Дата документу 10.11.2020 Справа № 331/2827/19

ЗАПОРІЗЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД

Єдиний унікальний №331/2827/19        Головуючий у 1 інстанції: Скользнєва Н.Г.
Провадження № 22-ц/807/2835/20        Суддя-доповідач: Дашковська А.В.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

«10» листопада 2020 року        м. Запоріжжя

Запорізький апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:
головуючого:        Дашковської А.В.,
суддів:        Кримської О.М.,
       Кочеткової І.В.,
розглянувши в порядку спрощеного провадження без повідомлення учасників справи цивільну справу з апеляційною скаргою Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» на рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 22 липня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до Акціонерного товариства «Запоріжгаз» про визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення, 

ВСТАНОВИВ:

В червні 2019 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до АТ «Запоріжгаз» про визнання недійсним рішення комісії з розгляду актів про порушення, визнання недійсним акту-розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу та його вартості.
В обґрунтування позовних вимог зазначив, що є споживачем послуг, які надаються АТ «Запоріжгаз» за адресою: АДРЕСА_1 .
17 квітня 2019 року у його приміщенні представниками відповідача демонтовано прилад обліку природного газу PG4 МКМ №0531808, що підтверджується актом про порушення №1928 від 17 квітня 2019 року та протоколом №1928 направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу від 17 квітня 2019 року. На момент демонтажу повір очні пломби не порушені, цілісність відлікового механізму в нормі.
22 квітня 2019 року комісією на підставі наказу №01 На-73-0818 від 03 серпня 2018 року було проведено експертизу лічильника газу, проте до складу комісії не визначались представники Оператора ГРМ з числа юристів, під час обстеження не перевірялись та до протоколу не занесені відомості про відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації, відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та/або опису типу на цей тим ЗВТ, відповідність втручання у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та/або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ, тощо.
Про час проведення засідання комісії та контактний телефон особи Оператора ГРМ для уточнення інформації щодо часу та місця засідання комісії в акті про порушення вказано не було.
Він не отримував рішення комісії, зі змістом його не ознайомлювали. 14 червня 2019 року поштою ним було отримано рахунок на оплату вартості не облікованого (донарахованого) об`єму природного газу.
На підставі зазначеного просив визнати недійсними акт про порушення №1928 від 17 квітня 2019 року, рішення комісії АТ «Запоріжгаз» від 03 травня 2019 року про задоволення акту про порушення, акт-розрахунок не облікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості, складеного фахівцем з балансування ОСОБА_2 .

Ухвалою Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 08 листопада 2019 року позов в частині позовних вимог про визнання недійсними акту про порушення №1928 від 17 квітня 2019 року, акту-розрахунку не облікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості, складеного фахівцем з балансування ОСОБА_2 , залишено без розгляду.

Рішенням Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 22 липня 2020 року з виправленою опискою ухвалою суду від 02 вересня 2020 року позов задоволено.
Визнано недійсним рішення комісії ПАТ «Запоріжгаз» з розгляду актів про порушення Правил користування електричною енергією, оформленого протоколом від 03 травня 2019 року № 880.
Стягнуто з АТ «Запоріжгаз» на користь держави судовий збір у розмірі 840,80 грн. 

Не погоджуючись із зазначеним рішенням суду, АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» подало апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на обов`язок споживача належно утримувати та експлуатувати ЗВТ, присутність споживача на засіданні комісії 03 травня 2019 року, підпис споживача у протоколі комісії не передбачений, неподання позивачем під час засідання комісії заперечень або пояснень, складання протоколу про направлення засобу вимірювальної техніки на експертизу №001928 від 17 квітня 2019 року, підтвердження факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ актом експертизи лічильника газу, відповідність складу комісії вимогам Кодексу газорозподільних систем, можливість встановлення втручання в роботу ЗВТ лише при проведенні експертизи, просило скасувати рішення суду та прийняти нову постанову про відмову в задоволенні позову,

Ухвалою Запорізького апеляційного суду від 11 вересня 2020 року апеляційне провадження за вищезазначеною апеляційною скаргою відкрито, та ухвалою Запорізького апеляційного суду від 09 жовтня 2020 року справу призначено до апеляційного розгляду без повідомлення учасників справи в порядку ч. 2 ст. 369 ЦПК України.

За приписами ч. 1 ст. 274 ЦПК України, у порядку спрощеного позовного провадження розглядаються малозначні справи, справи що виникають з трудових правовідносин та справи про надання судом дозволу на тимчасовий виїзд дитини за межі України тому з батьків, хто проживає окремо від дитини, у якого відсутня заборгованість зі сплати аліментів та якому відмовлено другим із батьків у наданні нотаріально посвідченої згоди на такий виїзд.

Згідно з ч. 6 ст. 19 ЦПК України для цілей цього Кодексу малозначними справами є: справи, у яких ціна позову не перевищує ста розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; справи незначної складності, визнані судом малозначними, крім справ, які підлягають розгляду лише за правилами загального позовного провадження, та справ, ціна позову в яких перевищує двісті п`ятдесят розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб; справи про стягнення аліментів, збільшення їх розміру, оплату додаткових витрат на дитину, стягнення неустойки (пені) за прострочення сплати аліментів, індексацію аліментів, зміну способу їх стягнення, якщо такі вимоги не пов`язані із встановленням чи оспорюванням батьківства (материнства); 4) справи про розірвання шлюбу; справи про захист прав споживачів, ціна позову в яких не перевищує двохсот п`ятдесяти розмірів прожиткового мінімуму для працездатних осіб.

Відповідно до ч.1 ст. 368 ЦПК України, справа розглядається судом апеляційної інстанції за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими цією главою.

Даний спір підпадає під вказане визначення наведених норм закону, тому розгляд вищезазначеної справи підлягає проведенню в порядку спрощеного позовного провадження.

Згідно з частиною тринадцятою статті 7 ЦПК України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами, якщо цим Кодексом не передбачено повідомлення учасників справи. У такому випадку судове засідання не проводиться.

Перевіривши законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції та обставини справи в межах доводів апеляційної скарги і вимог, заявлених в суді першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.

Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.

Згідно з ч. 1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є: неповне з`ясування обставин, що мають значення для справи; недоведеність обставин, що мають значення для справи, які суд першої інстанції визнав встановленими; невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи; порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права. 

Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частин (ч. 4 ст. 376 ЦПК України).

Задовольняючи позов, суд першої інстанції виходив з того, що було порушено порядок проведення експертизи лічильника газу, недоведеність факту несанкціонованого втручання позивача у роботу засобу вимірювальної техніки.

Матеріалами справи підтверджено, що ОСОБА_1 є споживачем послуг відповідача АТ «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз».

Облік газу за адресою проживання позивача: АДРЕСА_1 , здійснювався засобом вимірювальної техніки – лічильником газу С4 Слован № 0531808 (а.с.17).
31 липня 2013 року відповідачем було складено акт № 008303 зняття побутового лічильника газу на повірку (а.с. 16).

03 серпня 2013 року відповідачем було складено акт № 5911 встановлення побутового лічильника газу після повірки. Згідно із цим актом було встановлено зазначений лічильник за адресою споживача, встановлено пломбу № R11795984 та зазначено контрольні покази (а.с. 27).

17 січня 2019 року працівниками відповідача складено акт про порушення №1928, відповідно до якого встановлено порушення споживачем Кодексу газорозподільних систем у вигляді несанкціонованого втручання в роботу засобу вимірювальної техніки, позаштатний режим роботи засобу вимірювальної техніки. Вказано, що комісія Оператора ГРМ з розгляду акта буде проводити засідання 03 травня 2019 року (а.с.10).

Вказаний акт підписав позивач ОСОБА_1 без зауважень.

Протоколом № 1928 від 17 квітня 2019 року засіб вимірювальної техніки позивача було направлено на експертизу. Споживача ОСОБА_1 запрошено з 11 год. 00 хв. – 13 год. 00 хв. 22 квітня 2019 року на проведення експертизи (а.с. 11).

Актом від 22 квітня 2019 року № 0340 експертизи лічильника газу встановлено, що пошкоджено конструктивних елементів вихідного патрубка лічильника. Згідно із висновками комісії виявлено несанкціоноване втручання в роботу засобу вимірювальної техніки шляхом прихованих заходів: пошкодження конструктивних елементів вихідного патрубка – видалено фрагмент ущільнюючої прокладки вихідного патрубка лічильника, внаслідок чого об`єм газу, що проходить через лічильник, не обліковується або обліковується частково (не в повному обсязі). Позаштатний режим роботи засобу вимірювальної техніки. Лічильник не придатний до подальшої експлуатації, підлягає заміні. Лічильник упаковано в пакет, опломбовано пломбою №С48719049, повернуто споживачу (а.с.12).

03 травня 2019 року відбулось засідання комісії з розгляду актів про порушення АТ «Запоріжгаз», яка визначає його правомірність та приймає щодо них відповідне рішення, за наслідками якого складено протокол № 880 від 03 травня 2019 року в присутності споживача ОСОБА_1 (а.с. 39). Вказаним протоколом було зафіксовано рішення комісії про задоволення акту про порушення № 1928 від 17 квітня 2019 року.

Листом від 11 червня 2019 року позивачу було направлено акт-розрахунок необлікованого (донарахованого) об`єму (обсягу) природного газу і його вартості та розрахунок на оплату вартості необлікованого (донарахованого) об`єму природного газу на суму 65031,26 грн. (а.с. 40-42).

Правовідносини між газорозподільними підприємствами та споживачами природного газу (населенням) урегульовано Законом України «Про захист прав споживачів», Законом України «Про житлово-комунальні послуги», Законом України «Про метрологію та метрологічну діяльність», Законом України «Про забезпечення комерційного обліку природного газу», Кодексом газорозподільних систем, затвердженим постановою Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сферах енергетики та комунальних послуг від 30 вересня 2015 року № 2494, а також договорами про приєднання споживача до газорозподільної системи.

Згідно з статтею 1 Закону України «Про метрологію та метрологічну діяльність» засоби вимірювальної техніки - засоби вимірювань, вимірювальні системи, матеріальні міри, стандартні зразки та будь-які частини засобів вимірювань або вимірювальних систем, якщо ці частини можуть бути об`єктом спеціальних вимог та окремого оцінювання відповідності.

Отже, засіб вимірювальної техніки - це технічних засіб, який застосовується під час вимірювань фізичних величин і має нормовані метрологічні характеристики.

У відповідності до п. 1 глави 6 розділу X Кодексу газорозподільних систем власник комерційного ВОГ або суб`єкт господарювання, що здійснює його експлуатацію на підставі відповідного договору з власником забезпечує належний технічний стан комерційного ВОГ та його складових (зокрема ЗВТ), а також проведення періодичної повірки ЗВТ (крім населення) в порядку, визначеному главою 7 цього розділу та відповідає за дотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових (ЗВТ).

Згідно з п. 1 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем суміжні суб`єкти ринку природного газу, зокрема, Оператор ГРМ та споживач, під час введення в експлуатацію або протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових, у тому числі в разі позаштатної ситуації чи виникнення спірних питань щодо результатів вимірювань об`єму природного газу, мають право здійснювати з дотриманням вимог цього Кодексу перевірку комерційного ВОГ та його складових щодо: 1) відповідності умовам експлуатації та узгодженій проектній документації чи умовам договору; 2) працездатності та/або придатності ЗВТ до застосування на підставі результатів перевірки їх метрологічних характеристик, зокрема загальної похибки вимірювання; 3) відсутності ознак пошкодження ЗВТ та/або пошкодження пломб; 4) відсутності несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або несанкціонованого газопроводу; 5) перевірки стану підвідного газопроводу, зокрема способу прокладання та відсутності можливості відбору газу поза вузлом обліку, в тому числі шляхом обстеження газопроводів приладовим методом на предмет відсутності підключень до підземних та надземних підвідних, розподільчих та транзитних газових мереж поза комерційним ВОГ, візуального обстеження способів монтажу і обв`язки газового та газорегулюючого обладнання; 6) відсутності несанкціонованого підключення газових приладів внаслідок чого може перевищуватися діапазон обчислення лічильника газу (сумарна номінальна потужність газових приладів і пристроїв перевищує діапазон обчислення лічильником газу).

Протягом експлуатації комерційного ВОГ та його складових Оператор ГРМ та споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) проводять такі спільні дії:
контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу);
перевірку комерційного ВОГ та його складових відповідно до вимог цього Кодексу, зокрема, контрольний огляд вузла обліку;
монтаж/демонтаж ЗВТ на повірку (періодичну, позачергову, експертну), експертизу та/або ремонт.

Контрольне зняття показань ЗВТ (лічильника газу) здійснюється Оператором ГРМ відповідно до власного графіка обходу споживачів та позапланово (за необхідності).

Згідно до пункту 5 глави 6 розділу X Кодексу газотранспортних систем засоби вимірювальної техніки, які є складовими комерційного ВОГ, підлягають періодичній повірці відповідно до вимог чинного законодавства та з урахуванням вимог глав 7 та 8 цього розділу.

Обов`язком споживача є належне утримання та експлуатація ЗВТ, а за недотримання правил експлуатації комерційного вузла обліку та його складових на нього покладається відповідальність у відповідності до Кодексу газорозподільних систем.

Відповідно до п. 4 глави 1 розділу І Кодексу газорозподільних систем, контрольний огляд вузла обліку - виконання комплексу робіт з метою візуального обстеження цілісності ЗВТ (корпусу, скла, кріплення, з`єднання тощо), цілісності встановлених згідно з актом про пломбування пломб та наявності відбитків їх тавр, зняття показань ЗВТ, а також з метою виявлення без використання спеціальних технічних засобів та/або часткового демонтажу будівельних конструкцій чи оздоблювальних матеріалів несанкціонованого втручання в роботу ГРМ та/або ЗВТ/ лічильника газу.

Несанкціоноване втручання в роботу газорозподільної системи це втручання в роботу газорозподільної системи, в тому числі шляхом несанкціонованого відновлення газоспоживання, несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ та/або під`єднання несанкціонованого газопроводу, внаслідок чого порушується нормальний режим роботи ГРМ та/або здійснюється необліковане (обліковане частково чи з порушенням законодавства) використання природного газу.

Несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ/лічильника газу - втручання в роботу або конструкцію чи складові комерційного вузла обліку (зокрема лічильника газу), у тому числі шляхом їх підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача/коректора об`єму газу (первинного програмування чи протоколу параметризації), внаслідок чого витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу.

Згідно з п. 1 глави 2 розділу XI Кодексу газорозподільних систем до порушень споживача, які кваліфікуються, як несанкціонований відбір природного газу з ГРМ (крадіжка газу) та внаслідок яких щодо них здійснюється нарахування необлікованих об`ємів (обсягів) природного газу зокрема належить несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ (комерційного ВОГ, зокрема лічильника газу).

Положеннями п. 1 глави 5 розділу XI Кодексу газорозподільних систем передбачено, що у разі виявлення у споживача або несанкціонованого споживача порушень, визначених у главі 2 цього розділу, на місці їх виявлення представником Оператора ГРМ складається акт про порушення за формою, наведеною в додатку 16 до цього Кодексу.

Пунктом 7 глави 9 розділу X Кодексу газорозподільних систем при виявленні ознак пошкодження пломб (крім факту їх відсутності чи розірвання пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу) та/або несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, що має бути зазначено в акті про порушення, за домовленістю сторін або за ініціативою Оператора ГРМ чи споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) може бути ініційована їх експертиза у порядку, визначеному цим розділом.

Главою 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем врегульовано порядок проведення експертизи ЗВТ та пломб.

Після зняття ЗВТ та/або пломби, пломбувального матеріалу, на якому встановлено пломбу, чи гвинта, на якому закріплено пломбувальний матеріал (далі - пломба), у присутності сторін пломба або ЗВТ пакується в пакет з поліетилену чи з іншого цупкого матеріалу (або в транспортну тару, що передбачена заводом-виробником та зазначена в паспорті на ЗВТ), який опломбовується пломбою Оператора ГРМ з унікальним номером та, за бажанням, пломбою споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу). При цьому представник Оператора ГРМ складає протокол щодо направлення ЗВТ та/або пломби на експертизу (по одному екземпляру для кожної сторони), в якому чітко зазначає: поштову адресу місця проведення експертизи; дату та орієнтовний час проведення експертизи (у випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу" , Оператор ГРМ зазначає кінцевий строк, до якого має бути передано ЗВТ та/або пломбу до такого суб`єкта); контактний телефон особи Оператора ГРМ (для уточнення інформації щодо проведення експертизи); сторону, відповідальну за доставку ЗВТ та/або пломби на експертизу; дату останньої повірки ЗВТ.

Експертиза ЗВТ та/або пломби має бути проведена протягом десяти робочих днів з дня складання протоколу (крім випадку проведення експертизи ЗВТ та/або пломби суб`єктами судово-експертної діяльності, діяльність яких регулюється Законом України "Про судову експертизу" ).

Експертизу ЗВТ та/або пломби проводить комісія, до складу якої має входити не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів.

Крім того, Оператор ГРМ офіційним листом має запросити для участі на постійній основі у складі комісії по одному уповноваженому представнику від метрологічної організації та територіального органу Регулятора.

У разі відмови метрологічної служби або територіального органу Регулятора в делегуванні свого представника для участі на постійній основі у складі комісії комісія створюється без участі таких представників.

Остаточний склад комісії з проведення експертизи ЗВТ та пломб затверджується наказом Оператора ГРМ.

За вимогою однієї зі сторін до проведення експертизи в конкретному випадку можуть бути додатково залучені представники виробника ЗВТ чи виробника пломби. Уповноважені особи при собі повинні мати документ, який посвідчує їх особу, та оригінал листа від виробника за підписом керівника, завірений печаткою (за наявності), в якому чітко зазначені уповноважені від виробника особи для участі в експертизі та їх кваліфікація.

Споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) зобов`язаний бути присутнім під час проведення експертизи.

За неможливості бути присутнім під час проведення експертизи споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) може дати письмову згоду у довільній формі на проведення експертизи без його присутності або у присутності уповноваженої ним іншої особи.

У разі неприбуття споживача (суміжного суб`єкта ринку природного газу) та/або уповноваженої ним особи на експертизу проведення експертизи ЗВТ та/або пломби проводиться без його участі.

Результати огляду фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем (суміжним суб`єктом ринку природного газу) або його уповноваженою особою. Якщо споживач (суміжний суб`єкт ринку природного газу) або його уповноважена особа чи член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи.

Також, порядок проведення експертизи лічильника газу врегульований Положенням про проведення експертизи лічильників газу, установлених у споживачів і призначених для обліку природного газу в побуті, затверженного наказом Міністерством палива та енергетики України № 619 від 27 грудня 2005 року, (далі - Положення)

Відповідно до п.п. 3.3.3.1. Положення Комісія проводить зовнішній огляд лічильника газу на предмет відповідності фактичного стану лічильника ознакам, зазначеним в акті про демонтаж лічильника газу. Результати огляду заносять до акту експертизи лічильника газу. Форму акта експертизи лічильника газу наведено в додатку 3 (далі - акт експертизи). Акт експертизи складається у трьох примірниках - по одному примірнику для споживача, газопостачальної (газотранспортної) організації та територіального органу спеціально уповноваженого центрального органу виконавчої влади у сфері метрології. 

Після зовнішнього огляду комісією перевіряються: відповідність місць фактичного розташування пломб місцям, зазначеним в акті про демонтаж лічильника газу; цілісність та місцезнаходження пломб, а також ознак порушень, зазначених в акті про зняття лічильника газу; цілісність заводського та повірчого тавра на лічильнику газу; цілісність відлікового механізму та корпусу лічильника газу; цілісність конструктивних елементів вихідного патрубка лічильника газу; наявність сторонніх предметів у середині лічильника газу; відповідність маркування лічильника газу нормативно-технічній документації (п. 3.3.3.2 Положення). 

Відповідно до п. 3.3.3.3 Положення після виконання робіт, зазначених у п.п. 3.3.3.1 та 3.3.3.2 цього Положення, проводиться його позачергова повірка згідно з ДСТУ 2708-99 "Метрологія. Повірка засобів вимірювальної техніки. Організація та порядок проведення". 

Результати огляду та позачергової повірки фіксуються в акті експертизи. Акт експертизи підписується всіма членами комісії, а також споживачем або його вповноваженою особою. Якщо споживач (уповноважена особа) або член комісії мають окрему думку з приводу експертизи, вона має бути відображена в акті експертизи. Залежно від результатів експертизи до акта експертизи додається довідка про непридатність засобу вимірювальної техніки або свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки згідно з ДСТУ 2708-99 (п. 3.3.3.4 Положення).

Судом першої інстанції обґрунтовано встановлено, що під час обстеження не перевірялись та до акту експертизи не занесені відомості про відповідність маркування ЗВТ нормативно-технічній документації, відповідність ЗВТ, програмного забезпечення та контрольної суми паспорту на ЗВТ та-або опису типу на цей тип ЗВТ, відповідність втручання у роботу ЗВТ наявним актам перевірок та / або відомостям про повірку та ремонт ЗВТ, довідка про непридатність ЗВТ не складалась, докази протилежного відповідачем не надані ані в суді першої, ані в суді апеляційної інстанцій. 

Для покладення на споживача відповідальності у виді нарахування вартості необлікованого (донарахованого) об`єму та обсягу природного газу вимагається встановлення факту, а не можливості, несанкціонованого відбору природного газу з газорозподільних систем (крадіжка газу), про що може свідчити встановлений факт несанкціонованого втручання споживача у роботу засобу вимірювальної техніки (лічильника).

З огляду на зазначене, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про відсутність доказів, на підставі яких можна було беззаперечно стверджувати, що несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ було вчинено саме споживачем ОСОБА_1 . 

Також, колегія суддів враховує ту обставину, що згідно з актом №0340 експертизи лічильника газу від 22 квітня 2019 року зовнішній огляд лічильника газу є задовільним, пломби не порушені, відповідають встановленому зразку.

В той же час як доведення правомірності здійснених відповідачем нарахувань позивачу об`ємів природного газу необхідно довести наявність факту несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ з боку позивача.

Так, для виявлення несанкціонованого втручання необхідно довести три складові цього правопорушення, а саме:
1) дію, тобто несанкціоноване втручання в роботу або конструкцію чи складові лічильника газу;
2) спосіб втручання, тобто вчинене шляхом підробки, пошкодження чи пошкодження на них пломб, впливу дії спрямованого постійного магнітного поля або зміни конфігурації даних обчислювача;
3) наслідки, тобто витрата (споживання) природного газу комерційним вузлом обліку не обліковується (обліковується частково чи з порушенням законодавства), та інші дії, що призводять до викривлення даних обліку природного газу). 

Тільки наявність всіх трьох складових правопорушення дає змогу стверджувати, що споживачем було вчинено несанкціоноване втручання в роботу ЗВТ. 

Аналогічна правова позиція була викладена в постанові Верховеного суду від 24 жовтня 2018 року у справі №914/2384/17.

В огляду на зазначене, є обґрунтованим висновок суду про недоведеність наявності з боку позивача усіх складових правопорушення.

В той же час, доводи апеляційної скарги щодо належного складу комісії, якою було проведено експертизу лічильника знайшли своє підтвердження.

Згідно з актом №0340 експертизи лічильника газу склад комісії: інженер відділу лабораторних вимірів ПАТ «Запоріжгаз» ОСОБА_3 , фахівець з фінансово-економічної безпеки відділу економічної безпеки ПАТ «Запоріжгаз» Галушко С.Г., інженер з обліку природного газу відділу інспектуванняПАТ «Запоріжгаз» ОСОБА_4 , інженер з метрології 2 категорії ДП «Запоріжжястандартметрологія» ОСОБА_5 , був затверджений наказом №01 На-73-0818 від 03 серпня 2018 року, до складу комісії входити три представника Оператора ГРМ.

ОСОБА_1 був присутній під час проведення експертизи та свої зауваження в акті не відобразив, в тому числі з приводу такого складу комісії.

Дослідивши зміст акту № 0340 експертизи лічильника газу, колегія встановила, що комісія була складена із 4 членів, тобто повноважною. Юрист не є обов`язковим у складі комісії, оскільки у п. 4 глави 10 розділу Х Кодексу газорозподільних систем зазначено, що до комісії входить не менше трьох представників Оператора ГРМ зі складу інженерно-технічного персоналу та юристів; комісією зроблені висновки про виявлення несанкціонованого втручання в роботу ЗВТ, непридатність лічильника до подальшої експлуатації, повним складом підписано акт № 0340. А тому підстав вважати склад комісії неповноважним у апеляційного суду не має.

Згідно зі статтею 12 ЦПК України, цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Відповідно до статей 76, 77, 78, 79 ЦПК України, доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справ, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Належними є докази, які містять інформацію щодо предмета доказування. Суд не бере до розгляду докази, що одержані з порушенням порядку, встановленого законом. Обставини справи, які за законом мають бути підтверджені певними засобами доказування, не можуть підтверджуватись іншими засобами доказування. Достовірними є докази, на підставі яких можна встановити дійсні обставини справи.

За приписами частини 1 статті 81 ЦПК України кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.

Інші приведені в апеляційній скарзі доводи є такими, що не спростовують висновків суду першої інстанції та не можуть бути прийняті до уваги, оскільки вони зводяться до переоцінки доказів і незгоди з висновками суду по їх оцінці.

Згідно ст. 17 Закону України "Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини" від 23 лютого 2006 року № 3477-IV суди застосовують при розгляді справ Конвенцію про захист прав людини і основоположних свобод та практику Європейського Суду як джерело права.
Європейський суд з прав людини вказав, що пункт перший статті 6 Конвенції зобов`язує суди давати обґрунтування своїх рішень, але це не може сприйматись як вимога надавати детальну відповідь на кожен аргумент. Межі цього обов`язку можуть бути різними, залежно від характеру рішення. Крім того, необхідно брати до уваги, між іншим, різноманітність аргументів, які сторона може представити в суд, та відмінності, які існують у державах-учасницях, з огляду на положення законодавства, традиції, юридичні висновки, викладення та формулювання рішень. Таким чином, питання, чи виконав суд свій обов`язок щодо подання обґрунтування, що випливає зі статті 6 Конвенції, може бути визначено тільки у світлі конкретних обставин справи (справа "Проніна проти України", № 63566/00, § 23, ЄСПЛ, від 18 липня 2006 року).

На підставі зазначеного, рішення суду першої інстанції згідно з п.п.2,4 ч.1 ст.376 ЦПК України підлягає зміні шляхом виключення з мотивувальної частини висновку суду першої інстанції про недотримання кворуму комісії. В іншій частині рішення суду підлягає залишенню без змін.

Керуючись ст. ст. 279, 368, 369, 374, 376, 381-384 ЦПК України, апеляційний суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Акціонерного товариства «Оператор газорозподільної системи «Запоріжгаз» задовольнити частково.
Рішення Жовтневого районного суду м. Запоріжжя від 22 липня 2020 року у цій справі змінити, виключивши з мотивувальної частини рішення суду висновок суду першої інстанції про недотримання кворуму комісії.
В іншій частині рішення суду залишити без змін.
Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, проте може бути оскаржена безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складання повного тексту цієї постанови, лише у випадку якщо: а) касаційна скарга стосується питання права, яке має фундаментальне значення для формування єдиної правозастосовчої практики; б) особа, яка подає касаційну скаргу, відповідно до ЦПК України позбавлена можливості спростувати обставини, встановлені оскарженим судовим рішенням, при розгляді іншої справи; в) справа становить значний суспільний інтерес або має виняткове значення для учасника справи, який подає касаційну скаргу; г) суд першої інстанції відніс справу до категорії малозначних помилково.
Повний текст постанови складений 10 листопада 2020 року.

Головуючий        А.В. Дашковська 

Судді:         О.М. Кримська 

       І.В. Кочеткова