ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2020 року 
м. Київ
справа № 814/2722/16
адміністративне провадження № К/9901/36072/18
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Шевцової Н.В.,
суддів: Данилевич Н.А.,  Мацедонської В.Е., 

розглянувши у порядку письмового провадження, як суд касаційної інстанції адміністративну справу № 814/2722/16
за позовом ОСОБА_1 до Військової частини НОМЕР_1 , Госпітальної військово-лікарської комісії військової частини НОМЕР_1 , Військово-лікарської комісії Південного регіону Міністерства оборони України, Миколаївського зонального відділу Військової служби правопорядку, Національного військово-медичного клінічного центру „Головний військовий клінічний госпіталь”, Госпітальної військово-лікарської комісії терапевтичного профілю Національного військово-медичного клінічного центру „Головний військовий клінічний госпіталь”, Центральної військово-лікарської комісії Міністерства оборони України, Генерального штабу Збройних Сил України про зобов`язання вчинити певні дії,
за касаційною скаргою ОСОБА_1 
на постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2017    року, прийняте у складі головуючого судді Гордієнко Т. О.,
та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від 06 лютого 2018    року, прийняту у складі колегії суддів: головуючого судді Семенюк Г.В., суддів Шеметенко Л.П. , Шляхтицького О.І.,

І. Суть спору
1. ОСОБА_1 (далі - ОСОБА_1 , позивач) звернувся до Миколаївського окружного адміністративного суду з позовом до військової частини НОМЕР_1 (далі – ВЧ НОМЕР_1 , відповідач 1), Госпітальної військово-лікарської комісії військової частини НОМЕР_1 (далі – відповідач 2), військово-лікарської комісії Південного регіону (далі – відповідач 3), Національного військово-медичного клінічного центру «Головний військовий клінічний госпіталь» (далі – відповідач 4), Госпітальної військово-лікарської комісії терапевтичного профілю Національного військово-медичного клінічного центру «Головний військовий клінічний госпіталь» (далі – відповідач 5), Центральної військово-лікарської комісії Міністерства оборони України (далі – відповідач 6), Генерального штабу Збройних Сил України (далі – відповідач 7), Миколаївського зонального відділу Військової служби правопорядку Південного територіального управління військової служби правопорядку (далі – відповідач 8) та просив:
1.1 зобов`язати госпітальну військово-лікарську комісію військової частини НОМЕР_1 скасувати постанову госпітальної військово-лікарської комісії військової частини НОМЕР_1 викладену в Свідоцтві про хворобу від 16 листопада 2016 року № 847 щодо офіцера режимної служби Миколаївського зонального відділу Військової служби правопорядку майора Кобилянського О.М:
1.1.1. 12. Діагноз та постанова ВЛК про причинний зв`язок захворювання, поранення, контузії, каліцтва: Наслідки перенесеного гострого панкреатиту (21 вересня 2013   року), ускладненого стерильним панкреонекрозом, лівобічним реактивним плевритом, псевдокістою підшлункової залози, лікованого оперативно: (25 лютого 2014 року – лапараскопія, холецистостомія, санація, дренування черевної порожнини; 10 квітня 2014 року – верхньосерединна лапаратомія, вскриття, дренування нагноєної псевдо кісти, санація та дренування черевної порожнини; 23 вересня 2015 року – через шкірне дренування псевдокісти підшлункової залози під контролем УЗД) у вигляді хронічного калькульозного панкреатиту зі значним порушенням функції. Цукровий діабет II тип, середньої тяжкості з помірним порушенням функції. Хронічний гастродуоденіт з незначним порушенням функції. Хронічний холецистит з незначним порушенням функції.
1.1.2. Захворювання, ТАК, пов`язані з проходженням військової служби.
1.1.3. 13. Постановою ВЛК про придатність до військової служби, служби за військовою спеціальністю тощо:
1.1.4. На підставі статей 54-а, 13-б, 52-в графи III Розкладу хвороб непридатний до військової служби з виключенням з військового обліку, та відповідно зобов`язати Військово-лікарську комісію Південного регіону скасувати постанову Військово- лікарської комісії Південного регіону 17 листопада 2016 року № 1836 та прийняти нову постанову, а саме:
1.1.5. 12. Діагноз та постанова ВЛК про причинний зв`язок захворювання, поранення, контузії, каліцтва: Наслідки перенесеного гострого панкреатиту (21 вересня 2013   року), ускладненого стерильним панкреонекрозом, полісерозитом, формуванням псевдо кісти тіла підшлункової залози, лікованої оперативно: (25   лютого 2014 року -лапаротомія, холецистостомія, дренування черевної порожнини; 10 квітня 2014   року - верхньосерединна лапаротомія, вскриття та дренування псевдо кісти підшлункової залози, що нагноїлася, дренування черевної порожнини; 23 вересня 2015 року – через шкірне дренування псевдокісти підшлункової залози, у вигляді хронічного калькульозного панкреатиту, дрібних псевдокістгіла та хвоста підшлункової залози з помірним порушенням функцій. Цукровий діабет II типу, інсулін-залежний, середньоважкий перебіг, стан субкомпенсацн. Хронічний холецистит у фазі ремісії. Хронічний гастродуоденіт у фазі нестійкої ремісії. Ангіопатія сітківки. Стан після аллогерміопластики (08 липня 2016 року). Сечосольовий діатез. Демодекоз шкіри обличчя.
1.1.6. Захворювання, ТАК, пов`язані з проходженням військової служби.
1.1.7. Постановою ВЛК (пункт 13) про придатність до військової служби, служби за військовою спеціальністю тощо:
1.1.8. На підставі статей 54-6, 13-6 графи III Розкладу хвороб, станів та фізичних вад, що визначають ступінь придатності до військової служби, Додаток 1 до Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого Наказом Міністра оборони України від 14 серпня 2008 року №402, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 листопада 2008 року № 1109/15800, обмежено придатний до військової служби.”.
1.2 зобов`язати Військово-лікарську комісію Південного регіону скасувати постанову від 17 листопада 2016 року № 1836 якою затверджена постанова госпітальної військово-лікарської комісії військової частини НОМЕР_1 , викладену в Свідоцтві про хворобу від 16 листопада 2016 року № 847 та прийняти нову постанову щодо офіцера режимної служби Миколаївського зонального відділу Військової служби правопорядку майора ОСОБА_1 , а саме:
1.2.1. 12. Діагноз та постанова ВЛК про причинний зв`язок захворювання, поранення, контузії, каліцтва: Наслідки перенесеного гострого панкреатиту (21 вересня 2013   року),ускладненого стерильним панкреонекрозом, полісерозитом, формуванням псевдо кісти тіла підшлункової залози, лікованої оперативно: 25   лютого 2014 року - лапаротомія, холецистостомія, дренування черевної порожнини; 10 квітня 2014 року - верхньосерединна лапаротомія, вскриття та дренування псевдо кісти підшлункової залози, що нагноїлася, дренування черевної порожнини; 23 вересня 2015  року - черезшкірне дренування псевдокісти підшлункової залози, у вигляді хронічного калькульозного панкреатиту, дрібних псевдокіст тіла та хвоста підшлункової залози з помірним порушенням функцій. Цукровий діабет II типу, інсулін-залежний, середньоважкий перебіг, стан субкомпенсації. Хронічний холецистит у фазі ремісії. Хронічний гастродуоденіт у фазі нестійкої ремісії. Ангіопатія сітківки. Стан після аллогерміопластики (08 липня 2016 року). Сечосольовий діатез. Демодекоз шкіри обличчя.
1.2.2. Захворювання, ТАК, пов`язані з проходженням військової служби.
1.2.3. Постановою ВЛК (пункту 13) про придатність до військової служби, служби за військовою спеціальністю тощо:
1.2.4. На підставі статей 54-6, 13-6 графи III Розкладу хвороб, станів та фізичних вад, що визначають ступінь придатності до військової служби, Додаток 1 до Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого наказом Міністра оборони України від 14 серпня 2008 року №402, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 листопада 2008 року №1109/15800, обмежено придатний до військової служби.”.
1.3 зобов`язати Госпітальну військово-лікарську комісію терапевтичного профілю Національного військово-медичного клінічного центру “Головний військовий клінічний госпіталь” скасувати постанову Госпітальної військово-лікарської комісії терапевтичного профілю Національного військово-медичного клінічного центру “Головний військовий клінічний госпіталь” викладену в Свідоцтві про хворобу від 27 грудня 2016 року № 1557 щодо офіцера режимної служби Миколаївського зонального відділу Військової служби правопорядку майора ОСОБА_1 :
1.3.1. 13. Постанова ВЛК про придатність до військової служби, служби за військовою спеціальністю тощо.
1.3.2. На підставі статей 54-а, 13-6 графи III Розкладу хвороб непридатний до військової служби з виключенням з військового обліку” та прийняти нову постанову Госпітальної військово-лікарської комісії терапевтичного профілю Національного військово-медичного клінічного центру “Головний військовий клінічний госпіталь” щодо офіцера режимної служби Миколаївського зонального відділу Військової служби правопорядку майора Кобилянського Олександра Михайловича:
1.3.3. 13. Постанова ВЛК про придатність до військової служби, служби за військовою спеціальністю тощо.
1.3.4. На підставі статей 54-6, 13-6 графи III Розкладу хвороб «обмежено придатний до військової служби”.
1.4 зобов`язати Центральну військово-лікарську комісію Міністерства оборони України скасувати постанову від 04 січня 2017 року, якою затверджена постанова Госпітальної військово-лікарської комісії терапевтичного профілю Національного військово-медичного клінічного центру “Головний військовий клінічний госпіталь” викладена в Свідоцтві про хворобу №1557 від 27 грудня 2016 року та прийняти нову постанову щодо офіцера режимної служби Миколаївського зонального відділу Військової служби правопорядку майора Кобилянського О.М.:
1.4.1. 13. Постанова ВЛК про придатність до військової служби, служби за військовою спеціальністю тощо.
1.4.2. На підставі статей 54-6, 13-6 графи III Розкладу хвороб, станів та фізичних вад, що визначають ступінь придатності до військової служби, Додаток 1 до Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженого Наказом Міністра оборони України від 14 серпня 2008 року №402, зареєстровано в Міністерстві юстиції України 17 листопада 2008 року за №1109/15800, обмежено придатним до військової служби”.
1.5 зобов`язати Генеральний штаб Збройних Сил України скасувати пункт 11 §2 наказу першого заступника начальника Генерального штабу Збройних Сил України (по особовому складу) від 17 лютого 2017 року №25 відповідно до пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України “Про військовий обов`язок і військову службу” про звільнення з військової служби у відставку за підпунктом “б” (за станом здоров`я) майора ОСОБА_1 , офіцера режимної служби Миколаївського зонального відділу Військової служби правопорядку Південного територіального управління Військової служби правопорядку та поновити з 17 лютого 2017 року майора ОСОБА_1 на військовій службі у Збройних Силах України на посаді офіцера режимної служби Миколаївського зонального відділу Військової служби правопорядку Південного територіального управління Військової служби правопорядку з виплатою грошового забезпечення за час вимушеного прогулу.
1.6 зобов`язати Миколаївський зональний відділ Військової служби правопорядку Південного територіального управління Військової служби правопорядку виплати майору ОСОБА_1 грошове забезпечення (середньомісячний заробіток) за час вимушеного прогулу з 10 квітня 2017 року за посадою офіцера режимної служби миколаївського зонального відділу Військової служби правопорядку Південного територіального управління Військової служби правопорядку.
2. На обґрунтування своїх вимог позивач зазначив, що він за станом здоров`я може в подальшому проходити військову службу на займаній посаді про що висловив своє бажання.
3. Відповідач 1, військова частина НОМЕР_1 , надав заперечення на позов, просив відмовити у задоволенні позову, оскільки постанова госпітальної військово-лікарської комісії військової частини НОМЕР_1 набуває чинності виключно у разі її затвердження ВЛК Південного регіону, тому скасована може бути лише постанова ВЛК Південного регіону. Крім того, позовні вимоги до військової частини НОМЕР_1 у позові відсутні.
4. Відповідач 3, військово-лікарська комісія Південного регіону, просить відмовити у задоволенні позову, так як постанова госпітальної військово-лікарської комісії в/ч НОМЕР_1 від 16 листопада 2016 року в свідоцтві про хворобу № 847 обґрунтована вимогами Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, і є повністю законною. Оскільки діагноз позивача не викликав заперечень, застосована стаття 54-а Розкладу хвороб, згідно якої позивача визнано непридатним до військової служби з виключенням з військового обліку. До експертного діагнозу в свідоцтві про хворобу у позивача претензій немає. Позивач вважає неправильним визначення ступеню порушення функції, що визначає ступінь придатності до військової служби. При встановленні ступеню придатності до військової служби враховується ступінь порушення функції, експертний діагноз був визначений в в/ч    НОМЕР_1 на підставі даних огляду, вивчення виписних епікризів попереднього лікування, результатів аналізів і інструментальних методів дослідження, (до якого в позивача заперечення відсутні), при прийнятті рішення про непридатність позивача до військової служби відповідачем враховано наявність у позивача часті (2 і більше на рік) загострення хронічного панкреатиту, який перебігав в тяжкій формі, що потребувало оперативного втручання і такий важкий перебіг проходив з порушенням інкреторної функції підшлункової залози, що проявляється в цукровому діабеті ІІ типу середньої тяжкості.
5. Відповідачі 4,5, Національний військово-медичний клінічний центр «Головний військовий клінічний госпіталь», Госпітальна військова-лікарська комісія терапевтичного профілю Національного військово-медичного клінічного центру «Головний військовий клінічний госпіталь», просили відмовити у задоволенні позову, так як висновки відповідачів зроблено на підставі повного медичного обстеження, яке позивач пройшов двічі – 21 грудня 2016 року та 27 грудня 2016 року, остаточний діагноз, встановлений позивачу консиліумом лікарів 27 грудня 2016 року, став основоположним щодо прийняття 27 грудня 2016 року госпітальною комісією ВЛК терапевтичного профілю Національного військово-медичного клінічного центру «Головний військовий клінічний госпіталь» постанови – «непридатний до військової служби з виключенням з військового обліку».
6. Відповідач 6, Центральна військово-лікарська комісія Міністерства оборони України, надав заперечення на позов, просив відмовити у задоволенні позову, так як постанову від 04 січня 2017 року прийнято правомірно, підстави для її скасування відсутні.
7. Відповідач 7, Генеральний штаб Збройних Сил України, надав заперечення на позов, вказав що звільнення позивача було здійснено законно, відповідно до пункту «б» частини шостої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
8. Відповідач 8, Миколаївський зональний відділ Військової служби правопорядку Південного територіального управління військової служби правопорядку, просив відмовити у задоволенні позову.

ІІ. Встановлені судами фактичні обставини справи
9. Позивач проходив військову службу у Миколаївському зональному відділі Військової служби правопорядку на посаді офіцера режимної служби з 12 серпня 2008 року.
10. Відповідно до направлення начальника Миколаївського зонального відділу військової служби правопорядку від 05 жовтня 2016 року № 4132 позивач був направлений до військової частини НОМЕР_2 для визначення ступеня придатності для проходження військової служби.
11. За наслідками обстеження у період з 05 жовтня 2016 року по 12 жовтня 2016   року госпітальною військово-лікарською комісією військової частини НОМЕР_1 16 листопада 2016 року прийнято свідоцтво про хворобу № 847, згідно з пункту 13 якого позивача на підставі статті 54-а, 13-б, 52-в графи ІІІ Розкладу хвороб визнано непридатним до військової служби з виключенням з військового обліку.
12. Постанову госпітальної військово-лікарської комісії військової частини НОМЕР_1 було затверджено постановою Військово-лікарською комісією Південного регіону 17 листопада 2016   року № 1836.
13. Відповідно до направлення т.в.о. начальника Миколаївського зонального відділення Військової служби правопорядку від 08 грудня 2016 року № 5234 позивач був направлений 12 грудня 2016 року та по 26 грудня 2016 року знаходився у клініці гастроентерології Національного військово-медичного клінічного центру «Головний військовий клінічний госпіталь» для проходження медичного огляду військово-лікарською комісією з метою визначення придатності до військової служби.
14. За наслідками повного медичного обстеження, позивача визнано непридатним до військової служби з виключенням з військового обліку (свідоцтво про хворобу №    1557).
15. Постанову госпітальної ВЛК терапевтичного профілю НВМКЦ від 27 грудня 2016    року, яка оформлена Свідоцтвом про хворобу № 1557 затверджено постановою Центральної військово-лікарської комісії Міністерства оборони України від 04 січня 2017 року.
16. 19 січня 2017 року № 259/юк Миколаївським зональним відділом направлено подання про звільнення ОСОБА_1 з військової служби разом з постановою військово-лікарської комісії.
17. 17 лютого 2017 року наказом № 25 Генерального штабу Збройних Сил України відповідно до пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» майора ОСОБА_1 , офіцера режимної служби Миколаївського зонального відділу військової служби правопорядку Південного територіального управління Військової служби правопорядку звільнено з військової служби у відставку за підпунктом «б» (за станом здоров`я).

ІІІ. Рішення судів першої та апеляційної інстанцій і мотиви їх ухвалення
18. Постановою Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2017 року, залишеним без змін постановою Одеського апеляційного адміністративного суду від 06 лютого 2018 року, відмовлено у задоволенні позову.
19. Відмовляючи у задоволенні позову суд першої інстанції, з яким погодився суд апеляційної інстанції, дійшов висновку, що питання визначення придатності військовозобов`язаного до військової служби за результатами медичного обстеження є дискреційними повноваженнями військово-лікарської комісії, а тому суд не в праві перебирати на себе повноваження цього органу.
19.1. Надані суду письмові докази про стан здоров`я ОСОБА_1 свідчать про неможливість останнього продовжувати військову службу, що не позбавляє його права повторно укласти контракт на проходження військової служби на посаді, яка буде відповідати його стану здоров`я.
19.2. Також суди дійшли висновку, що наказ про звільнення позивача з військової служби є законним та обґрунтованим, оскільки військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я (частина перша статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу»).

IV. Касаційне оскарження   
20. Не погодившись з рішеннями судів першої та апеляційної інстанцій, позивачем подано до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 12 березня 2018    року.
21. У касаційній скарзі позивач, посилаючись на порушення судами попередніх інстанцій норм матеріального та процесуального права, просить скасувати рішення судів першої та апеляційної інстанцій та прийняти нову постанову якою задовольнити позовні вимоги у повному обсязі.
22. На обґрунтування касаційної скарги позивач зазначає, що суди попередніх інстанцій не надано, на думку позивача, оцінку, тому, що у позивача немає скарг та відсутнє порушення функцій його здоров`я. 
22.1. Додатково заявник касаційної скарги зауважує, що Законом України Про військовий обов`язок і військову службу від 25 березня 1992 року № 2232-ХІІ не передбачено звільнення військовослужбовців з військової служби під час особливого періоду за станом здоров`я за умови, якщо військовослужбовець висловив своє бажання та просив не звільняти його із військової служби. Позивач вважає, що за станом свого здоров`я може проходити військову служби на своїй посаді.
23. 17 квітня 2018 року ухвалою Верховного Суду у складі колегії суддів: головуючого судді Стрелець Т.В., суддів Білоуса О.В., Желтобрюх І.Л. відкрито касаційне провадження та витребувано із Миколаївського окружного адміністративного суду справу № 814/2722/16.
24. 10 та 15 травня 2018 року надійшли відзиви ВЧ НОМЕР_1 , Національного військово-медичного клінічного центру «Головний військовий клінічний госпіталь», Генерального штабу Збройних Сил України на касаційну скаргу позивача, в якій відповідачі спростовуючи доводи касаційної скарги просять залишити її без задоволення, а рішення суддів попередніх інстанцій без змін. 
25. 02 травня 2018 року справа № 814/2722/16 надійшла до Верховного Суду.
26. 06 червня 2019 року на підставі розпорядження заступника керівника апарату Верховного Суду – керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від   06  червня 2019 року № 637/0/78-19 проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.
27. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад суду: головуючого суддю – Яковенка М.М., суддів – Дашутіна   І.В., Шишова О.О.,
28. 23 вересня 2020 року на підставі розпоряджень заступника керівника апарату Верховного Суду – керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду від  23  вересня 2020 року № 1798/0/78-20 проведено повторний автоматизований розподіл судової справи між суддями.
29. Протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями визначено склад суду: головуючого суддю – Шевцову Н.В., суддів –Данилевич   Н.А., Мацедонську В.Е.

V. Релевантні джерела права й акти їх застосування
30. Відповідно до частини третьої статті 3 Кодексу адміністративного судочинства України (далі – КАС України) провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
31. Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
32. Згідно з частиною другою статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
33. 08 лютого 2020 року набрав чинності Закон України від 15 січня 2020 року № 460-IX «Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України щодо вдосконалення порядку розгляду судових справ» (далі - Закон № 460-IX).   
34. Відповідно до пункту 2 Прикінцевих та перехідних положень Закону   № 460-IX касаційні скарги на судові рішення, які подані і розгляд яких не закінчено до набрання чинності цим Законом, розглядаються в порядку, що діяв до набрання чинності цим Законом.   
35. Згідно з частинами першою, другою статті 341 Кодексу адміністративного судочинства України (тут і далі - в редакції, яка діяла до набрання чинності Законом № 460-IX; далі – КАС України) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.   
35.1. Суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
36. Відповідно до частини першої статті 1 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» (тут і далі у редакції на момент виникнення правовідносин, далі - Закон № 2232-ХІІ) захист Вітчизни, незалежності та територіальної цілісності України є конституційним обов`язком громадян України.
37. Згідно з частиною десятою статті 2 Закону № 2232-ХІІ громадяни України, які приписуються до призовних дільниць, направляються для підготовки до військової служби, особи, які призиваються або приймаються на військову службу, приймаються на службу у військовому резерві, та військовозобов`язані, призначені для комплектування посад за відповідними військово-обліковими спеціальностями під час проведення мобілізації, проходять обов`язковий медичний огляд. Порядок проходження медичного огляду затверджується Міністерством оборони України та центральними органами виконавчої влади, які відповідно до закону здійснюють керівництво військовими формуваннями, за погодженням з центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну політику у сфері охорони здоров`я. Перелік військово-облікових спеціальностей затверджується Міністерством оборони України.
38. Відповідно до абзацу 3 частини першої статті 23 Закону України «Про мобілізаційну підготовку та мобілізацію» (далі - Закон № 3543-ХІІ) не підлягають призову на військову службу під час мобілізації військовозобов`язані, які визнані відповідно до висновку військово-лікарської комісії тимчасово непридатними до військової служби за станом здоров`я на термін до шести місяців (з наступним проходженням військово-лікарської комісії).
38. У пункті «б» частини восьмої статті 26 Закону № 2232-ХІІ   визначено, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу.
40. Наказом Міністра оборони України від 14 серпня 2008 року № 402 затверджено Положення про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України (далі - Положення про ВЛК).
41. Відповідно до пункту 1.1 розділу І Положенням про військово-лікарську експертизу в Збройних Силах України, затвердженим наказом Міністра оборони України від 14 серпня 2008 року № 402 (далі – Положення), військово-лікарська експертиза визначає придатність за станом здоров`я до військової служби призовників, військовослужбовців та військовозобов`язаних, установлює причинний зв`язок захворювань, травм (поранень, контузій, каліцтв) та визначає необхідність і умови застосування медико-соціальної реабілітації та допомоги військовослужбовцям.
41.1. Під придатністю до військової служби у цьому Положенні розуміється такий стан здоров`я і фізичного розвитку громадян, який дозволяє їм виконувати передбачені статутами, інструкціями службові обов`язки з конкретної військової спеціальності у виді Збройних Сил України та інших військових формуваннях у мирний та воєнний час.
42. Медичний огляд включає в себе вивчення та оцінку стану здоров`я і фізичного розвитку громадян на момент огляду в цілях визначення ступеня придатності до військової служби, навчання за військово-обліковими спеціальностями, вирішення інших питань, передбачених цим Положенням, з винесенням письмового висновку (постанови) (пункт 1.1 розділу 2 Положення).
43. Згідно з пунктом 1.2. розділу 2 Положення, постанови ВЛК приймаються на підставі Розкладу хвороб, станів та фізичних вад, що визначають ступінь придатності до військової служби (далі - Розклад хвороб) (додаток 1), пояснень щодо застосування статей Розкладу хвороб (додаток 2) та таблиць додаткових вимог до стану здоров`я (далі - ТДВ) (додаток 3).
44. Відповідно до пункту 2.1 глави 2 Розділу І Положення № 402 для проведення військово-лікарської експертизи створюються військово-лікарські комісії (далі - ВЛК), штатні та позаштатні (постійно і тимчасово діючі).
44.1. Штатні та позаштатні (постійно і тимчасово діючі) ВЛК (лікарсько-льотні комісії (далі - ЛЛК)) приймають постанови. Постанови ВЛК (ЛЛК) оформлюються свідоцтвом про хворобу, довідкою військово-лікарської комісії, протоколом засідання військово-лікарської комісії з визначення причинного зв`язку захворювань, поранень, контузій, травм, каліцтв у колишнього військовослужбовця.
45. Центральна військово-лікарська комісія (далі - ЦВЛК) є органом військового управління, який здійснює керівництво ВЛК регіонів у Збройних Силах України та є керівним органом із військово-лікарської експертизи в Збройних Силах України (підпункт 2.3.1 пункту 2.3 глави 2 Розділу І Положення № 402). ЦВЛК належить до штатних військово-лікарських комісій (далі - ВЛК).
46. Згідно із підпунктом 2.3.5 пункту 2.3 глави 2 Розділу І Положення № 402 постанови ЦВЛК можуть бути оскаржені в судовому порядку.
47. Разом з тим, п. 2.4 глави 2 Розділу І Положення № 402 визначені обов`язки та права ВЛК регіону.
48. Відповідно до підпунктом 2.4.5 пункту 2.4 глави 2 Розділу І Положення № 402 ВЛК регіону має право, зокрема, приймати постанови, а за необхідності переглядати свої постанови про причинний зв`язок захворювань, травм (поранень, контузій, каліцтв) та смерті у осіб, звільнених з військової служби, з військовою службою (крім постанов ЦВЛК).
49. Згідно з підпунктом 2.4.10 пункту 2.4 глави 2 Розділу І Положення № 402 постанова ВЛК регіонів може бути оскаржена у ЦВЛК або у судовому порядку.
50. В главі 20 розділу ІІ Положення № 402 визначено, що постанови ВЛК приймаються колегіально, більшістю голосів. У прийнятті постанови голова та члени ВЛК не залежні і у своїй роботі керуються цим Положенням. У разі незгоди голови або членів комісії з думкою інших членів їх окрема думка заноситься до протоколу засідання ВЛК. Члени ВЛК зобов`язані дотримуватися вимог Положення.
51. Відповідно до абзацу 2 пункту 21.13 Положення №402 за наявності підстав для зміни (перегляду) постанови ВЛК про причинний зв`язок захворювання, поранення, зазначених у свідоцтві про хворобу (довідці ВЛК), постанова ВЛК при прийнятті нової постанови підлягає скасуванню (відміні). Постанова ВЛК оформляється протоколом засідання штатної ВЛК щодо встановлення причинного зв`язку захворювань (поранень).

VI. Позиція Верховного Суду
52. Переглянувши судові рішення в межах доводів і вимог касаційної скарги на підставі встановлених фактичних обставин справи, перевіривши правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального і процесуального права, Верховний Суд зазначає наступне.
53. Згідно з пунктами 1.1 та 1.2 розділу 1 Положення про ВЛК Військово-лікарська експертиза визначає придатність за станом здоров`я до військової служби призовників, військовослужбовців та військовозобов`язаних, установлює причинний зв`язок захворювань, травм (поранень, контузій, каліцтв) та визначає необхідність і умови застосування медико-соціальної реабілітації та допомоги військовослужбовцям.
54. З аналізу приписів пункту 2.1 глави 2 Розділу І Положення № 402 вбачається, що для проведення військово-лікарської експертизи створюються військово-лікарські комісії. За результатами проведення експертизи ВЛК приймають постанови, які оформлюються свідоцтвом про хворобу, довідкою військово-лікарської комісії, протоколом засідання військово-лікарської комісії з визначення причинного зв`язку захворювань, поранень, контузій, травм, каліцтв у колишнього військовослужбовця.
55. Судами попередніх інстанцій встановлено, що за наслідками обстеження у період з 05 жовтня 2016 року по 12 жовтня 2016 року госпітальною військово-лікарською комісією військової частини НОМЕР_1 16 листопада 2016 року прийнято свідоцтво про хворобу № 847, затверджене затверджено постановою Військово-лікарською комісією Південного регіону 17 листопада 2016 року № 1836, пунктом 13 якого позивача на підставі статті 54-а, 13-б, 52-в графи ІІІ Розкладу хвороб визнано непридатним до військової служби з виключенням з військового обліку.
56. Відповідно до направлення т.в.о. начальника Миколаївського зонального відділення Військової служби правопорядку від 08 грудня 2016 року № 5234 позивач направлений з 12 грудня 2016 року по 26 грудня 2016 року у клініку гастроентерології Національного військово-медичного клінічного центру «Головний військовий клінічний госпіталь» для проходження медичного огляду військово-лікарською комісією з метою визначення придатності до військової служби.
57. За наслідками повного медичного обстеження, позивача визнано непридатним до військової служби з виключенням з військового обліку (свідоцтво про хворобу № 1557, затверджене постановою Центральної військово-лікарської комісії Міністерства оборони України від 04 січня 2017 року).
58. 19 січня 2017 року № 259/юк Миколаївським зональним відділом направлено подання про звільнення ОСОБА_1 з військової служби разом з постановою військово-лікарської комісії.
59. Частиною другою статті 2 КАС України передбачено, що у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України; з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); безсторонньо (неупереджено); добросовісно; розсудливо; з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи несправедливій дискримінації; пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; своєчасно, тобто протягом розумного строку.
60. Зі змісту Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи №R(80)2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнятої Комітетом Міністрів 11 березня 1980 року на 316-й нараді, вбачається, що під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду, тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
61. Адміністративний суд, перевіряючи рішення, дію чи бездіяльність суб`єкта владних повноважень на відповідність визначених частиною другою статті 2 КАС України критеріям, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання адміністративного судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання прав та вимог законодавства, інакше було б порушено принцип розподілу влади.
62. Принцип розподілу влади заперечує надання адміністративному суду адміністративно-дискреційних повноважень, ключовим завданням якого є здійснення правосуддя.
63. Враховуючи, що до виключної компетенції ВЛК належить повноваження надавати оцінку стану здоров`я позивача та, відповідно, вирішувати питання про придатність останнього для проходження військової служби, тому адміністративний суд позбавлений можливості підміняти інших суб`єктів владних повноважень.
64. За таких обставин суди попередніх інстанцій дійшли правильного висновку, що суд не може самостійно на власний розсуд здійснювати переоцінку висновку ВЛК про стан здоров`я позивача та, відповідно, про придатність останнього для проходження військової служби, оскільки це не ходить до повноважень суду, а означені питання є дискреційними повноваженнями військово-лікарської комісії.
65. Таким чином, Верховний Суд погоджується із висновками судів першої та апеляційної інстанцій щодо відмови у задоволенні позову у частині оскарження висновків військово-лікарських комісій.
66. В той же час Верховний Суд уважає передчасним висновок судів попередніх інстанцій у частині відмови у задоволенні позову про скасування наказу Генерального штабу Збройних Сил України (по особовому складу) від 17 лютого 2017   року № 25, поновлення позивача на посаді та стягнення грошового забезпечення (середньомісячного заробітку) за час вимушеного прогулу, виходячи із наступного.
67. Наказом Генерального штабу Збройних Сил України від 17 лютого 2017 року № 25 відповідно до пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу» майора ОСОБА_1 , офіцера режимної служби Миколаївського зонального відділу військової служби правопорядку Південного територіального управління Військової служби правопорядку звільнено з військової служби у відставку за підпунктом «б» (за станом здоров`я).
67.1. Підставою для прийняття вказаного наказу слугували постанова госпітальної ВЛК терапевтичного профілю НВМКЦ від 27 грудня 2016 року, яка оформлена свідоцтвом про хворобу № 1557, затвердженого постановою Центральної військово-лікарської комісії Міністерства оборони України від 04 січня 2017 року та подання Миколаївським зональним відділом від 19 січня 2017 року № 259/юк.
68. У пункті «б» частини восьмої статті 26 Закону № 2232-ХІІ визначено, що під час дії особливого періоду з військової служби звільняються військовослужбовці за станом здоров`я - на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби в мирний час, обмежену придатність у воєнний час, якщо вони не висловили бажання продовжувати військову службу.
69. Аналіз наведених норм законодавства України дає підстави для висновку, що з моменту оголошення мобілізації до часу введення воєнного стану або до прийняття рішення про демобілізацію звільнення військовослужбовця з військової служби за станом здоров`я здійснюється відповідно до підпункту "б" пункту 1 частини восьмої статті 26 Закону України "Про військовий обов`язок і військову службу" на підставі висновку (постанови) військово-лікарської комісії про непридатність до військової служби лише за умови, якщо військовослужбовець не висловили бажання продовжувати військову службу.
70. В той же час приймаючи рішення у зазначеній частині суди попередніх інстанцій дійшли помилкового висновку, що доводи позивача про його бажання продовжувати військову службу не заслуговують на увагу, оскільки військова служба є державною службою особливого характеру, яка полягає у професійній діяльності придатних до неї за станом здоров`я, а саме частини першої статті 2 Закону України «Про військовий обов`язок і військову службу».
71. Крім того, судами першої та апеляційної інстанцій не встановлено чи було подано позивачем до Генерального штабу Збройних Сил України відповідний рапорт про своє бажання продовжувати військову службу до 17 лютого 2017 року.
72. Проте, встановлення цих обставин має значення для правильного вирішення справи.
73. Відповідно до частини другої статті 341 КАС України (у редакції до 08 лютого 2020  року) суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
74. Згідно з частинами першою-третьою статті 242 КАС України рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
75. Відповідно до частини другої статті 353 КАС України (у редакції до 08 лютого 2020  року) підставою для скасування судових рішень судів першої та апеляційної інстанцій і направлення справи на новий судовий розгляд є порушення норм процесуального права, яке унеможливлює встановлення фактичних обставин, що мають значення для правильного вирішення справи якщо суд не дослідив зібрані в справі докази.
76. Оскільки судами першої та апеляційної інстанцій порушено норми процесуального права, що унеможливило встановлення фактичних обставин справи, які мають значення для правильного вирішення справи, зокрема не встановлено обставин, які мають значення для правильного вирішення справи, а суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, тому відсутні правові підстави для ухвалення нового рішення або зміни судових рішень.
77. Таким чином, постанови судів першої та апеляційної інстанцій підлягають скасуванню із направленням справи на новий розгляд до суду першої інстанції відповідно до вимог статті 353 КАС України.

VІІ. Судові витрати
78. З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати не розподіляються.

Керуючись статтями 3, 341, 345, 349, 353, 355, 356, 359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:
1. Касаційну скаргу ОСОБА_1 задовольнити частково.

2. Постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від 03 жовтня 2017  року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від  06  лютого 2018 року у справі № 814/2722/16 скасувати у частині відмови у задоволенні позову щодо скасування наказу Генерального штабу Збройних Сил України (по особовому складу) від 17 лютого 2017 року № 25, поновлення ОСОБА_1 на посаді та стягнення грошового забезпечення (середньомісячного заробітку) за час вимушеного прогулу на направити у цій частині справу на новий розгляд до Миколаївського окружного адміністративного суду.

3. В іншій частині постанову Миколаївського окружного адміністративного суду від  03  жовтня 2017 року та постанову Одеського апеляційного адміністративного суду від   06   лютого 2018 року залишити без змін.

4. Судові витрати не розподіляються.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною і оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач:                                                                      Н.В. Шевцова

Судді:                                                                                          Н.А. Данилевич 

                                                                                          В.Е. Мацедонська