П`ЯТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

___________________________________________________________________________________

П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

23 грудня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 522/4629/20	

П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів:
головуючого судді – Коваля М.П.,
                    суддів – Домусчі С.Д.,
                                – Кравця О.О.,

розглянувши в порядку письмового провадження в місті Одеса апеляційну скаргу адвоката Ніц Анатолія Сергійовича в інтересах ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 20 жовтня 2020 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови про накладення адміністративного стягнення, – 

В С Т А Н О В И В:

У березні 2020 року адвокат ОСОБА_2 звернувся до Приморського районного суду м. Одеси з позовом в інтересах ОСОБА_1 (далі – Позивач, ОСОБА_1 ) до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради (далі – Відповідач, УДАБК ОМР), в якій, з урахуванням заяви про зміну підстав позову від 27.04.2020 року, просив суд визнати протиправною та скасувати постанову по справі про адміністративне правопорушення № 823/19 від 25.11.2019 року, якою ОСОБА_1 визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 96 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу у розмірі 10  200 грн., та закрити справу про адміністративне правопорушення.
В обґрунтування позовних вимог позивачка зазначала, що вона є власником квартири за адресою: АДРЕСА_1 . Будинок відноситься до старого фонду, багато його конструкцій знаходяться в аварійному стані або не придатні для безпечної експлуатації, тому потребують ремонту. Квартира Позивачки знаходиться на третьому поверсі, вхід до неї облаштований через балкон до котрого ведуть залізні сходи, проте балкон та сходи були в аварійному стані й руйнувались, у зв`язку з чим позивачка була змушена за власні кошти відремонтувати сходи, відновити балкон, а також були додатково проведені роботи щодо утеплення балкону та скління, що не є самочинним будівництвом. Після проведення ремонтних робіт для огляду прибув представник УДАБК ОМР, вказує, що жодних копій актів перевірки, огляду, протоколів про порушення, інших приписів Позивачці надано не було. Також неможливо було встановити представника УДАБК ОМР у зв`язку з непред`явленням службового посвідчення та непредставленням.
Позивачка також зазначає, що не могла внести свої зауваження до Акту перевірки, а протокол про адміністративне правопорушення складений без її участі, що є порушенням вимог до протоколу відповідно до ст. 256 КУпАП. У зв`язку з цим, вважає, що підстави для притягнення її до адміністративної відповідальності відсутні.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 20 жовтня 2020 року по справі № 522/4629/20 відмовлено ОСОБА_1 у задоволенні адміністративного позову до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови про накладення адміністративного стягнення.
Не погоджуючись із вказаним рішенням суду першої інстанції, адвокат Ніц А.С. в інтересах ОСОБА_1 звернувся до П`ятого апеляційного адміністративного суду з апеляційною скаргою, в якій вважає його таким, що винесене з порушенням норм процесуального та матеріального права, та без повного з`ясування усіх обставин, які мають значення для справи, тому просить суд апеляційної інстанції скасувати його повністю та постановити нове рішення про задоволення адміністративного позову у повному обсязі.
Апелянт, мотивуючи власну правову позицію, акцентує на таких обставинах і причинах незаконності і необґрунтованості оскаржуваного судового рішення:
- при розгляді справи про притягнення до адміністративної відповідальності Відповідачем були здійснені певні процедурні порушення, котрі не враховані судом;
- відсутній склад правопорушення, про що наполягалось в суді першої інстанції, однак цьому не надано належної оцінки;
- судом першої інстанції не враховано надану Позивачем судову практику та висновок спеціаліста по суті правопорушення.
Крім того, скаржник посилається на неотримання Позивачкою складених за результатами проведення позапланової перевірки Акту перевірки, Протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 30.10.2019 року та Припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 30.10.2019 року; позбавлення права внести свої зауваження до Акту перевірки; складення протоколу за відсутністю ОСОБА_1 ; розгляд справи про адміністративне правопорушення за відсутністю ОСОБА_1 , а також відомостей щодо її сповіщення.
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи та дослідивши докази, проаналізувавши на підставі встановлених фактичних обставин справи правильність застосування судом першої інстанції норм законодавства, колегія суддів вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення з огляду на таке.
Як встановлено судом першої інстанції та вбачається з матеріалів справи, у період з 18.10.2019 року по 30.10.2019 року головним спеціалістом інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Найко В.Г., у присутності ОСОБА_1 проведено позапланову перевірку з питань дотримання суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об`єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_1 .
За результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності складено відповідний Акт за № 001867 від 30.10.2019 року (далі – Акт перевірки), у висновках якого вказано, що ОСОБА_1 виконала будівельні роботи з реконструкції кв. АДРЕСА_2 , шляхом улаштування додаткового дверного отвору в капітальній стіні між житловими кімнатами та улаштування додаткового приміщення, орієнтованими розмірами 4.20 х 2.10 м., з дверним та віконним отвором на сходовій клітині загального користування, чим збільшено загальну площу квартири, без отримання права на виконання таких робіт, внаслідок чого порушено вимоги п. 1 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року за № 466 (зворотна сторона а.с. 50 - зворотна сторона 54).
У зв`язку з чим, відповідно до ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», та ст.ст. 254, 255, 265 КУпАП головним спеціалістом інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Найко В.Г. складено Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 30.10.2019 року, у якому серед іншого зазначено, що розгляд справи про адміністративне правопорушення відбудеться о 12 год. 00 хв. 11 листопада 2019 року у приміщенні Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради за адресою: 65009, м. Одеса, вул. Черняховського, 6, каб. № 321 (а.с. 55)
Також, відповідно до ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого Постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року за № 553 (далі – Порядок № 533), головним спеціалістом інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Найко В.Г. видано Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 30.10.2019 року, яким вимагалось від ОСОБА_1 отримати право на виконання будівельних робіт та декларацію про готовність до експлуатації об`єктів, які належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1) в строк до 30.12.2019 року або привести об`єкт будівництва до первісного стану відповідно до технічного паспорту, виготовленого Комунальним підприємством «Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об`єктів нерухомості» від 25.10.2012 року. При цьому, у вказаному приписі вимагалося обов`язково повідомити Управління про його виконання до 30.12.2019 року (а.с. 56).
Отже, за результатами проведення даної позапланової перевірки, у зв`язку з порушенням Позивачем вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, складено Акт перевірки, Протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності від 30.10.2019 року та Припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 30.10.2019 року.
Як з`ясовано судовою колегією та вбачається з матеріалів справи, проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності здійснювалось за присутністю Позивачки, проте остання відмовилась від підписання та отримання вищеперерахованих документів, які були складені у ході позапланової перевірки, про що зроблено відповідну відмітку на кожному документі.
У в`язку з чим усі складені матеріалами за перевіркою були надіслані ОСОБА_1 31.10.2019 року рекомендованим листом з повідомленням за номером поштового відправлення № 6506503610844 (а.с. 57).
Однак, через відсутність у УДАБК ОМР відомостей щодо сповіщення Позивача про розгляд справи про адміністративне правопорушення, розгляд справи було перенесена на 25.11.2019 року о 12:00 год. на підставі ст.ст. 268, 277 КУпАП (зворотна сторона а.с. 57).
Листом від 11.11.2019 року № 01-8/700вх УДАБК ОМР повідомило ОСОБА_1 про іншу дату та час розгляду справи про адміністративне правопорушення, який було надіслано їй поштою за номером поштового відстеження                 № 6506503621714, що підтверджується фіскальним чеком від 12.11.2019 року (зворотна сторона а.с. 57, зворотна сторона а.с. 59).
Судом з`ясовано, що за результатами розгляду матеріалів справи про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності: Акта складеного за результатами проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання суб`єктами містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності № 001867 від 30.10.2019 року, протоколу про адміністративне правопорушення від 30.10.2019 року, припису про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил від 30.10.2019 року, заступником начальника Управління - начальником інспекційного відділу № 1 Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради Єфремовим В.Ю. винесено Постанову по справі про адміністративне правопорушення від 25.11.2019 року № 823/19, в якій зазначено, що ОСОБА_1 виконала будівельні роботи з реконструкції кв. АДРЕСА_2 , шляхом улаштування додаткового дверного отвору в капітальній стіні між житловими кімнатами та улаштування додаткового приміщення, орієнтованими розмірами 4.20 х 2.10 м., з дверним та віконним отвором на сходовій клітині загального користування, чим збільшено загальну площу квартири, без отримання права на виконання таких робіт, внаслідок чого порушено вимоги п. 1 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року за № 466, у зв`язку з чим ОСОБА_1 визнано винною у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 96 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу в сумі 10  200 грн. (а.с. 58).
Вважаючи вказану постанову протиправною, ОСОБА_1 звернулася з даним позовом до суду.
Відмовляючи в задоволенні позову, суд першої інстанції виходив з того, що Позивачка виконувала будівельні роботи з реконструкції квартири без отримання права на виконання таких робіт, чим порушила п. 1 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності», п. 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України за № 466 від 13.04.2011 року. Також суд дійшов висновку про відсутність з боку УДАБК ОМР порушень процедури притягнення до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 ..
Вирішуючи спірне питання в апеляційній інстанції, судова колегія враховує наступне.
Правові та організаційні основи містобудівної діяльності визначено Законом України «Про регулювання містобудівної діяльності», який спрямований на забезпечення сталого розвитку територій з урахуванням державних, громадських та приватних інтересів.
Частиною 1 статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» встановлено, що державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Процедуру здійснення заходів, спрямованих на дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт визначено Порядком здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 23 травня 2011 року № 553, відповідно до п. 2 якого державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням:
1) вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проектної документації, будівельних норм, державних стандартів і правил, положень містобудівної документації всіх рівнів, вихідних даних для проектування об`єктів містобудування, технічних умов, інших нормативних документів під час виконання підготовчих і будівельних робіт, архітектурних, інженерно-технічних і конструктивних рішень, застосування будівельної продукції;
2) порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт, виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи;
3) інших вимог, установлених законодавством, будівельними нормами, правилами та проектною документацією, щодо створення об`єкта будівництва.
Зі змісту положень ст. 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» та Порядку здійснення державного архітектурно-будівельного контролю, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 23.05.2011 року № 553 (далі – Порядок № 553) вбачається, що для усунення можливості зловживання правом на перевірки, сукупність заходів, які здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю за додержанням вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил, можуть здійснюватися лише під час виконання відповідними суб`єктами підготовчих та будівельних робіт.
З огляду на викладене, за загальним правилом такі перевірки можливі щодо тих об`єктів, які знаходяться в процесі будівництва.
Виключенням із загального правила є виявлення факту самочинного будівництва, у зв`язку з чим такі перевірки можуть здійснюватися і щодо збудованого об`єкту.
Так, колегією суддів встановлено, що ОСОБА_1 на підставі договору купівлі-продажу від 16.12.2014 року, посвідченого державним нотаріусом Другої одеської державної нотаріальної контори Масловою М.В., на праві приватної власності належить квартира АДРЕСА_2 (а.с. 20-22).
Згідно технічного паспорту від 25.10.2012 року, виготовленого КП «Одеське міське бюро технічної інвентаризації та реєстрації об`єктів нерухомості», вищевказана квартира розташована на третьому поверсі, трьохповерхового будинку, та складається з 2 житлових кімнат, з яких кімната за № 1 – 13,5 кв.м., а за № 2 – 14,7 кв.м.. Загальна площа квартири становить 31,5 кв.м., житлова – 28,2 кв.м. (а.с. 23-25).
Разом з тим, згідно плану квартири, відображеного у зазначеному технічному паспорті, в якості перегородки, що розділяє внутрішній простір квартири на окремі житлові кімнати № 1 та № 2, виступає капітальна несуча стіна. Вхід до квартири розташований через балкон загального користування до котрого ведуть залізні сходи.
Як з`ясовано судовою колегією та вбачається з матеріалів справи, у жовтні 2019 року Позивачкою було проведено певні ремонтні роботи, а саме:
- у житловій кімнати № 2 була влаштована перегородка із гіпсокартону з метою розподілу одного житлового приміщення на два, внаслідок чого було виконано улаштування додаткового дверного отвору в капітальній несучій стіні між житловими кімнатами;
- виконані роботи з ремонту металевих сходів, а також балкону шляхом улаштування додаткового приміщення, орієнтованими розмірами 4.20 х 2.10 м., з дверним та віконним отвором на сходовій клітині загального користування.
Так, механізм набуття права на виконання підготовчих та будівельних робіт визначено Порядком виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 13.04.2011 року № 466 згідно із абз. 1 п. 2 якого будівельні роботи - роботи з нового будівництва, реконструкції, реставрації, капітального ремонту.
Відповідно до матеріалів справи про адміністративне правопорушення у сфері містобудівної діяльності, складених фахівцем контролюючого органу за наслідками проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) з питань дотримання ОСОБА_1 вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, проведені останньою ремонтні роботи в кв. АДРЕСА_2 віднесено до незначних наслідків СС1.
У відповідності до ДБН А.2.2-3-2014 «Склад та зміст проектної документації на будівництво»:
Будівництво – це нове будівництво, реконструкція, капітальний ремонт та технічне переоснащення об`єктів будівництва.
Об`єкт будівництва – це будинки, будівлі, споруди будь-якого призначення, їх комплекси, лінійні об`єкти інженерно-транспортної інфраструктури.
Будинок – різновид будівлі, яка призначена, як правило, для проживання та обслуговування людей.
Будівлі – споруди, що складаються з несучих та огороджувальних або сполучених (несучо-огороджувальних) конструкцій, які утворюють наземні або підземні приміщення, призначені для проживання або перебування людей, розміщення устаткування, тварин, рослин, а також предметів.
Споруди – це будівельні системи, пов`язані з землею, які створені з будівельних матеріалів, напівфабрикатів, устаткування та обладнання в результаті виконання різних будівельних робіт.
Реконструкція – перебудова введеного в експлуатацію в установленому порядку об`єкту будівництва, що передбачає зміну його геометричних розмірів та/або функціонального призначення, в наслідок чого відбувається зміна основних техніко-економічних показників (кількість продукції, потужність тощо), забезпечується удосконалення виробництва, підвищення його техніко – економічного рівня та якості продукції, що виготовляється, поліпшення умов експлуатації та якості послуг. Реконструкція передбачає повне або часткове збереження елементів несучих і огороджувальних конструкцій та призупинення на час виконання робіт експлуатації об`єкту в цілому або його частин (за умови їх автономності).
Водночас, в матеріалах справи відсутні докази на підтвердження подання ОСОБА_1 до контролюючого органу повідомлення про початок виконання зазначених будівельних робіт.
Разом з цим, улаштування додаткового приміщення на балконі, орієнтованими розмірами 4.20 х 2.10 м., з дверним та віконним отвором на сходовій клітині загального користування, що знаходиться у особистому користуванні ОСОБА_1 , без отримання права на виконання таких робіт, також є порушенням.
Положеннями п. 1 ч. 1 ст. 34 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» визначено, що замовник має право виконувати будівельні роботи після подання замовником повідомлення про початок виконання будівельних робіт відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю - щодо об`єктів будівництва, які за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), та щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта та які не потребують отримання дозволу на виконання будівельних робіт згідно з переліком об`єктів будівництва, затвердженим Кабінетом Міністрів України.
Пунктом 13 Порядку виконання підготовчих та будівельних робіт, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 13 квітня 2011 року № 466 передбачено, що повідомлення про початок виконання підготовчих робіт, повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, будівництво яких здійснюється на підставі будівельного паспорта, та повідомлення про початок виконання будівельних робіт щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), повідомлення про зміну даних у зазначених повідомленнях за формою згідно з додатками 1, 2 і 2-1 до цього Порядку подається замовником (його уповноваженою особою) до відповідного органу державного архітектурно-будівельного контролю через центр надання адміністративних послуг або через електронний кабінет шляхом подання засобами програмного забезпечення Єдиного державного веб-порталу електронних послуг або заповнюється та надсилається рекомендованим листом з описом вкладення до центру надання адміністративних послуг.
Частиною 5 статті 96 КУпАП встановлено, що виконання будівельних робіт без подання повідомлення про початок виконання зазначених робіт, а також наведення недостовірних даних у такому повідомленні, вчинені щодо об`єктів, що за класом наслідків (відповідальності) належать до об`єктів з незначними наслідками (СС1), крім порушень, передбачених ч. 4 цієї статті, тягнуть за собою накладення штрафу від п`ятисот до шестисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.
Отже, з урахуванням вищевикладеного, суд апеляційної інстанції дійшов висновку, що ОСОБА_1 виконано будівельні роботи з реконструкції кв. АДРЕСА_2 , шляхом улаштування додаткового дверного отвору в капітальній стіні між житловими кімнатами та улаштування додаткового приміщення, орієнтованими розмірами 4.20 х 2.10 м., з дверним та віконним отвором на сходовій клітині загального користування, чим збільшено загальну площу квартири, без отримання права на виконання таких робіт, у зв`язку з чим Управлінням Державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради цілком правомірно ОСОБА_1 визнано винною у вчинені адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 5 ст. 96 КУпАП, та накладено штраф у сумі 10  200 грн.
Таким чином, доводи Позивачки відносно відсутності в її діях складу адміністративного правопорушення спростовуються доказами, наявними у матеріалах справи.
Крім того, колегія суддів не приймає до уваги доводи апелянта щодо порушення процедури притягнення до адміністративної відповідальності та з цього приводу колегія суддів зазначає наступне.
Як було встановлено вище, проведення позапланового заходу державного нагляду (контролю) щодо дотримання вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності здійснювалось за присутністю Позивачки, проте остання відмовилась від підписання та отримання вищеперерахованих документів, які були складені у ході позапланової перевірки, про що зроблено відповідну відмітку на кожному документі (зворотна сторона а.с. 54, 55 та 56).
Процедуру накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі – штрафи), що передбачені Законом України «Про відповідальність за правопорушення у сфері містобудівної діяльності» (далі – Закон) визначає Порядок накладення штрафів за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, який затверджений постановою Кабінету Міністрів України за № 244 від 06.04.1995 року (далі – Порядок № 244).
Абзацам 3 пункту 3 Порядку № 244 встановлено, що у разі відмови суб`єкта містобудування в отриманні документів (протокол, постанова та документи, які підтверджують факт правопорушення), які є підставою для притягнення його до відповідальності, документи надсилаються суб`єкту містобудування рекомендованим листом з повідомленням або через електронний кабінет.
Абзацам 4 пункту 3 Порядку № 244 передбачено, що належним підтвердженням факту надіслання документів рекомендованим листом з повідомленням є розрахунковий документ відділення поштового зв`язку щодо оплати послуг з доставки рекомендованої поштової кореспонденції.
Пунктом 9 Порядку № 244 визначено, що про вчинення правопорушення у сфері містобудівної діяльності посадові особи органів державного архітектурно-будівельного контролю, які згідно з функціональними обов`язками здійснюють державний архітектурно-будівельний контроль (далі - уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю), складають протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності.
Пунктом 10 Порядку № 244 обумовлено, що уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю складає протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності у двох примірниках, один з яких надається під підпис суб`єкту містобудування, що притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, не пізніше трьох робочих днів з дня складення акта перевірки такого суб`єкта містобудування.
Пунктом 13 Порядку № 244 регламентовано, що протокол про правопорушення у сфері містобудівної діяльності підписується особою, яка його склала, суб`єктом містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, а також свідками (у разі наявності). У разі відмови суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності за правопорушення у сфері містобудівної діяльності, від підписання протоколу або ознайомлення з ним уповноважена посадова особа органу державного архітектурно-будівельного контролю, що складає протокол, робить про це відповідну відмітку в ньому.
З огляду на вищевказане та враховуючи те, що Позивачка відмовилась від підписання та отримання документів, які були складені у ході позапланової перевірки, Відповідачем на підставі Порядку № 244 зазначені документи вчасно було надіслано Позивачці рекомендованим листом з повідомленням, тобто у порядок та спосіб, визначених чинним законодавством.
Разом з тим, колегією суддів врахована обізнаність Позивачки щодо проведення позапланової перевірки з питань дотримання суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, державних стандартів і правил на об`єкті будівництва за адресою: АДРЕСА_1 , що вбачається з її розписки, складеної 22.11.2019 року у довільній формі про те, що вона ознайомлена із направленням № 001867 від 18.10.2019 року для проведення планової (позапланової) заходу № 001867 від 18.10.2019 року та відповідно в якій зазначено особу уповноважену на проведення позапланової перевірки, підстави та строк її проведення (зворотна сторона а.с. 48).
Проте, Позивачка належним чином не скористалася своїм правом надати свої пояснення та обґрунтування відносно проведених робіт.
Пунктом 16 Порядку № 244 встановлено, що справа про правопорушення у сфері містобудівної діяльності (далі - справа) розглядається посадовою особою органу державного архітектурно-будівельного контролю, до повноважень якої належить розгляд таких справ, протягом 15 днів з дня одержання зазначеною особою протоколу про правопорушення у сфері містобудівної діяльності та інших матеріалів справи.
Через відсутність у Відповідача відомостей щодо сповіщення Позивачці про розгляд справи про адміністративне правопорушення, розгляд справи було перенесена на 25.11.2019 року о 12:00 год. на підставі ст.ст. 268, 277 КУпАП та Листом від 11.11.2019 року № 01-8/700вх повідомлено Позивача про іншу дату та час розгляду справи про адміністративне правопорушення, який було надіслано поштою за номером поштового відстеження № 6506503621714, що підтверджується фіскальним чеком від 12.11.2019 року.
Пунктом 17 Порядку № 244 передбачено, що справа може розглядатися за участю суб`єкта містобудування, який притягається до відповідальності, або його уповноваженого представника, експертів, інших осіб. Відомості про час і місце розгляду справи повідомляються суб`єкту містобудування, який притягається до відповідальності, та іншим особам, які беруть участь у розгляді справи, не пізніше як за три доби до дня розгляду справи. Неприбуття суб`єкта містобудування у визначений час і місце не перешкоджає розгляду справи.
Однак, Позивачка не з`явилась до Відповідача на розгляд справи про адміністративне правопорушення. Оскільки неприбуття Позивачки не перешкоджало розгляду справи, Відповідачем за результатом розгляду справи про адміністративне правопорушення, винесено постанову № 823/19 від 25.11.2019, якою Позивачку визнано винною у вчиненні адміністративного правопорушення відповідно до ч. 5 ст. 96 КУпАП та накладено адміністративне стягнення у вигляді штрафу. Зазначена постанова надіслана Позивачу засобами поштового зв`язку за номером поштового відстеження                                   № 6506503639850, що підтверджується списком поштового відправлення від 26.11.2019 року.
За таких обставин, колегія суддів не вбачає в діях УДАБК ОМР порушення процедури притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності.
Крім того, судова колегія вважає за необхідне зазначати, що саме по собі порушення процедури прийняття акта не повинно породжувати правових наслідків для його дійсності, крім випадків, прямо передбачених законом.
Виходячи із міркувань розумності та доцільності, деякі вимоги до процедури прийняття акта необхідно розуміти не як вимоги до самого акта, а як вимоги до суб`єктів владних повноважень, уповноважених на їх прийняття.
Так, дефектні процедури прийняття адміністративного акта, як правило, тягнуть настання дефектних наслідків (ultra vires action - invalid act). Разом із тим, не кожен дефект акта робить його неправомірним.
Стосовно ж процедурних порушень, то в залежності від їх характеру такі можуть мати наслідком нікчемність або оспорюваність акта, а в певних випадках, коли йдеться про порушення суто формальні, взагалі не впливають на його дійсність.
Апеляційній суд наголошує, що у відповідності до практики Європейського Суду з прав людини, скасування акта адміністративного органу з одних лише формальних мотивів не буде забезпечувати дотримання балансу принципу правової стабільності та справедливості.
Таким чином, ключовим питанням при наданні оцінки процедурним порушенням, допущеним під час прийняття суб`єктом владних повноважень рішення, є співвідношення двох базових принципів права: «протиправні дії не тягнуть за собою правомірних наслідків» і, на противагу йому, принцип «формальне порушення процедури не може мати наслідком скасування правильного по суті рішення».
Межею, що розділяє істотне (фундаментальне) порушення від неістотного, є встановлення такої обставини: чи могло бути іншим рішення суб`єкта владних повноважень за умови дотримання ним передбаченої законом процедури його прийняття.
З огляду на вищевикладене, колегія суддів звертає увагу, що Позивачем не було доведено наявності порушень з боку Відповідача процедури прийняття оскаржуваного рішення, які б могли вплинути на кінцевий результат розгляду питання про притягнення його до відповідальності.
Отже, при винесенні оскаржуваної постанови Відповідач, як суб`єкт владних повноважень, діяв на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, протилежного Позивачем не доведено.
Щодо Технічного висновку за результатами технічного обстеження частини житлової будівлі № 72 по вул. Мечникова в м. Одесі від 19.10.2019 року ТОВ «ПКК «АБРИС-ГРУП» (а.с. 110-124), наданого Позивачем, колегія суддів зазначає, що цей Технічний висновок складено не для подання до суду; у ньому відсутні відомості та підпис експерта про обізнаність із кримінальною відповідальністю за завідомо неправдивий висновок; висновки, викладені в документі, наданому Позивачем, не стосуються предмета доказування по цій справі; наявні у експерта спеціальні знання не дозволяють встановити ті обставини, які мають значення для даної справи; висновком експерта не враховано всіх обставин справи та наданих доказів (наприклад: 7 фотокарток, які підтверджують факт проведених будівельних робіт Позивачкою з реконструкції квартири шляхом улаштування додаткового приміщення, орієнтованими розмірами 4.20 х 2.10 м., з дверним та віконним отвором на сходовій клітині загального користування (а.с. 104), виконаних головним спеціалістом інспекційного відділу № 1 Найком В.Г.).
За таких обставин, Технічний висновок не може бути визнаний належним та допустимим доказом, оскільки складений без дотримання вимог ст.ст. 101, 104, 106 КАС України, тому не може вважатися висновком експертизи.
Аналогічний висновок міститься у постанові Великої Палати Верховного Суду від 18.12.2019 року по справі № 522/1029/18.
Зважаючи на вищевикладене, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції вірно встановив фактичні обставини справи, дослідив наявні докази, дав їм належну оцінку та прийняв законне та обґрунтоване рішення у відповідності з вимогами матеріального та процесуального права, при цьому доводи апеляційної скарги висновків суду не спростовують. 
Відповідно до положень статті 316 КАС України, суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Враховуючи викладені обставини та з огляду на наведені положення законодавства, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційна скарга підлягає залишенню без задоволення, а судове рішення без змін.
На підставі викладеного, керуючись ст.ст. 292, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу адвоката Ніц Анатолія Сергійовича в інтересах ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 20 жовтня 2020 року – залишити без задоволення.
Рішення Приморського районного суду м. Одеси від 20 жовтня 2020 року по справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Управління державного архітектурно-будівельного контролю Одеської міської ради про визнання протиправною та скасування постанови про накладення адміністративного стягнення – залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дати її прийняття, остаточною та касаційному оскарженню не підлягає.

Суддя-доповідач:                                                                      М.П. Коваль

Суддя:                                                                                          С.Д. Домусчі

        Суддя:                                                                                          О.О. Кравець