Номер провадження: 33/813/1103/20
Номер справи місцевого суду: 522/9435/20 
Головуючий у першій інстанції Коваленко В. М. 
Доповідач Кадегроб А. І.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

04.12.2020 року                                                                 м. Одеса
Суддя Одеського апеляційного суду – Кадегроб А.І., за участі секретарів судового засідання: Тьосової Я.В., Альбрехт І.С., особи, яка притягається до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 , його захисника – адвоката Білан М.О., розглянувши апеляційну скаргу ОСОБА_1 на постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 18.08.2020 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, -

встановила:

Оскарженою постановою притягнуто до адміністративної відповідальності 
ОСОБА_1 ,      ІНФОРМАЦІЯ_1 , який є громадянином України, непрацевлаштований, проживає за адресою: АДРЕСА_1 , 
за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП та застосовано адміністративне стягнення у виді штрафу в розмірі шестисот неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить десять тисяч двісті гривень з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік. Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у розмірі чотириста двадцять гривень сорок копійок.
З оскарженої постанови вбачається, що стосовно ОСОБА_1 був складений адміністративний протокол серії ДПР18 № 335806 від 22.05.2020 (а.с. 3).
Відповідно до зазначеного протоколу, 22.05.2020 о 01 годині 24 хвилини, водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом «Toyota Camry» реєстраційний номер НОМЕР_1 у м. Одесі, вул. Фонтанська дорога, 2 «А» з ознаками алкогольного сп`яніння: різкий запах алкоголю з порожнини рота; почервоніння зіниці очей; виражене тремтіння пальців рук. Від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку водій відмовився у присутності двох свідків, чим порушим вимоги п. 2.5 Правил дорожнього руху України (далі – Правил), за що встановлена відповідальність, передбачена ч. 1 ст. 130 КУпАП.
За результатами судового розгляду суддя суду першої інстанції дійшов висновку про наявність в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП, зокрема визнав доведеним факт відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння, в зв`язку з чим визнав ОСОБА_1 винним у вчиненні вказаного адміністративного правопорушення та до останнього застосовано адміністративне стягнення у виді штрафу з позбавленням права керування транспортними засобами на строк один рік.
Вимоги апеляційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала. 
Не погоджуючись з оскарженою постановою, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу, в якій просить скасувати постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 18.08.2020 та закрити провадження у адміністративній справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності, передбаченої ч. 1 ст. 130 КУпАП, на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку з відсутністю в його діях складу адміністративного правопорушення.
Доводи апеляційної скарги обґрунтовує тим, розгляд справи відбувся за відсутності ОСОБА_1 , незважаючи на подану заяву про відкладення розгляду справи, разом із довідкою медичного закладу.
Також посилається на те, що суддею суду першої інстанції було неповно з`ясовано усі обставини справи, зокрема, судом не досліджено відеозапис, який надався разом із клопотання про дослідження такого, та який, на думку ОСОБА_1 , спростовує твердження про вчинення адміністративного правопорушення.
Крім того вказує, що при складені адміністративного протоколу поліцейськими було допущено порушення ст. 266 КУпАП та Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої спільним наказом МВС України та МОЗ України № 1452/735 від 09.11.2015 року (далі - Інструкція).
Позиції учасників судового розгляду у суді апеляційної інстанції.
В судовому засіданні апеляційного суду особа, яка притягається до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 та його захисник – адвокат Білан М.О. підтримали вимоги апеляційної скарги та просили її задовольнити у повному обсязі.
Заслухавши учасників судового розгляду, дослідивши матеріали справи, розглянувши доводи апеляційної скарги, суддя апеляційного суду приходить до такого висновку.
Мотиви апеляційного суду.
Відповідно до положень ст. 1 КУпАП, завданням Кодексу України про адміністративні правопорушення є охорона прав і свобод громадян, власності, конституційного ладу України, прав і законних інтересів підприємств, установ і організацій, встановленого правопорядку, зміцнення законності, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі точного і неухильного додержання Конституції, законів України, поваги до прав, честі і гідності інших громадян, до правил співжиття, сумлінного виконання своїх обов`язків, відповідальності перед суспільством.
Статтею 7 КУпАП передбачено, що ніхто не може бути підданий заходу впливу в зв`язку з адміністративним правопорушенням інакше як на підставах і в порядку, встановлених законом. Провадження в справах про адміністративні правопорушення здійснюється на основі суворого додержання законності. Застосування уповноваженими на те органами і посадовими особами заходів адміністративного впливу провадиться в межах їх компетенції, у точній відповідності з законом.
Положеннями ст. 245 КУпАП регламентовано, що завданнями провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом, забезпечення виконання винесеної постанови, а також виявлення причин та умов, що сприяють вчиненню адміністративних правопорушень, запобігання правопорушенням, виховання громадян у дусі додержання законів, зміцнення законності.
Згідно зі ст. 251 КУпАП, доказами в справі про адміністративне правопорушення, є будь-які фактичні дані, на основі яких у визначеному законом порядку орган (посадова особа) встановлює наявність чи відсутність адміністративного правопорушення, винність даної особи в його вчиненні та інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи. Ці дані встановлюються протоколом про адміністративне правопорушення, поясненнями особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, потерпілих, свідків, висновком експерта, речовими доказами, показаннями технічних приладів та технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, чи засобів фото і кінозйомки, відеозапису, у тому числі тими, що використовуються особою, яка притягається до адміністративної відповідальності, або свідками, а також працюючими в автоматичному режимі, які використовуються при нагляді за виконанням правил, норм і стандартів, що стосуються забезпечення безпеки дорожнього руху, протоколом про вилучення речей і документів, а також іншими документами.
Вимогами ст. 252 КУпАП встановлено, що орган (посадова особа) оцінює докази за своїм внутрішнім переконанням, що ґрунтується на всебічному, повному і об`єктивному дослідженні всіх обставин справи в їх сукупності, керуючись законом і правосвідомістю.
Статтею 268 КУпАП передбачено, що особа, яка притягається до адміністративної відповідальності має право: знайомитися з матеріалами справи, давати пояснення, подавати докази, заявляти клопотання; при розгляді справи користуватися юридичною допомогою адвоката, іншого фахівця у галузі права, який за законом має право на надання правової допомоги особисто чи за дорученням юридичної особи, виступати рідною мовою і користуватися послугами перекладача, якщо не володіє мовою, якою ведеться провадження; оскаржити постанову по справі. Справа про адміністративне правопорушення розглядається в присутності особи, яка притягається до адміністративної відповідальності. Під час відсутності цієї особи справу може бути розглянуто лише у випадках, коли є дані про своєчасне її сповіщення про місце і час розгляду справи і якщо від неї не надійшло клопотання про відкладення розгляду справи.
Відповідно до ст. 280 КУпАП, орган (посадова особа) при розгляді справи про адміністративне правопорушення зобов`язаний з`ясувати: чи було вчинено адміністративне правопорушення, чи винна дана особа в його вчиненні, чи підлягає вона адміністративній відповідальності, чи є обставини, що пом`якшують і обтяжують відповідальність, чи заподіяно майнову шкоду, чи є підстави для передачі матеріалів про адміністративне правопорушення на розгляд громадської організації, трудового колективу, а також з`ясувати інші обставини, що мають значення для правильного вирішення справи.
Щодо доводів апеляційної скарги.
Відповідно до протоколу про адміністративне правопорушення серії ДПР18 № 335806 від 22.05.2020, 22.05.2020 о 01 годині 24 хвилини, водій ОСОБА_1 керував транспортним засобом «Toyota Camry» реєстраційний номер НОМЕР_1 у м. Одесі, вул. Фонтанська дорога, 2 «А» з ознаками алкогольного сп`яніння: різкий запах алкоголю з порожнини рота; почервоніння зіниці очей; виражене тремтіння пальців рук. Від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку водій відмовився у присутності двох свідків, чим порушим вимоги п. 2.5 Правил, за що встановлена відповідальність, передбачена ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Адміністративним правопорушенням передбаченим ч. 1 ст. 130 КУпАП визнається порушення учасниками правил дорожнього руху, яке полягає у керуванні транспортними засобами особами в стані алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передача керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, а так само відмова особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції.
Положеннями ч. 3 ст. 266 КУпАП передбачено, що в разі незгоди водія (судноводія) на проведення огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують його увагу та швидкість реакції, поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів або в разі незгоди з його результатами огляд проводиться в закладах охорони здоров`я. Перелік закладів охорони здоров`я, яким надається право проведення огляду особи на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують її увагу та швидкість реакції, затверджується управліннями охорони здоров`я місцевих державних адміністрацій. Проведення огляду осіб на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, в інших закладах забороняється.
Згідно з п. 7 Розділу І Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої спільним наказом МВС України та МОЗ України № 1452/735 від 09.11.2015 року (далі - Інструкція), у разі відмови водія транспортного засобу від проходження огляду на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу або його незгоди з результатами огляду, проведеного поліцейським, такий огляд проводиться в найближчому закладі охорони здоров`я, якому надано право на його проведення відповідно до статті 266 Кодексу України про адміністративні правопорушення (далі – заклад охорони здоров`я).
Згідно з п.п.2-7 Розділу ІІ цієї Інструкції, огляд на стан алкогольного сп`яніння водія транспортного засобу здійснюється поліцейськими, які мають спеціальні звання. Поліцейськими використовуються спеціальні технічні засоби, які мають, зокрема, сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки. Огляд на стан сп`яніння проводиться з дотриманням інструкції з експлуатації спеціального технічного засобу та фіксацією результатів на паперових та електронних носіях, якщо спеціальний технічний засіб має такі функції. Перед проведенням огляду на стан сп`яніння поліцейський інформує особу, яка підлягає огляду на стан сп`яніння, про порядок застосування спеціального технічного засобу та на її вимогу надає сертифікат відповідності та свідоцтво про повірку робочого засобу вимірювальної техніки. Огляд на стан сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу проводиться в присутності двох свідків. Не можуть бути залучені як свідки поліцейські або особи, щодо неупередженості яких є сумніви. Установлення стану алкогольного сп`яніння здійснюється на підставі огляду, який проводиться згідно з вимогами цієї Інструкції поліцейським з використанням спеціальних технічних засобів, показники яких після проведення тесту мають цифровий показник більше 0,2 проміле алкоголю в крові.
Дослідженими матеріали справи в суді апеляційної інстанції встановлено наступне.
Із зазначеного протоколу вбачається, що факт відмови ОСОБА_1 від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння у медичному закладі зафіксовано двома свідками – ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , засвідчено їх підписами.
Крім того, до адміністративного протоколу долучено відеоматеріали, на яких працівники поліції, у присутності двох свідків, пропонують вже біля закладу охорони здоров`я ОСОБА_1 пройти огляд на стан алкогольного сп`яніння у медичному закладі. На відеозаписах не зафіксовано факт відмов, навпаки, ОСОБА_1 неодноразово погоджувався на проходження медичного огляду у медичному закладі, але просив почекати п`ять-десять хвилин, щоб перевести дихання.
Разом з тим, особа, яка притягається до адміністративної відповідальності – ОСОБА_1 надав у вказаному протоколі пояснення наступного змісту: «с протоколом не согласен, понятые отказались присутствовать при прохождении освидетельствования и полицейские так же». 
На підтвердження вказаних відомостей, в судовому засіданні апеляційного суду було досліджено CD-диск з надписом «Memorextm, CD-R, 52x 700mb 80 min», на якому міститься файл у форматі mp4 з назвою «WhatsApp Video 2020-08-26 at 14.37.40». З наведеного відеозапису вбачається, що ОСОБА_1 звертається до понятих ОСОБА_2 та ОСОБА_3 , а також до працівників патрульної поліції з проханням пройти із ним до медичного закладу для проходження медичного огляду.
За таких обставин, суддя апеляційного суду приходить до висновків, що у діях працівників поліції вбачається порушення п. 7 Інструкції, яка передбачає проведення огляду на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу, а у разі відмови або незгоди з результатами, огляд повинен проводитись у медичному закладі.
У долучених відеоматеріалах відсутні відомості щодо проведення медичного огляду на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу за допомогою спеціальних засобів, отже, не зафіксовано і факт відмови або незгоди з результатами огляду, що приводить до висновку про відсутність дотримання процесу при складені протоколу про адміністративне правопорушення, як наслідок, ставить під сумнів обґрунтованість Направлення на огляд водія транспортного засобу з метою виявлення стану алкогольного, наркотичного сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу (далі – Направлення) (а.с. 4).
Крім того, відповідно до положень п.1.3, п.3.3. Розділу ІІІ «Інструкції про порядок зберігання, видачі, приймання, використання нагрудних відеокамер (відео реєстраторів) працівниками патрульної поліції та доступ до відеозаписів з них» (далі – Інструкція № 2) затвердженої наказом Департаменту патрульної поліції НПУ від 03.02.2016 року №100, необхідність відеофіксації: «використання нагрудних відеокамер (відео реєстраторів) як превентивного поліцейського заходу є важливим елементом функціонування патрульної поліції, покликаним гарантувати чесність, відкритість та антикорупційну спрямованість діяльності патрульної поліції». Випадки застосування такого превентивного заходу: «нагрудна відеокамера (відео реєстратор) повинна активуватись працівником патрульної поліції та знаходитись у режимі відео-зйомки при будь-якому контакті з особами, зокрема, але не виключно: при оформленні дорожньо-транспортної пригоди; при перевірці документів; при поверхневому; при загрозі використання фізичної сили, спеціальних засобів або вогнепальної зброї; при наданні допомоги особам; у випадках, коли усвідомлення особою факту відео-фіксації її поведінки може сприяти вирішенню конфліктної ситуації. Відповідно до п. 3.5 Розділу ІІІ Інструкції № 2, «після активації нагрудної відеокамери (відео реєстратора) все спілкування повинно бути записане безперервно».
Разом з цим, до матеріалів справи не долучено відеозапис з нагрудних камер працівників патрульної поліції, які здійснювали зупинку транспортного засобу «Toyota Camry» реєстраційний номер НОМЕР_1 .
Із долученого до матеріалів справи відеозапису, який здійснено з нагрудної камери працівника поліції, вбачаються тільки події поруч з медичним закладом. 
Допитана під час судового засідання у суді апеляційного суду інспектор другого взводу сьомої роти першого батальйону полку УПП в Одеській області лейтенант поліції Свідерська Н.О. надала свідчення, якими підтверджуються викладені вище обставини та факт того, що ОСОБА_1 не відмовлявся на проходження огляду в медичному закладі, проте, на її думку, тягнув час.
Крім того, ст. 268 КУпАП встановлено, що, зокрема, при розгляді справи про адміністративне правопорушення, передбачене ч. 1 ст. 130 КК України, обов`язковою є участь особи, яка притягається до адміністративної відповідальності.
Положеннями ст. 277-2 КУпАП регламентовано, що особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, вручається повістка про дату та місце розгляду справи.
В матеріалах справи відсутні відомості щодо належного сповіщення особи, яка притягається до адміністративної відповідальності, у зв`язку із чим суддя апеляційного суду вважає обґрунтованими доводи апеляційної скарги в частині порушень норм процесуального права, які потягнули за собою ненадання можливості реалізувати права особі, яка притягається до адміністративної відповідальності, передбачені ст. 268 КУпАП.
Висновки апеляційного суду.
Викладені факти та аналіз долучених до матеріалів справи доказів спростовують зазначені у протоколі про адміністративне правопорушення відомості про те, що ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан алкогольного сп`яніння на місці зупинки транспортного засобу, а також у медичному закладі, відповідно, відсутня об`єктивна сторона доведеність винуватості, як елементу складу адміністративного правопорушення.
Суд першої інстанції на вищевказані порушення та протиріччя уваги не звернув, належної оцінки їм не надав та кваліфікував дії ОСОБА_1 як відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, мотивував своє рішення протоколом про адміністративне правопорушення та відеозаписами, наявними в матеріалах справи, проте не надав їм належної оцінки.
Вищевикладене свідчить про допущені істотну неповноту і однобічність під час розгляду справи, які в сукупності з допущеними судом процесуальними порушеннями порядку розгляду справи є безумовною підставою для скасування оскаржуваної постанови.
Разом з цим, апеляційним судом не встановлено доказів, які свідчили би про наявність в діях ОСОБА_1 складу інкримінованого йому адміністративного правопорушення.
Згідно з п. 2 ч. 8 ст. 294 КУпАП,  за наслідками розгляду апеляційної скарги суд апеляційної інстанції має право скасувати постанову та закрити провадження у справі.
Згідно з частиною першою статті 247 КУпАП,  провадження в справі про адміністративні правопорушення не можуть бути розпочаті, а розпочате підлягає закриттю, у випадку встановлення відсутності події та складу адміністративного правопорушення.
Аналізуючи вищевикладені обставини в їх сукупності, апеляційний суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, оскаржена постанова судді районного суду – скасуванню, а провадження у справі – закриттю у зв`язку з відсутністю складу адміністративного правопорушення.
Враховуючи наведене вище та керуючись ст. ст. 7, 247, 251, 252, 268, 280, 293, 294 КУпАП, суддя апеляційного суду,- 

постановила:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити.
Постанову судді Приморського районного суду м. Одеси від 18.08.2020 про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП – скасувати.
Закрити провадження у справі про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за вчинення адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП на підставі п. 1 ч. 1 ст. 247 КУпАП, у зв`язку із відсутністю в діях ОСОБА_1 складу адміністративного правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 130 КУпАП.
Постанова набирає законної сили негайно після її винесення, є остаточною і оскарженню не підлягає. 

Суддя Одеського апеляційного суду                                  А.І. Кадегроб