Апеляційне провадження № 22-ц/824/9402/2020

ПОСТАНОВА 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
7 жовтня 2020 року                                                                        м. Київ
Унікальний номер справи 2610/4833/2012
 
Київський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: судді-доповідача - Шахової О.В., суддів: Вербової І.М., Саліхова В.В за участю секретаря судового засідання Кузнєцової В.В.,
учасники справи:
скаржник -                            ОСОБА_1 ,
стягував -                              Товариство з обмеженою відповідальністю «Колекторський центр»,
заінтересована особа -         Головний державний виконавець відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України  Торбинська Оксана Миколаївна,          
                        розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду в місті Києві у порядку спрощеного позовного провадження апеляційну скаргузаступника начальника Управління - начальника відділу судового забезпечення Державної виконавчої служби Управління судового забезпечення суміжних правових інститутів Департаменту з питань судової роботи Міністерства юстиції України, 
                        на ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва постановлену 28 лютого 2020  року в приміщенні судупід головуванням судді Осаулова А.А.,-
 
В С Т А Н О В И В:
 
У грудні 2019 року ОСОБА_1 звернулась  зі скаргою на бездіяльність головного державного виконавця ВПВР ДДВС МЮУ Торбинської О.М., стягувач ТОВ «Колекторський центр» та зобов`язання вчинити дії щодо зняття арешту з майна.
Свої вимоги обґрунтовувала тим, що в межах в межах виконання судового рішення Шевченківського районного суду м.Києва від 24.05.2020 про стягнення з ОСОБА_2 та неї на користь ПАТ «Терра Банк» заборгованості за кредитом постановою державного виконавця відділу примусового виконання рішень ДВС України Бойко О.М. 11.12.2013 у виконавчому провадженні винесено постанову про арешт усього її рухомого і нерухомого майна та оголошення заборони на його відчуження у межах суми стягнення у розмірі - 14 631 460,59 грн. 
Також, постановою державного виконавця звернено стягнення до її доходи у вигляді заробітної плати, а постановою від 15.03.2018 головного державного виконавця ВПВР департаменту ДВС МЮУ Єжова М.В. винесено постанову про арешт її коштів і накладено арешт на грошові кошти на банківських рахунках. 
В подальшому, у цьому ж виконавчому провадженні суб`єктом оскарження Головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Торбинською О.М. 12.09.2018 винесено постанову про повернення виконавчого документу (виконавчий лист №2610/4833/2012 виданий 10.10.2012 Шевченківським районним судом м.Києва) стягувачу з підстав того, що у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернено стягнення, а саме згідно вимог за п.2 ч.1 ст.37 Закону України «Про виконавче провадження».
З огляду на викладене, оскільки державними виконавцем порушено процедуру повернення виконавчого документа, а саме не виконано дій щодо зняття арешту з її майна, з рахунків у банках та його скасування; не виключено відомостей про неї, як боржника з Єдиного державного реєстру боржників, просила задовольнити її скаргу та визнати бездіяльність головного державного виконавця ВПРВР ДДВС МЮУ Торбинської О.М. щодо не виключення відомостей про її як боржника з єдиного реєстру боржників та не скасування арешту з майна та грошових коштів протиправною; зобов`язати головного державного виконавця Торбинську О.М. скасувати арешт з майна боржника; скасувати арешт з грошових коштів, що містяться на банківських рахунках; виключити відомості про неї, як боржника з Єдиного реєстру боржників в межах виконавчого провадження ВП № 35045827.
Ухвалою Шевченківського районного суду м. Києва від 28 лютого 2020 року скаргу ОСОБА_1 задоволено.
Визнано протиправною бездіяльність головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Торбинської Оксани Миколаївни щодо не винесення постанови про зняття арешту з майна боржника і не виключення відомостей про боржника ОСОБА_1 з Єдиного реєстру боржників у виконавчому провадженні за №35045827.
Зобов`язано Головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Торбинську Оксану Миколаївну винести постанову про зняття арешту з майна боржника, що був накладений за постановою від 11.12.2013, а також винести постанову про зняття арешту з грошових коштів, що знаходять на банківських рахунках: АТ PIRAEUS BANK, р/р НОМЕР_1 , р/р НОМЕР_2 ; ПАТ «Сбербанк» р/р № НОМЕР_3 , № НОМЕР_4 , № НОМЕР_5 ; ПАТ «Перший Український міжнародний банк» р/р № НОМЕР_6 боржника ОСОБА_1 , що був накладений за постановою від 15.03.2018, та виключити відомості про боржника ОСОБА_1 з Єдиного реєстру боржників у виконавчому провадженні за №35045827.
Не погоджуючись із вказаною ухвалою, заступник начальника управління - начальник відділу судового забезпечення Державної виконавчої служби Управління судового забезпечення суміжних правових інститутів Департаменту з питань судової роботи Міністерства юстиції України подав апеляційну скаргу, в якій посилаючись на порушення судом норм матеріального права просить ухвалу суду скасувати та постановити нову про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_1 .
В обґрунтування доводів апеляційної скарги, зокрема, посилається на те, що суд першої інстанції не звернув уваги, що повернення виконавчого листа не є закінченням виконавчого провадження, а тому не звільняє боржника від обов`язку виконати рішення суду, а відповідно і від негативних наслідків, передбачених за його невиконання.
Вважає, що у державного виконавця були відсутні підстави для зняття арешту з майна боржника.
Окрім цього, підстави для виключення боржника з Єдиного реєстру боржників відсутні також, оскільки повернення виконавчого документу на підставі п.2 ч. 1 ст. 37 ЗУ «Про виконавче провадження» не передбачає таких обов`язків державного виконавця.
Що стосується зобов`язання судом вчинити певні дії державного виконавця, то зазначає, що суд не вправі підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження державного виконавця щодо вирішення питань, які законодавством віднесені до їх компетенції.
В ухвалі про відкриття апеляційного провадження сторонам було надано строк для подачі відзиву на апеляційну скаргу,однак відзиву до суду  не надходило.
У судовому засіданні суду апеляційної інстанції представник Департаменту ДВС МЮУ - Юлдашев Ю.М. підтримав доводи апеляційної скарги, просив ухвалу суду першої інстанції скасувати та постановити нову про відмову у задоволенні скарги.
Інші учасники справи у судове засідання не з`явилися. Про розгляд справи повідомлялись належно, проте про причини неявки суд не повідомили. 
Відповідно до ч.2 ст. 372 ЦПК неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про час та місце розгляду справи, не перешкоджає  розгляду справи.
Перевіривши відповідність оскаржуваної ухвали нормам процесуального права в межах доводів апеляційної скарги, заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення боржника та суб`єкта оскарження, колегія суддів приходить до наступного.
Статтею 447 ЦПК України , визначено, що  сторони виконавчого провадження мають право звернутися до суду із скаргою, якщо вважають, що рішенням, дією або бездіяльністю державного виконавця чи іншої посадової особи державної виконавчої служби або приватного виконавця під час виконання судового рішення, ухваленого відповідно до цього Кодексу, порушено їх права чи свободи.
У відповідності до ст. 18 Закону України «Про виконавче провадження» виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії. Виконавець зобов`язаний здійснювати заходи примусового виконання рішень у спосіб та в порядку, які встановлені виконавчим документом і Законом. Одночасно ст. 13 Закону визначає, що під час здійснення виконавчого провадження виконавець вчиняє виконавчі дії та приймає рішення шляхом винесення постанов, попереджень, внесення подань, складення актів та протоколів, надання доручень, розпоряджень, вимог, подання запитів, заяв, повідомлень або інших процесуальних документів у випадках, передбачених цим Законом та іншими нормативно-правовими актами.
 Як вбачається з  матеріалів справи та встановлено судом першої інстанції, що постановою старшого державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Бойко О.М. 02.11.2012 року відкрите виконавче провадження №35045827 з виконання виконавчого листа про стягнення з ОСОБА_2 , ОСОБА_1 на користь ПАТ «Терра Банк» заборгованості за кредитом.
Ухвалою Шевченківського районного суду м.Києва від 11.10.2013 року було замінено сторону виконавчого провадження у цій справі, а саме стягувача ПАТ «Терра банк» на нового стягувача - ТОВ «Колекторський центр» в частині стягнення заоргованності за кредитним договором із ОСОБА_1 .
Постановою державного виконавця відділу примусового виконання рішень ДВС України Бойко О.М. 11.12.2013 року у цьому виконавчому провадженні №35045827 було накладено арешт на усе рухоме і нерухоме майна боржника ОСОБА_1 та оголошено заборони на його відчуження у межах суми стягнення у розмірі - 14 631 460,59 грн.
Також, постановою цього ж державного виконавця від 11.12.2013 року було звернено стягнення до доходи скаржника у вигляді заробітної плати останнього, а постановою від 15.03.2018 року головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень департаменту ДВС МЮУ Єжова М.В. було винесено постанову про накладення арешту на грошові кошти, що містяться на рахунках у відповідних банківських установах згідно переліку.
У цьому ж виконавчому провадженні №35045827 суб`єктом оскарження Головним державним виконавцем відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Торбинською Оксаною Миколаївною 12.09.2018 року було винесено постанову про повернення виконавчого документу (виконавчий лист №2610/4833/2012 виданий 10.10.2012 року Шевченківським районним судом м.Києва) стягувачу з підстав того, що у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернено стягнення, а саме згідно вимог за п.2 ч.1 ст.37 Закону України «Про виконавче провадження».  
Задовольняючи скаргу ОСОБА_1 суд першої інстанції виходив з того, що повернення виконавчого листа стягувачу - це одна із форм закінчення виконавчого провадження, що у розумінні ст. 40 ЗУ «Про виконавче провадження» передбачає зняття арешту та скасування раніше вжитих заходів примусового виконання рішення. А оскільки запис про обтяження усього рухомого і нерухомого майна  боржника ОСОБА_1 не виключено з реєстру боржників вважав за необхідне задовольнити скаргу ОСОБА_1 та зобов`язати державного виконавця виключити боржника з Єдиного реєстру боржників.
Апеляційний суд не погоджується з вказаним висновком суду першої інстанції, з огляду на наступне.
Зокрема, за умовами п.2 ч.1 ст.37 вказаного Закону виконавчий документ, на підставі якого відкрито виконавче провадження, за яким виконання не здійснювалося або здійснено частково, повертається стягувачу у разі, якщо у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернуто стягнення, а здійснені державним виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними.
Частиною 2 статті 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Статтею 129 Конституції України визначено, що основними задачами судочинства є змагальність сторін та свобода в наданні ними суду своїх доказів і у доведенні перед судом їх переконливості.
Спеціальним законом, що визначає умови і порядок виконання рішень судів та інших органів (посадових осіб), що відповідно до закону підлягають примусовому виконанню у разі невиконання їх у добровільному порядку, є Закон.
Згідно із статтею 1 Закону виконавче провадження як завершальна стадія судового провадження і примусове виконання судових рішень та рішень інших органів (посадових осіб) (далі - рішення) - сукупність дій визначених у цьому Законі органів і осіб, що спрямовані на примусове виконання рішень і проводяться на підставах, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією України, цим Законом, іншими законами та нормативно-правовими актами, прийнятими відповідно до цього Закону, а також рішеннями, які відповідно до цього Закону підлягають примусовому виконанню.
Згідно зі ст. 2 Закону України «Про виконавче провадження» виконавче провадження здійснюється з дотриманням засад верховенства права, обов`язковості виконання рішень, законності, справедливості, неупередженості та об`єктивності, співмірності заходів примусового виконання рішень та обсягу вимог за рішеннями.
У відповідності до частини 1 статті 18 Закону України «Про виконавче провадження» державний виконавець зобов`язаний вживати передбачених цим Законом заходів щодо примусового виконання рішень, неупереджено, ефективно, своєчасно і в повному обсязі вчиняти виконавчі дії
Встановлено, що на виконанні у Департаменті державної виконавчої служби Міністерства юстиції України перебував виконавчий лист № 2610/4833/2012 виданий 10.10.2012 Шевченківським районним судом м. Києва, яким зобов`язано стягнути солідарно з ОСОБА_2 , ОСОБА_1 на користь ПАТ «Терра Банк» кредитну заборгованість в сумі 13 298 108,81 грн., витрат по сплаті судового збору в сумі 3219,00 грн.
Так, державним виконавцем 12.09.2018 винесено постанову про повернення виконавчого документа стягувачу на підставі пункту 2 частини 1 статті 37 Закону, відповідно до якої виконавчий документ повертається стягувачу, якщо у боржника відсутнє майно, на яке може бути звернено стягнення, а здійснені виконавцем відповідно до цього Закону заходи щодо розшуку такого майна виявилися безрезультатними.
Водночас, згідно із частиною 1 статті 40 Закону у разі закінчення виконавчогопровадження(крім закінчення виконавчого провадження за судовим рішенням, винесеним у порядку забезпечення позову чи вжиття запобіжних заходів, а також, крім випадків нестягнення виконавчого збору або витрат виконавчого провадження, нестягнення основної винагороди приватним виконавцем), повернення виконавчого документа до суду, який його видав, арешт, накладений на майно (кошти) боржника, знімається, відомості про боржника виключаються з Єдиного реєстру боржників, скасовуються інші вжиті виконавцем заходи щодо виконання рішення, а також проводяться інші необхідні дії у зв`язку із закінченням виконавчого провадження.
У свою чергу, законодавець у Законі розрізняє закінчення виконавчого провадження, підстави для якого передбачені у статті 39 Закону, та повернення виконавчого документа (стаття 37 Закону).
Тобто, повернення виконавчого листа за статтею 37 Закону - не є закінченням виконавчого провадження, оскільки вичерпний перелік підстав закінчення виконавчогопровадження визначений статтею 39 Закону, тому, повернення виконавчого документа незвільняє боржника від обов`язку виконати рішення суду, а відповідно і від негативнихнаслідків, передбачених Законом, за його невиконання
Таким чином у державного виконавця були відсутні підстави для зняття арешту з майна ОСОБА_1 .
Крім того, відповідно до частини першої статті 9 Закону Єдиний реєстр боржників - це систематизована база даних про боржників, що є складовою автоматизованої системи виконавчого провадження та ведеться з метою оприлюднення в режимі реального часу інформації про невиконані майнові зобов`язання боржників та запобігання відчуженню боржниками майна.
Згідно з частиною п`ятою статті 9 Закону відомості про боржника вносяться до Єдиного реєстру боржників (крім відомостей щодо боржників, якими є державні органи, органи місцевого самоврядування, а також боржників, які не мають заборгованості за виконавчим документом про стягнення періодичних платежів більше трьох місяців, та боржників за рішенням немайнового характеру) одночасно з винесенням постанови про відкриття виконавчого провадження.
Частиною сьомою статті 9 Закону визначено, що відомості про боржникавиключаються з Єдиного реєстру боржників одночасно з винесенням постанови про закінчення виконавчого провадження, повернення виконавчого документа стягувачу на підставі пунктів 1. 3. 11 частини 1 статті 37 цього Закону або повернення виконавчого документа до суду на підставі статті 38 цього Закону чи в день встановлення виконавцем факту відсутності заборгованості за виконавчими документами про стягнення періодичних платежів.
Тобто, підстави для виключення ОСОБА_1 з Єдиного реєстру боржників відсутні, оскільки повернення виконавчого документа стягувачу відбулось на підставі пункту 2частини 1 статті 37 Закону.
Враховуючи вищевикладене, апеляційний суд вважає, що відсутні підстави для зняття арешту з майна ОСОБА_1 та виключення її з Єдиного реєстру боржників, оскільки державний виконавець діяв в межах повноважень та у спосіб передбачений Конституцією і Законом, а отже, судом першої інстанції не вірно застосовано норми матеріального права та неповно з`ясовано обставини справи.
Разом з тим, відповідно до п. 1.6 наказу Міністерства юстиції України «Про затвердження Методології проведення антикорупційної експертизи» № 1395/5 від 24.04.2017 дискреційні повноваження - це сукупність прав та обов`язків органів державної влади та місцевого самоврядування, осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, що надають можливість на власний розсуд визначити повністю або частково вид і зміст управлінського рішення, яке приймається, або можливість вибору на власний розсуд одного з декількох варіантів управлінських рішень, передбачених нормативно-правовим актом, проектом нормативно-правового акта.
Тобто здійснення органом державної влади дискреційних повноважень може, в деяких випадках, передбачати вибір між здійсненням певних дій і нездійсненням дії.
При цьому, як випливає зі змісту Рекомендації Комітету Міністрів Ради Європи № Я (80) 2 стосовно здійснення адміністративними органами влади дискреційних повноважень, прийнята Комітетом Міністрів 11.03.1980 на 316-й нараді заступників міністрів, під дискреційним повноваженням слід розуміти повноваження, яке адміністративний орган, приймаючи рішення, може здійснювати з певною свободою розсуду - тобто, коли такий орган може обирати з кількох юридично допустимих рішень те, яке він вважає найкращим за даних обставин.
Суд, розглядаючи справу щодо правомірності дії чи бездіяльності суб`єкта владних повноважень, не втручається у дискрецію (вільний розсуд) суб`єкта владних повноважень поза межами перевірки за названими критеріями. Завдання судочинства полягає не у забезпеченні ефективності державного управління, а в гарантуванні дотримання вимог права, інакше було б порушено принцип розподілу влади.
Аналогічне роз`яснення надане судам в п. 18 постанови Пленуму Вищого Спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 21.05.2012, яке зводиться до того, що суд не має права зобов`язувати державного виконавця до вчинення тих дій, які згідно із Законом України «Про виконавче провадження» можуть здійснюватися лише державним виконавцем або відповідною посадовою особою державної виконавчої служби.
З огляду на викладене, при вирішенні питання щодо зобов`язання головного державного виконавця Відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Торбинської О.М. винести постанову про зняття арешту з майна боржника, що був накладений постановою від 11.12.2013, а також винести постанову про зняття арешту з грошових коштів, що був накладений постановою від 15.03.2018, та виключити відомості про боржника ОСОБА_1 з Єдиного реєстру боржників у виконавчому провадженні № 35045827, слід виходити з того, що суд не вправі підміняти інший орган державної влади та перебирати на себе повноваження державного виконавця (державної виконавчої служби) щодо вирішення питань, які законодавством віднесено до їх компетенції.
Вказані обставини не були враховані судом першої інстанції під час постановлення оскаржуваної ухвали, а висновки суду базуються на неповному та необ`єктивному вивченню матеріалів справи та виконавчого провадження, а також помилкового правового обґрунтуванняположень Закону України «Про виконавче провадження».
Колегія суддів вважає доводи апеляційної скарги обґрунтованими та такими, що знайшли своє підтвердження в матеріалах справи.
Відповідно до п.2 ч.1 ст. 374 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Оцінивши в сукупності докази, які мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала Шевченківського районного суду міста Києва від 28 лютого 2020  року  підлягає скасуванню з постановленням нового судового рішення про відмову в задоволенні скарги ОСОБА_1 .
Керуючись ст.ст. 259, 268, 367, 374, 376, 381-384, 390 ЦПК України, суд, -
 
П О С Т А Н О В И В:
 
Апеляційну скаргузаступника начальника Управління - начальника відділу судового забезпечення Державної виконавчої служби Управління судового забезпечення суміжних правових інститутів Департаменту з питань судової роботи Міністерства юстиції України задовольнити.
Ухвалу Шевченківського районного суду м. Києва від 28 лютого 2020 року скасувати, та постановити нову про відмову у задоволенні скарги ОСОБА_1 на бездіяльність головного державного виконавця відділу примусового виконання рішень Департаменту державної виконавчої служби Міністерства юстиції України Торбинської Оксани Миколаївни про визнання бездіяльності протиправною та зобов`язання вчинити дії. 
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття, касаційна скарга на постанову може бути подана безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.
Повний текст постанови складено 7 жовтня  2020 року.
Суддя-доповідач
Судді: