпустки учасникам бойових дій із збереженням заробітної плати тривалістю 14 календарних днів на рік, тому невикористана у поточному році така відпустка на наступний рік не переноситься. Крім того, позивачу не було виплачено грошову компенсацію за додаткову відпустку як учаснику бойових дій у зв`язку з відсутністю механізму її нарахування та в зв`язку з особливим періодом, який діє на території України на даний час.
Справу розглянуто за правилами спрощеного позовного провадження.
Рішенням Миколаївського окружного адміністративного суду від 14 травня 2020 року позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_2 ) до в/ч НОМЕР_1 (м. Очаків, Миколаївська область, 57508, код ЄДРПОУ 07962400) задоволено частково. 
Визнано протиправною бездіяльність в/ч НОМЕР_1 щодо невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 02 лютого 2016 року по 06 липня 2018 року, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби. 
Зобов`язано в/ч НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_2 ) грошову компенсацію в розмірі 16 405,07 грн. за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 02 лютого 2016 року по 06 липня 2018 року, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби. 
В решті позовних вимог відмовлено.
В апеляційній скарзі ОСОБА_1 ставиться питання про скасування судового рішення в зв`язку з тим, що воно постановлено з неправильним застосуванням норм матеріального та з порушенням норм процесуального права. 
В/ч НОМЕР_1 рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 14 травня 2020 року не оскаржила.
Таким чином, відповідно до правил ст. 308 КАС України, суд апеляційної інстанції, перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги, тобто, в частині відмови в задоволені позовних вимог.
Доводи апеляційної скарги:
-          відмовляючи у задоволенні вимоги щодо стягнення з відповідача середнього заробітку за весь час затримки виплати компенсації, суд не навів доводів, якими він керувався при прийнятті рішення. Навпаки, суперечачи собі, вказав що, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні відносини. При цьому, встановив, що правовідносини між відповідачем та позивачем внормовано спеціальним законодавством, яким не врегульовано порядок відшкодування за час затримки розрахунку при звільненні військовослужбовця зі служби. Тобто, норми КЗпП України підлягають застосуванню у разі, коли нормами спеціального законодавства не врегульовано спірні правовідносини;
-          суд першої інстанції порушивши норми матеріального права не застосував доводи наведенні позивачем, що в подальшому призвело до порушення норм процесуального права, оскільки суд мав застосувати співмірність заборгованості до розміру середнього заробітку, адже невиплата звільненому працівникові всіх сум, що належать йому від власника або уповноваженого ним органу, є триваючим правопорушенням, тому позивач має право на захист від протиправної бездіяльності відповідача.
У відзиві в/ч НОМЕР_1 на апеляційну скаргу вказується, що на військовослужбовців, в тому числі на позивача, вимоги КЗпП України не поширюються, а тому стягнення середнього заробітку за час затримки в розумінні ст. 117 КЗпП України є безпідставним.
Розглянувши матеріали справи, заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги ОСОБА_1 , перевіривши законність і обґрунтованість судового рішення в межах позовних вимог і доводів апеляційної скарги, судова колегія приходить до наступного.
Обставини встановлені судом першої інстанції, підтверджені судом апеляційної інстанції та неоспорені учасниками апеляційного провадження:
ОСОБА_1 проходив військову службу у в/ч НОМЕР_1 за контрактом на посаді водія взводу матеріального забезпечення 2-го загону.
Згідно Витягу з Наказу командира в/ч НОМЕР_1 (по строковій частині) від 06 липня 2018 року №154 позивача виключено зі списків особового складу частини на підставі наказу про звільнення від 06 липня 2018 року за №38-РСдск у запас за пп."й" (які уклали контракт на строк до закінчення особливого періоду або до оголошення рішення про демобілізацію та вислужили не менше 24 місяців військової служби за контрактом, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу під час особливого періоду). 
Позивач є учасником бойових дій, що підтверджується копією посвідчення серії НОМЕР_4 виданого 02 лютого 2016 року.
Вирішуючи справу, суд першої інстанції виходив з того, що на час прийняття наказу про виключення позивача зі списків особового складу, відповідачем протиправно не було проведено з позивачем усіх необхідних розрахунків щодо нарахування та виплати грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки, передбаченої п.12 ч.1 ст. 12 Закону №3551 за період за 02 лютого 2016 року по 06 липня 2018 року.
Судова колегія погоджується з таким висновком суду першої інстанції та вважає його таким , що відповідає вимогам ст. 16-2 Закону України "Про відпустки" та п.12 ч.1 ст. 12 Закону України "Про статус ветеранів війни, гарантії їх соціального захисту", а також правовій позиції Великої Палати Верховного Суду викладеній у постанові від 21 серпня 2019 року по зразковій справі №620/4218/18.
Вирішуючи справу, в частині вимог позивача про стягнення середнього заробітку за весь час затримки по виплаті грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки по день фактичного розрахунку, суд першої інстанції зазначив, що ні Законом України "Про військовий обов`язок та військову службу", ні іншими нормативно-правовими актами не врегульовано порядок відшкодування за час затримки розрахунку при звільненні військовослужбовця зі служби. При цьому, за загальним правилом пріоритетними є норми спеціального законодавства, а трудове законодавство підлягає застосуванню у випадках, якщо нормами спеціального законодавства не врегульовані спірні правовідносини.
Суд першої інстанції зазначав, що передбачений ч.1 ст. 117 КЗпП України обов`язок роботодавця щодо виплати середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні настає за умови невиплати з його вини належних працівникові сум у строки, зазначені в ст. 116 КЗпП України.
Судова колегія не погоджується з такими висновками суду першої інстанції, та зазначає, що судове рішення, в цій частині, є необґрунтованими. Суд першої інстанції фактично не обґрунтував підстави з яких він вважав необхідним відмовити позивачу у задоволені цієї частини позовних вимог.
Аналізуючи рішення суду першої інстанції (в межах оскарження) та доводи апеляційної скарги судова колегія приходить до наступного.
Відповідно до ч.1 ст. 47 КЗпП України власник або уповноважений ним орган зобов`язаний в день звільнення видати працівникові належно оформлену трудову книжку і провести з ним розрахунок у строки, зазначені в ст. 116 цього Кодексу.
Статтею 116 КЗпП України передбачено, що при звільненні працівника виплата всіх сум, що належать йому від підприємства, установи, організації, провадиться в день звільнення. Якщо працівник в день звільнення не працював, то зазначені суми мають бути виплачені не пізніше наступного дня після пред`явлення звільненим працівником вимоги про розрахунок. Про нараховані суми, належні працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган повинен письмово повідомити працівника перед виплатою зазначених сум.
В разі спору про розмір сум, належних працівникові при звільненні, власник або уповноважений ним орган в усякому випадку повинен в зазначений у цій статті строк виплатити не оспорювану ним суму.
Відповідно ст. 117 КЗпП України в разі невиплати з вини власника або уповноваженого ним органу належних звільненому працівникові сум у строки, зазначені в ст. 116 цього Кодексу, при відсутності спору про їх розмір підприємство, установа, організація повинні виплатити працівникові його середній заробіток за весь час затримки по день фактичного розрахунку.
При наявності спору про розміри належних звільненому працівникові сум власник або уповноважений ним орган повинен сплатити зазначене в цій статті відшкодування в тому разі, коли спір вирішено на користь працівника. Якщо спір вирішено на користь працівника частково, то розмір відшкодування за час затримки визначає орган, який виносить рішення по суті спору.
Враховуючи те, що спеціальним законодавством, яке регулює оплату праці військовослужбовців, не встановлено відповідальність роботодавця за невиплату або несвоєчасну виплату працівнику всіх належних сум, з метою забезпечення рівності прав та принципу недискримінації у трудових відносинах, судова колегія доходить висновку про необхідність застосування норм ст.ст. 116 та 117 КЗпП України як таких, що є загальними та поширюються на спірні правовідносини.
Аналогічного правового висновку дійшов Верховний Суд у постановах від 31 травня 2018 року у справі №823/1023/16, від 30 січня 2019 року у справі №807/3664/14, від 26 червня 2019 року у справі №826/15235/16, від 30 квітня 2020 року у справі №140/2006/19.
Враховуючи наведене, судова колегія приходить до висновку про наявність правових підстав для задоволення позовних вимог в частині стягнення з відповідача на користь позивача середнього розміру грошового забезпечення за час затримки розрахунку при звільненні із військової служби.
Статтею ст. 117 КЗпП України обов`язок щодо визначення розміру відшкодування за час затримки покладено на орган, який виносить рішення по суті спору.
Аналогічна правова позиція висловлена Великою Палатою Верховного Суду у постанові від 26 лютого 2020 року у справі №821/1083/17 та від 13 травня 2020 року у справі №810/451/17 (провадження №11-1210апп19).
Суд апеляційної інстанції, визначаючи суму середнього заробітку за час затримки виплати індексації грошового забезпечення, виходить з такого.
Відповідно до п.20 постанови Пленуму Верховного Суду України №13 від 24 грудня 1999 року "Про практику застосування судами законодавства про оплату праці" установивши при розгляді справи про стягнення заробітної плати у зв`язку із затримкою розрахунку при звільненні, що працівникові не були виплачені належні йому від підприємства, установи, організації суми в день звільнення, коли ж він у цей день не був на роботі, - наступного дня після пред`явлення ним роботодавцеві вимог про розрахунок, суд на підставі ст. 117 КЗпП України стягує на користь працівника середній заробіток за весь період затримки розрахунку, а при непроведенні його до розгляду справи – по день постановлення рішення, якщо роботодавець не доведе відсутності в цьому своєї вини. Сама по собі відсутність коштів у роботодавця не виключає його відповідальності.
Обчислення середнього заробітку за час вимушеного прогулу проводиться згідно вимог Постанови Кабінету Міністрів України від 08 лютого 1995 року №100 "Про затвердження Порядку обчислення середньої заробітної плати" (далі – Порядок №100).
Пунктом 8 Порядку №100 встановлено, що нарахування виплат, що обчислюються із середньої заробітної плати за останні два місяці роботи, провадяться шляхом множення середньоденного (годинного) заробітку на число робочих днів/годин, а у випадках, передбачених чинним законодавством, календарних днів, які мають бути оплачені за середнім заробітком.
Середньоденна (годинна) заробітна плата визначається діленням заробітної плати за фактично відпрацьовані протягом двох місяців робочі (календарні) дні на число відпрацьованих робочих днів (годин), а у випадках, передбачених чинним законодавством, - на число календарних днів за цей період.
Так, згідно довідки про нараховане грошове забезпечення ОСОБА_1 за останні повні два календарні місяці перед звільненням – травень – червень 2018 року складає 23 435,82 грн.
Середньоденний заробіток позивача становить 384,19 грн. (23 435,82 грн./61 календарний день).
Позивач просить стягнути середньомісячний заробіток за весь час затримки по виплаті грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки з 06 липня 2018 року по день фактичного розрахунку, тобто по день набрання законної сили рішення у справі №400/606/20 (20 жовтня 2020 року) в розмірі 227 329,20 грн.
У цей період було 838 календарних днів, а тому, середній заробіток за час затримки виплати грошової компенсації становить 321 951, 22 грн. (838 х 384,19).
За висновками Великої Палати Верховного Суду, які викладені в постанові від 26 червня 2019 року у справі №761/9584/15-ц, розраховуючи розмір відшкодування, визначений виходячи з середнього заробітку за час затримки роботодавцем розрахунку при звільненні відповідно до ст. 117 КЗпП України, необхідно враховувати:
-          розмір простроченої заборгованості роботодавця щодо виплати працівнику при звільненні всіх належних сум, передбачених на день звільнення трудовим законодавством, колективним договором, угодою чи трудовим договором;
-          період затримки (прострочення) виплати такої заборгованості, а також те, з чим була пов`язана тривалість такого періоду з моменту порушення права працівника і до моменту його звернення з вимогою про стягнення відповідних сум;
-          ймовірний розмір пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника;
-          інші обставини справи, встановлені судом, зокрема, дії працівника та роботодавця у спірних правовідносинах, співмірність ймовірного розміру пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні майнових втрат працівника та заявлених позивачем до стягнення сум середнього заробітку за несвоєчасний розрахунок при звільненні.
При вирішенні розміру середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні працівника судова колегія враховує те, що позивач був звільнений 06 липня 2018 року, з заявою про виплату грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій звернувся до відповідача 26 грудня 2019 року, тобто більше ніж через рік після звільнення.
Крім того, Велика Палата Верховного Суду у справі №761/9584/15-ц дійшла висновку, що для приблизної оцінки розміру майнових втрат працівника, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, які розумно можна було би передбачити, на підставі даних Національного банку України про середньозважені ставки за кредитами в річному обчисленні за відповідні роки, можна розрахувати розмір сум, які працівник, недоотримавши належні йому кошти від роботодавця, міг би сплатити як відсотки, взявши кредит з метою збереження рівня свого життя.
З аналізу даних розміщених на офіційному сайті Національного банку України, встановлено, що на дату звільнення позивача (06 липня 2018 року) розмір облікової ставки НБУ становив 17 % річних.
Отже, враховуючи невиплачену грошову компенсацію в розмірі 16 405,07 грн. за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій, та період затримки такої виплати (з липня 2018 року по жовтень 2020 року), взявши кредит з метою збереження рівня свого життя, позивач би сплатив 17% річних від цієї суми, тобто – 6 507,34 грн.
З огляду на очевидну неспівмірність заявлених до стягнення сум середнього заробітку зі встановленим розміром заборгованості, характером цієї заборгованості, діями позивача та відповідача, судова колегія вважає справедливим, пропорційним і таким, що відповідатиме обставинам цієї справи, які мають юридичне значення та наведеним вище критеріям, визначення розміру відповідальності відповідача за прострочення ним належних при звільненні позивача виплат у сумі 6 507,34 грн. 
Зазначена сума не відображає дійсний розмір майнових втрат позивача, пов`язаних із затримкою розрахунку при звільненні, а є лише орієнтовною оцінкою тих втрат, які розумно можна було би передбачити з урахуванням статистичних усереднених показників.
Аналогічного правова позиція також викладена у постанові Верховного Суду від 20 травня 2020 року у справі №816/1640/17.
За таких обставин, у відповідній частині рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового рішення про часткове задоволення позовної вимоги про стягнення за час затримки розрахунку при звільненні позивача відшкодування у сумі 6 507,34 грн.
Враховуючи, що судом першої інстанції порушені норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, судова колегія, керуючись п.4 ч.1 ст. 317 КАС України вважає необхідним, скасовуючи рішення суду першої інстанції, ухвалити нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги ОСОБА_1 частково, додатково зобов`язавши відповідача виплатити позивачу середній заробіток за весь час затримки остаточного розрахунку при звільненні у розмірі 6 507, 34 грн.
Судові витрати у справі відсутні.
Оскільки дана справа правомірно віднесена судом першої інстанції до категорії незначної складності та розглядалась за правилами спрощеного провадження, постанова суду апеляційної інстанції відповідно до ч.5 ст. 328 КАС України в касаційному порядку оскарженню не підлягає.

Керуючись ст.ст. 308, 311, п.2 ч.1 ст. 315, п.4 ч.1 ст. 317, ст.ст. 321, 322, 325; ч.5 ст. 328 КАС України, судова колегія, –

П О С Т А Н О В И Л А :

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Миколаївського окружного адміністративного суду від 14 травня 2020 року скасувати.
Ухвалити нове судове рішення, яким позов ОСОБА_1 ( АДРЕСА_1 , ідентифікаційний код НОМЕР_2 ) до військової частини НОМЕР_1 ( АДРЕСА_2 , код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ), третя особа Державна казначейська служба України, задовольнити частково.
Визнати протиправною бездіяльність військової частини НОМЕР_1 щодо невиплати ОСОБА_1 грошової компенсації за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 02 лютого 2016 року по 06 липня 2018 року, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби. 
Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 (код ЄДРПОУ НОМЕР_3 ) нарахувати та виплатити ОСОБА_1 (ідентифікаційний код НОМЕР_2 ) грошову компенсацію в розмірі 16 405,07 грн. за невикористані календарні дні додаткової відпустки як учаснику бойових дій за період з 02 лютого 2016 року по 06 липня 2018 року, виходячи з грошового забезпечення станом на день звільнення з військової служби.
Зобов`язати військову частину НОМЕР_1 виплатити ОСОБА_1 середній заробіток за весь час затримки остаточного розрахунку при звільненні з 06 липня 2018 року по 20 жовтня 2020 року у розмірі 6 507, 34 грн. (шість тисяч п`ятсот сім гривень 34 коп.).
В іншій частині позовних вимог – відмовити.

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, оскарженню в касаційному порядку не підлягає, крім випадків передбачених п.2 ч.5 ст. 328 КАС України.

Повне судове рішення складено 20 жовтня 2020 року.

Головуючий:                                                                                                     Бітов А.І.

Суддя:                                                                                                     Лук`янчук О.В.

Суддя:                                                                                                     Ступакова І.Г.