Окрема думка
 
судді Касаційного кримінального суду у складі Верховного Суду
ОСОБА_1  
 
справа №362/5024/16-к
провадження № 51-1474 км 19
Верховний Суд колегією суддів Першої судової палати Касаційного кримінального суду постановою від 6 жовтня 2020 рокукасаційні скарги захисників ОСОБА_2 та ОСОБА_3 задовольнив частково. Ухвалу Київського апеляційного суду від 6 березня 2019 року щодо ОСОБА_4 та ОСОБА_5 скасував і призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції. З таким судовим рішенням не погоджуюсь, виходячи з наступного.
Відповідно до ч. 1 ст. 433 КПК суд касаційної інстанції перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Таким чином, суд касаційної інстанції при постановленні рішення повинен виходити саме з тих обставин, які були встановлені в оскаржуваному судовому рішенні.
Так, судом першої інстанції встановлено, що  ОСОБА_4 своїми діями довів ОСОБА_6 до безпорадного стану. Після цього за його пропозицією та взаємною домовленістю ОСОБА_5 , реалізуючи спільний умисел та наміри ОСОБА_4 , спрямовані на позбавлення життя ОСОБА_6 , діючи спільно, усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій та бажаючи настання наслідків у вигляді смерті потерпілої, маючи на меті доведення злочину до кінця, висмикнув шнурок із правого черевика потерпілої та, накинувши його на шию ОСОБА_6 , здавив її. Внаслідок вищевказаних дій ОСОБА_6 померла на місці. У цей же час ОСОБА_4 за мовчазною згодою з ОСОБА_5 , усвідомлюючи протиправність його дій, перебував поряд та спостерігав за діями останнього. Після цього вони спільно перенесли та поклали тіло ОСОБА_6 до ями, розташованої поряд із місцем вчинення вбивства. Крім цього, ОСОБА_4 та ОСОБА_5 вчинили крадіжку речей ОСОБА_6 , якими розпорядилися на власний розсуд.
За вказаних обставин дії ОСОБА_4 та ОСОБА_5 були кваліфіковані за п.12 ч.2 ст. 115, ч.2 ст. 185 КК України.
Так, об`єктивна сторона злочину, передбаченого ст. 115 КК, характеризується: 1) діянням — посяганням на життя іншої особи; 2) наслідками у вигляді незворотної смерті потерпілого; 3) причинним зв`язком між вказаними діянням та наслідками; 4) факультативними ознаками (місце, час, спосіб, знаряддя, засоби, обстановка вчинення вбивства).
 
Суспільно небезпечне діяння при вбивстві може проявитися у дії або бездіяльності. Необхідними умовами кваліфікації протиправного заподіяння смерті іншій особі у формі бездіяльності за ст. 115 КК є обов`язок винного турбуватися про потерпілого та наявність у нього можливості не допустити настання його смерті.
 
Співвиконавцями умисного вбивства повинні визнаватися також ті особи, які хоча й не вчинювали дій, якими безпосередньо було заподіяно смерть потерпілого, але, будучи об`єднаними з іншими співвиконавцями вбивства єдиним умислом, спрямованим на позбавлення потерпілого життя, здійснили частину того обсягу дій, який група вважала за необхідне виконати для реалізації цього умислу.
 
З урахуванням конкретних обставин кримінального провадження та спільного умислу осіб, що вчинюють вбивство за попередньою змовою, до таких дій також можуть бути віднесені ведення спостереження за потерпілим, іншими особами чи обстановкою безпосередньо перед убивством або під час його вчинення з метою забезпечити реалізацію спільного умислу на вбивство.
 
Судом апеляційної інстанції при постановленні ухвали серед іншого також було враховано:
- що захисник у поданій апеляційній скарги просив виправдати ОСОБА_4 у вчиненні злочинів, передбачених п.12 ч.2 ст. 115, ч.2 ст. 185 КК України, та кваліфікувати його діяння за ч.1 ст. 115 КК України;
- протокол слідчого експерименту з ОСОБА_4 від 19 травня 2016 року, відповідно до якого останній показав, як ОСОБА_5 зняв шнурок з правого черевика ОСОБА_6 і стиснув ним шию останньої, після чого вона зробила вдих, а потім ОСОБА_7 обв`язав шнурком її шию та стис із силою, після чого вона вже не подавала ознак життя;
- протокол слідчого експерименту від 29 липня 2016 року із підозрюваним ОСОБА_4 , який у присутності свого законного представника та захисника надавав пояснення щодо відтворення дій, обстановки та обставин під час умисного вбивства ОСОБА_6 та на місцевості показав, у тому числі, і те, як ОСОБА_7 з правого черевика Ані витяг шнурок та став душити її шию, але в нього не виходило, він відпустив шию, і в цей час почувся звук, ніби ОСОБА_8 вдихнула повітря. Він запитав у ОСОБА_7 , що це за звук, на що той відповів, що з тіла Ані виходить повітря. Після цього ОСОБА_7 накинув шнурок на шию Ані, звів кінці на зашморг у різні сторони та сильно здавив її шию, потримавши таким чином деякий час, та відпустив після того, як вона перестала виявляти ознаки життя;
- показання свідка ОСОБА_9 про те, що вона у грудні 2016 року переписувалась із ОСОБА_4 по мобільному телефону і він повідомив, що ОСОБА_10 вбив ОСОБА_5 , а він жалкує, що не зміг йому завадити.
 
Тому з огляду на вищезазначене та з урахуванням усіх здобутих у кримінальному провадженні доказів такі обставини кримінального провадження і така узгодженість дій ОСОБА_4 та ОСОБА_5 обґрунтовано були враховані судами першої та апеляційної інстанцій, у зв`язку з чим сумнівів щодо доведеності їх винуватості та правильності кваліфікації їхніх дій, на мою думку, не виникає.
Однією з підстав для скасування або зміни судового рішення судом касаційної інстанції є істотне порушення вимог кримінального процесуального закону (п. 1 ч. 1 ст. 438 КПК). 
Згідно з ч. 1 ст. 412 КПК істотними порушеннями вимог кримінального процесуального закону є такі порушення вимог цього Кодексу, які перешкодили чи могли перешкодити суду ухвалити законне та обґрунтоване судове рішення.
Проте, враховуючи вищевикладене та беручи до уваги обставини, встановлені судом першої інстанції, порушення, на які є посилання у касаційній скарзі, щодо недостатньої мотивованості судового рішення не є тими істотними порушеннями, які б в цілому могли вплинути на правильність висновків суду щодо доведеності винуватості обвинувачених у вчинених ними злочинах, правильність кваліфікації їхніх дій та відповідність вимогам закону призначеного їм покарання, а тому, на мою думку, не є такими, що перешкодили чи могли перешкодити суду постановити законний, обґрунтований і справедливий вирок.
За таких обставин вважаю, що висновок Суду про те, що є підстави для скасування судового рішення у зв`язку з істотним порушенням вимог кримінального процесуального закону, не ґрунтується на матеріалах провадження.
 
Суддя                                                                                                             ОСОБА_1 
 
6 жовтня 2020 року