ПІВДЕННО-ЗАХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
_____________________________________________________________________________________________
П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ  УКРАЇНИ

22 грудня 2020 року	  м. Одеса	Справа № 915/161/20	
Південно-західний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів:
головуючого судді Л.В. Поліщук,
суддів: Л.О. Будішевської, С.В. Таран, 
секретар судового засідання - І.В. Іванов
за участю представників сторін: 
від позивача: не з`явився
від відповідача: С.Ю. Скалов
від прокуратури: І.О. Коломійчук
розглянувши у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційної фірми “Магазин № 301”
на рішення Господарського суду Миколаївської області від 29.09.2020 (суддя                    Ткаченка О.В., м. Миколаїв, повний текст складено 13.10.2020) 
у справі № 915/161/20
за позовом заступника керівника Миколаївської місцевої прокуратури № 1 в інтересах держави в особі Миколаївської міської ради
до відповідача: Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційної фірми “Магазин № 301”
про скасування запису в Державному реєстрі речових прав та знесення об`єкту нерухомості,-
                                                        
                                                                      В С Т А Н О В И В :

У лютому 2020 року заступник керівника Миколаївської місцевої прокуратури № 1  (далі також – прокурор) звернувся в інтересах держави в особі Миколаївської міської ради до Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційної фірми “Магазин         № 301” (далі також – ТОВ ВКФ “Магазин № 301”, Товариство) з позовом про скасування у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запису № 18741580 від 24.01.2017 про право власності ТОВ ВКФ “Магазин № 301” на нежитлові  приміщення магазину загальною площею 104 кв.м, який складається із нежитлової будівлі літ. А-5, 1-пов. нежитлового приміщення магазину по вул. Генерала Карпенка, 20 в місті Миколаєві, а також зобов`язання відповідача знести вказані нежитлові приміщення магазину по вул. Генерала Карпенка, 20 в місті Миколаєві.
Позовні вимоги обґрунтовані тим, що будівництво приміщень магазину здійснено відповідачем самочинно у розумінні статті 376 Цивільного кодексу України, всупереч вимог договору оренди землі та з порушенням цільового призначення земельної ділянки, а тому  оформлення права власності за ТОВ ВКФ “Магазин № 301” також здійснено з порушенням вимог чинного законодавства.           
16.09.2020 від відповідача до господарського суду першої інстанції надійшло клопотання про залишення позову без розгляду з огляду на недотримання прокуратурою порядку повідомлення, передбаченого ст. 23 Закону України “Про прокуратуру”, оскільки прокурором не надано доказів вручення попереднього повідомлення Миколаївській міській раді. Товариство зазначило, що попереднє повідомлення про намір звернутися до суду датоване 10.02.2020, у той час як позов подано до суду 13.02.2020, а тому, на, думку відповідача, позивачу не була надана можливість у розумні строки відреагувати на порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення. До того ж лист місцевої прокуратури від 10.02.2020 вручено 11.02.2020, при чому не самій Миколаївській міській раді, а іншій юридичній особі – виконавчому комітету Миколаївської міської ради, про що свідчить відповідний штамп вручення на листі.
15.09.2020 до господарського суду першої інстанції надійшли пояснення Миколаївської міської ради, в яких вона підтримала позовні вимоги у повному обсязі та заперечувала проти визнання права власності на нерухоме майно за ТОВ ВКФ “Магазин         № 301”, зазначивши, що відповідач здійснив самочинне будівництво на земельній ділянці комунальної власності Миколаївської міської ради площею 118 кв.м по вул. Генерала Карпенка, 20 у м. Миколаєві.
Рішенням Господарського суду Миколаївської області від 29.09.2020 відмовлено в задоволенні клопотання відповідача про залишення позову без розгляду; позовні вимоги задоволено: скасовано державну реєстрацію права власності товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційної фірми «Магазин № 301» на нежитлові приміщення магазину загальною площею 104 кв.м, який складається із нежитлової будівлі літ. А-5, 1-пов. нежитлового приміщення магазину по вул. Генерала Карпенка, 20 в місті Миколаєві, що у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно оформлено записом № 18741580 від 24.01.2017; зобов`язано товариство з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційну фірму «Магазин № 301» знести нежитлові приміщення магазину загальною площею 104 кв.м., який складається із нежитлової будівлі літ. А-5, 1-пов. нежитлового приміщення магазину по вул. Генерала Карпенка, 20 в місті Миколаєві.                              Судове рішення мотивовано тим, що прокурором обґрунтовано та з дотриманням вимог   ст. 53 ГПК України та ст. 23 Закону України «Про прокуратуру»    подано позовну заяву в інтересах держави в особі Миколаївської міської ради, а тому суд визнав необґрунтованим та таким, що не підлягає задоволенню, клопотання відповідача про залишення позову прокурора без розгляду з підстав недотримання прокуратурою порядку повідомлення, передбаченого ст. 23 Закону України “Про прокуратуру”. Також Господарський суд констатував, що ані факт наявності декларації про готовність до експлуатації нежитлових приміщень магазину за адресою: м. Миколаїв, вул. Генерала  Карпенка, 20, ані факт державної реєстрації права власності за ТОВ ВКФ «Магазин № 301» на цей об`єкт не змінюють статусу самочинного будівництва зазначеного нерухомого  майна. Врахувавши внесені Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо протидії рейдерству", який набрав чинності з 16.01.2020, зміни до статті 26   Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень», суд визнав за можливе задовольнити позовні вимоги шляхом скасування державної реєстрації права власності товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційної фірми «Магазин № 301» на вказані нежитлові приміщення. Водночас з огляду на викладені у поясненнях Миколаївської міської ради заперечення проти визнання права власності на нерухоме майно суд задовольнив позовні вимоги прокурора щодо зобов`язання відповідача знести зазначені нежитлові приміщення на підставі ч. 4 ст. 376 Цивільного кодексу України.
Не погодившись із рішенням суду, ТОВ ВКФ «Магазин № 301» звернулось з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на суттєве порушення судом норм процесуального права та неправильне застосування судом норм матеріального права, просило оскаржуване рішення суду скасувати та ухвалити нове про відмову у задоволенні позову. Так, скаржник вказав, що його право власності на вказану нежитлову будівлю виникло та зареєстровано за участю держави на законних підставах, адже органи архітектурно-будівельного контролю спочатку надали дозвіл на будівництво, а потім прийняли в експлуатацію закінчений будівництвом об`єкт. Отже, оскільки право власності на нежитлове приміщення Товариство набуло в результаті проведення державними органами законодавчо встановлених процедур, відповідальність за такі процедури не може покладатись на відповідача, який розраховував на їх належність та легітимність. Також скаржник зауважив, що місцевий господарський суд в оскаржуваному рішенні всупереч вимог п. 3 ч. 4 ст. 238 ГПК України не надав мотивованої оцінки всім аргументам, викладеним у відзиві відповідача, зокрема стосовно позовної вимоги щодо знесення вказаних нежитлових приміщень магазину. ТОВ ВКФ «Магазин № 301» вказало, що суд першої інстанції дійшов висновку про можливість задовольнити позов поза межами позовних вимог, фактично виклавши їх в інший спосіб, ніж зазначено в позові, а саме:  скасував державну реєстрацію права власності, тоді як в позові було зазначено про скасування запису про право власності, що призвело до порушення норм процесуального права (ст.14, ч.2 ст. 237 ГПК України).  
Ухвалою Південно-західного апеляційного господарського суду від 02.11.2020 відкрито апеляційне провадження за вказаною апеляційною скаргою, а ухвалою від 17.11.2020 - розгляд справи №915/161/20 призначено на 08.12.2020 об 11:00 год. 
У відзиві на апеляційну скаргу заступник керівника Миколаївської обласної прокуратури не погоджується з доводами апелянта, а Товариство у запереченнях на відзив, у свою чергу, не погоджується з доводами прокурора.
У судовому засіданні 08.12.2020 оголошено перерву у судовому засіданні до 22.12.2020 об 11:00 год.
          У судовому засіданні 22.12.2020 представники прокуратури та відповідача підтримали свої правові позиції щодо оскаржуваного судового рішення. Представник позивача у судове засідання не з`явився, хоча про дату, час та місце засідання повідомлений належним чином.
Заслухавши представників прокуратури та відповідача, дослідивши матеріали справи, доводи апеляційної скарги, перевіривши правильність застосування місцевим господарським судом норм матеріального та процесуального права, апеляційна інстанція встановила наступне. 
Як встановлено місцевим господарським судом та підтверджено матеріалами справи, на підставі рішення Миколаївської міської ради № 34/24 від 31.10.2013 зі змінами, внесеними рішенням № 37/42 від 04.02.2014, між Миколаївською міською радою (орендодавець) та Товариством з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційної фірми “Магазин № 301” (орендар) було укладено договір оренди від 12.05.2014 №10281 (далі також – Договір) земельної ділянки площею 118 кв.м., яка розташована по вул. Генерала Карпенка, 20 в місті Миколаєві (кадастровий номер 4810136300:05:004:0007), за умовами якого орендодавець продовжив Товариству оренду земельної ділянки для подальшого обслуговування тимчасово розміщеного літнього майданчика без права оформлення свідоцтва про право власності на нерухоме майно (п. 1.1. Договору).
Згідно з п. 2.1 в оренду передається земельна ділянка загальною площею 118 кв.м (за функціональним призначенням – землі комерційного використання.
У пункті 2.2. договору зазначено, що на земельній ділянці знаходиться літній майданчик ТОВ «Магазин № 301».
Відповідно до п. 2.3 Договору об`єктом оренди є тільки земельна ділянка.
Договір діє до 07.06.2018. Орендар, який має намір скористатися переважним правом на укладення договору оренди землі на новий строк, зобов`язаний письмово повідомити про це орендодавця за шість місяців до спливу строку договору оренди землі. Підставою для укладення договору на новий строк буде відповідне рішення орендодавця (п. 3.1 Договору).
У пункті 5.1 Договору сторони зумовили, що земельна ділянка передається в оренду для обслуговування літнього майданчика.
Пунктом 5.3 Договору встановлено умови збереження стану об`єкта оренди, зокрема, на земельній ділянці не дозволяється діяльність, не пов`язана з цільовим призначенням земельної ділянки, зміна цільового призначення земельної ділянки можлива лише в разі прийняття Миколаївською міською радою рішення про затвердження проекту відведення земельної ділянки та внесення відповідних змін до договору.
Пунктом 9.4 Договору передбачено, що орендар зобов`язаний, зокрема використовувати земельну ділянку відповідно до її цільового призначення.
Доказів продовження (поновлення) Договору оренди землі від 12.05.2014 №10281 матеріали справи не містять.
Як свідчать матеріали справи, Товариство здійснило на орендованій земельній ділянці будівництво нежитлових приміщень магазину.
При цьому Управлінням Державної архітектурно-будівельної інспекції в області  17.01.2017 зареєстровано декларацію № МК 142170171439 про готовність до експлуатації об`єкта, який належить до І-ІІІ категорії складності «Будівництво нежитлових приміщень магазину по вул. Генерала Карпенка, 20 у місті Миколаєві», згідно з п. 13 якої будівництво здійснювалось на земельній ділянці з кадастровим номером 4810136300:05:004:0007, яка на підставі договору оренди землі від 12.05.2014 №10281 перебуває у користуванні ТОВ ВКФ «Магазин №301».
Відповідно до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно підставою виникнення права власності у ТОВ ВКФ «Магазин № 301» на нежитлові приміщення магазину загальною площею 104 кв.м. по вул. Генерала Карпенка, 20 в місті Миколаєві є декларація про готовність об`єкта до експлуатації серія та номер МК142170171439 від 17.01.2017, видана Управлінням ДАБІ у Миколаївській області.
Отже, Товариство побудувало нежитлові приміщення магазину на вказаній земельній ділянці та оформило право власності на них, про що у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно 24.01.2017 вчинено відповідний запис № 18741580.  
Звертаючись з позовом, прокурор наполягав на здійсненні будівництва позивачем самочинно на земельній ділянці комунальної власності, яка не була відведена для цих цілей.
Щодо звернення прокурора з вказаним позовом судова колегія зазначає наступне.
Відповідно до частини другої   статті 19 Конституції України   органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені   Конституцією   та законами України. Тобто імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. 
Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01 квітня 2008 року № 4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади   Конституції   та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.
Законом України від 02 червня 2016 року № 1401-VIII «Про внесення змін до Конституції України (щодо правосуддя)», який набрав чинності 30 вересня 2016 року, до Конституції України  внесені зміни, а саме Конституцію доповнено статтею 131-1, пункт 3 частини першої якої передбачає, що прокуратура здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
У випадках, визначених Законом, на прокуратуру покладається функція з представництва інтересів громадянина або держави в суді (пункт 2 частини першої статті 2 Закону України "Про прокуратуру").
Частинами першою, третьою статті 4 Господарського процесуального кодексу України унормовано, що право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. До господарського суду у справах, віднесених законом до його юрисдикції, мають право звертатися також особи, яким законом надано право звертатися до суду в інтересах інших осіб.
Разом з тим, у рішенні Європейського суду з прав людини у справі "Креуз проти Польщі" від 19.06.2001 зазначено, що "право на суд" не є абсолютним. Воно може бути піддано обмеженням, дозволеним за змістом, тому що право на доступ до суду за самою своєю природою потребує регулювання з боку держави. Гарантуючи сторонам право доступу до суду для визначення їхніх "цивільних прав та обов`язків", пункт 1 статті 6 Конвенції залишає державі вільний вибір засобів, що використовуватимуться для досягнення цієї мети, але в той час, коли Договірні держави мають можливість відхилення від дотримання вимог Конвенції щодо цього, остаточне рішення з дотримання вимог Конвенції залишається за судом.
Згідно з ч. 3 статті 53 ГПК України у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами.
Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України від 14 жовтня 2014 року № 1697-VII «Про прокуратуру», який набрав чинності 15 липня 2015 року. Ця стаття визначає, що представництво прокурором держави в суді полягає у здійсненні процесуальних та інших дій, спрямованих на захист інтересів держави, у випадках та порядку, встановлених законом (частина перша). Прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження (далі - компетентний орган), а також у разі відсутності такого органу (частина третя). Наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва. Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це громадянина та його законного представника або відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена громадянином чи її законним представником або суб`єктом владних повноважень (абзаци перший - третій частини четвертої). 
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
При цьому прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.
Звертаючись до компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню тощо.
Відтак, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження судом підстав для представництва. Якщо прокурору відомі причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові. Але якщо з відповіді зазначеного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Великої палати Верховного Суду  від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.
Таким чином, обставини дотримання прокурором процедури, встановленої частинами третьою та четвертою статті 23 Закону України "Про прокуратуру", яка повинна передувати зверненню до суду з відповідним позовом, підлягають з`ясуванню судом незалежно від того, чи має місце факт порушення інтересів держави у конкретних правовідносинах, оскільки відповідно до приписів статей 53, 174 Господарського процесуального кодексу України. При цьому підставою для представництва прокурором інтересів держави в суді є належне обґрунтування, підтверджене достатніми доказами, зокрема, але не виключно, повідомленням прокурора на адресу відповідного органу про звернення до суду від його імені, відповідними запитами, а також копіями документів, отриманих від органу, що свідчать про наявність підстав для такого представництва. У такому випадку суд зобов`язаний дослідити: чи знав або повинен був знати відповідний орган про допущені порушення інтересів держави, чи мав відповідні повноваження для їх захисту, проте всупереч цим інтересам за захистом до суду не звернувся.
Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може захищати інтереси держави, а тому право прокуратури на звернення до суду в інтересах уповноваженого суб`єкта, не може презюмуватися, як безспірне. Сам лише факт відсутності звернення суб`єкта владних повноважень із позовом до суду, не може свідчити про свідоме зволікання уповноваженого органу щодо захисту своїх прав та інтересів.
Як вбачається з матеріалів справи, листом від 12.11.2019 № 31-3963вих-19 місцева прокуратура повідомила Миколаївську міську раду про здійснення на земельній ділянці комунальної власності будівництва відповідачем та введення в експлуатацію об`єкта нерухомості, на яке 24.01.2017 зареєстроване право власності (а.с. 29-30).
Миколаївська міська рада надала відповідь (лист від 05.12.2019 № 6592/020201-40/14/19) про те, що акт перевірки дотримання вимог земельного законодавства стосовно використання земельної ділянки по вул. Генерала Карпенка, 20  буде надано згодом.
У подальшому названою радою на адресу прокуратури супровідним листом від 12.12.2019 № 6764/020201-40/14/19 направлено акт обстеження земельної ділянки по вул. Генерала Карпенка, 20 від 03.12.2019 з фото, яким встановлено знаходження на спірній земельній ділянці нежитлових приміщень магазину (а.с. 34-36).
Листом від 10.02.2020 № 31-1936вих-20 прокурор повідомів Миколаївську міську раду про подання до суду вищевказаного позову. На даному листі наявні відмітки про отримання його виконкомом цієї ради 11.02.2020 (а.с. 44-47).
У своєму позові прокурор вказав, що Миколаївська міська рада, як розпорядник земель комунальної власності, має право звернутись до суду за захистом порушеного права, однак, незважаючи на направлення місцевою прокуратурою листа щодо порушення відповідачем умов договору оренди земельної ділянки, міськрада не вжила заходів для усунення цих порушень, що є підставою для звернення прокурора до суду з цим позовом.
Як свідчать матеріали справи, вперше прокурор повідомив Миколаївську міськраду про виявлене ним порушення вимог законодавства під час використання земельної ділянки листом від 12.11.2019 № 31-3963вих-19, а до суду з позовом прокурор звернувся 13.02.2020.
Крім того, стаття 23 Закону України "Про прокуратуру"  не містить яких-небудь строків попереднього повідомлення відповідного суб`єкта владних повноважень.
Відтак, судова колегія відхиляє доводи скаржника про недотримання прокуратурою порядку повідомлення, передбаченого   статтею 23 Закону України «Про прокуратуру».
Враховуючи вищевикладене, судова колегія погоджується з висновком господарського суду першої інстанції про те, що клопотання відповідача, подане ним при розгляді справи Господарським судом Миколаївської області, про залишення позову прокурора без розгляду з підстав недотримання прокуратурою порядку повідомлення, передбаченого ст. 23 Закону України “Про прокуратуру” було необґрунтованим та таким, що не підлягало задоволенню.
Згідно з ч. 4 ст. 373 Цивільного кодексу (далі – ЦК)  України власник земельної ділянки має право використовувати її на свій розсуд відповідно до її цільового призначення. 
Орендар має право, зокрема, самостійно господарювати на землі з дотриманням умов договору оренди землі; за письмовою згодою орендодавця зводити в установленому законодавством порядку жилі, виробничі, культурно-побутові та інші будівлі і споруди та закладати багаторічні насадження. При цьому орендар зобов`язаний виконувати встановлені щодо об`єкта оренди обмеження (обтяження) в обсязі, передбаченому законом або договором оренди землі; дотримуватися режиму використання земель природно-заповідного та іншого природоохоронного призначення, оздоровчого, рекреаційного та історико-культурного призначення (ст.25 Закону України "Про оренду землі").  
За приписами ч. 4    ст. 375 ЦК України    у разі, коли власник здійснює на його земельній ділянці самочинну забудову, її правові наслідки встановлюються    статтею 376 ЦК України.
Відповідно до ч.ч. 1-5 ст.376 ЦК України житловий будинок, будівля, споруда, інше нерухоме майно вважаються самочинним будівництвом, якщо вони збудовані або будуються  на земельній ділянці,  що не була відведена для цієї мети, або без відповідного документа, який дає право виконувати будівельні роботи чи належно затвердженого проекту, або з істотними порушеннями будівельних норм і правил. Особа, яка здійснила або здійснює самочинне будівництво нерухомого майна,  не набуває права власності на нього. Право власності на самочинно збудоване нерухоме майно може бути за рішенням суду визнане за особою, яка здійснила самочинне будівництво на земельній ділянці, що не була їй відведена для цієї мети, за умови надання земельної ділянки у встановленому порядку особі під уже збудоване нерухоме майно. Якщо власник (користувач) земельної ділянки заперечує проти визнання права власності на нерухоме майно за особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво на його земельній ділянці, або якщо це порушує права інших осіб, майно підлягає знесенню особою, яка здійснила (здійснює) самочинне будівництво, або за її рахунок. На вимогу власника (користувача) земельної ділянки суд може визнати за ним право власності на нерухоме майно, яке самочинно збудоване на ній, якщо це не порушує права інших осіб.
Право власності на нову річ, яка виготовлена (створена) особою, набувається нею, якщо інше не встановлено договором або законом. Право власності на новостворене нерухоме майно (житлові будинки, будівлі, споруди тощо) виникає з моменту завершення будівництва (створення майна). Якщо договором або законом передбачено прийняття нерухомого майна до експлуатації, право власності виникає з моменту його прийняття до експлуатації. Якщо право власності на нерухоме майно відповідно до закону підлягає державній реєстрації, право власності виникає з моменту державної реєстрації (стаття 331 ЦК України).
Статтею 2 Закону України "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень"   визначено, що державна реєстрація речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень - це офіційне визнання і підтвердження державою фактів набуття, зміни або припинення речових прав на нерухоме майно, обтяжень таких прав шляхом внесення відповідних відомостей до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно. Із офіційним визнанням державою права власності пов`язується можливість матеріального об`єкта (майна) перебувати в цивільному обороті та судового захисту права власності на нього.
Отже, законодавець визначив, що   до інших правових наслідків,    окрім офіційного визнання і підтвердження державою відповідних юридичних фактів, встановлюючи презумпцію правильності зареєстрованих відомостей з реєстру для третіх осіб, застосування норм    Закону "Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень"    не призводить. Державна реєстрація права власності на нерухоме майно є одним з юридичних фактів у юридичному складі, необхідному для виникнення права власності, а   самостійного значення щодо підстав виникнення права власності не має. Тобто державна реєстрація визначає лише момент, після якого виникає право власності, за наявності інших юридичних фактів, передбачених законом як необхідних для виникнення права власності за наявності інших юридичних фактів, передбачених законом як необхідних для виникнення права власності. При цьому формулювання положень   статті 376 ЦК України виключають можливість існування   інших способів   легітимізації самочинного будівництва та набуття права власності    на таке нерухоме майно,   ніж ті, що встановлені цією статтею.
Таким чином, реєстрація права власності на самочинне будівництво за особою, що здійснила самочинне будівництво, у силу наведених вище положень законодавства та приписів частини другої   статті 376 ЦК України не змінює правовий режим такого будівництва,    як самочинного, з метою застосування, зокрема, положень частини четвертої цієї статті.
Аналогічна правова позиція викладена у постанові Великої палати Верховного Суду від 07.04.2020 у справі №916/2791/13.
Отже, ТОВ ВКФ «Магазин № 301» всупереч умовам договору оренди від 12.05.2014 №10281 самочинно побудувало вказані вище об`єкти нерухомості на орендованій земельній ділянці, а факти наявності декларації про готовність до експлуатації нежитлових приміщень магазину за адресою: м. Миколаїв, вул. Генерала  Карпенка, 20 та державної реєстрації права власності за Товариством на цей об`єкт не змінюють статусу самочинного будівництва зазначеного нерухомого майна. 
Як вище зазначалось, прокурором заявлено вимоги щодо скасування у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно запису № 18741580 від 24.01.2017 про право власності ТОВ ВКФ «Магазин № 301» на нежитлові приміщення магазину, а також щодо зобов`язання відповідача знести нежитлові приміщення магазину, натомість Товариство, посилаючись на приписи ст. 26 Закону України “Про державну реєстрацію речових прав та їх обтяжень” (в редакції, чинній на день звернення прокурора з позовом) вважає, що обраний прокурором спосіб захисту прав в частині вимог про скасування у державному реєстрі запису про право власності є неналежним. 
З цього приводу колегія суддів зазначає наступне.
Верховенство права, як основоположний принцип господарського судочинства (ч.1 ст.11 ГПК України), визначає спрямованість судочинства на досягнення справедливості та надання ефективного захисту.
Завданням господарського судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів, пов`язаних із здійсненням господарської діяльності, та розгляд інших справ, віднесених до юрисдикції господарського суду, з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав і законних інтересів фізичних та юридичних осіб, держави (частина 1 статті 2 Господарського процесуального кодексу України).
Відповідно до ч. 1 та ч. 2 ст.4 Господарського процесуального кодексу України право на звернення до господарського суду в установленому цим Кодексом порядку гарантується. Ніхто не може бути позбавлений права на розгляд його справи у господарському суді, до юрисдикції якого вона віднесена законом. Юридичні особи та фізичні особи - підприємці, фізичні особи, які не є підприємцями, державні органи, органи місцевого самоврядування мають право на звернення до господарського суду за захистом своїх порушених, невизнаних або оспорюваних прав та законних інтересів у справах, віднесених законом до юрисдикції господарського суду, а також для вжиття передбачених законом заходів, спрямованих на запобігання правопорушенням.
Оцінюючи належність обраного позивачем способу захисту та обґрунтовуючи відповідний висновок, судам слід виходити із його ефективності, і це означає, що вимога на захист цивільного права має відповідати змісту порушеного права та характеру правопорушення, забезпечити поновлення порушеного права, а у разі неможливості такого поновлення - гарантувати особі можливість отримання нею відповідного відшкодування.
Аналогічні висновки містяться у постановах Великої Палати Верховного Суду від 05.06.2018 у справі № 338/180/17, від 11.09.2018 у справі № 905/1926/16 та від 30.01.2019 у справі № 569/17272/15-ц тощо.
Вирішуючи господарський спір, суд з`ясовує, чи існує у позивача право або законний інтерес; якщо так, то чи має місце його порушення, невизнання або оспорювання відповідачем; якщо так, то чи підлягає право або законний інтерес захисту і чи буде такий захист ефективний за допомогою того способу, який визначено відповідно до викладеної в позові вимоги. В іншому випадку у позові слід відмовити.
Відповідно до ч.ч.1, 2 ст. 26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (в редакції, чинній на час внесення запису №128741580 про державну реєстрацію права власності до Державного реєстру речових прав на нерухоме майно – 24.01.2017) записи до Державного реєстру прав вносяться на підставі прийнятого рішення про державну реєстрацію прав; у разі скасування на підставі рішення суду рішення про державну реєстрацію прав, документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, а також у випадку, передбаченому підпунктом «а» пункту 2 частини 6 статті 37 цього Закону, до Державного реєстру прав вноситься запис про скасування державної реєстрації прав. 
Однак, Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо протидії рейдерству", який набрав чинності з 16.01.2020, статтю 26  Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»   викладено у новій редакції.
Так, згідно з пунктами 1, 2, 3 частини 3 статті 26  «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень»  (в редакції, чинній з 16.01.2020) відомості про речові права, обтяження речових прав, внесені до Державного реєстру прав, не підлягають скасуванню та/або вилученню.  У разі скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав на підставі судового рішення чи у випадку, передбаченому   підпунктом "а" пункту 2 частини 6 статті 37  цього Закону,  а також у разі визнання на підставі судового рішення недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, скасування на підставі судового рішення державної реєстрації прав, державний реєстратор чи посадова особа Міністерства юстиції України (у випадку, передбаченому підпунктом "а" пункту 2 частини 6 статті 37 цього Закону) проводить державну реєстрацію набуття, зміни чи припинення речових прав відповідно до цього   Закону. Ухвалення судом рішення про скасування рішення державного реєстратора про державну реєстрацію прав, визнання недійсними чи скасування документів, на підставі яких проведено державну реєстрацію прав, а також скасування державної реєстрації прав допускається виключно з одночасним визнанням, зміною чи припиненням цим рішенням речових прав, обтяжень речових прав, зареєстрованих відповідно до законодавства (за наявності таких прав).
Крім того, вказані редакції наведеної статті передбачали різний порядок здійснення державної реєстрації прав на нерухомість: згідно з ч. 1 ст. 26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (в редакції, чинній з 16.01.2020) за результатом розгляду документів, поданих для державної реєстрації прав, державний реєстратор на підставі прийнятого ним рішення про державну реєстрацію прав вносить відомості про речові права, обтяження речових прав до Державного реєстру прав, а відповідно до ч.1 ст. 26 цього Закону в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин (24.01.2017) до Державного реєстру прав вносились саме записи. 
Отже, положення ч. 2 ст. 26 Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» (в редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) передбачали такий спосіб захисту прав, як скасування записів про проведену державну реєстрацію прав.
          Як вірно зауважив місцевий господарський суд, наявність слова «запис» у прохальній частині вказаного позову відповідає фактичним обставинам справи, оскільки на час виникнення спірних правовідносин вносились саме записи про державну реєстрацію права власності, та не змінює суті заявлених прокурором вимог, які направлені на поновлення прав Миколаївської міської ради як розпорядника земель комунальної власності.
           Частинами 1-2 статті 5 ГПК України передбачено, що, здійснюючи правосуддя, господарський суд захищає права та інтереси фізичних і юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного права чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
          Враховуючи вищевикладене, а саме внесені Законом України "Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо протидії рейдерству", який набрав чинності з 16.01.2020,  зміни до статті 26    Закону України «Про державну реєстрацію речових прав на нерухоме майно та їх обтяжень» та положення ст. 5 ГПК України, місцевий господарський суд підставно задовольнив позовні вимоги шляхом скасування державної реєстрації права власності ТОВ ВКФ «Магазин № 301» на нежитлові приміщення магазину загальною площею 104 кв.м, який складається із нежитлової будівлі літ. А-5, 1-пов. нежитлового приміщення магазину по вул. Генерала Карпенка, 20 в місті Миколаєві, що у Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно оформлено записом № 18741580 від 24.01.2017.
          З огляду на викладені у поясненнях Миколаївської міської ради (а.с. 132) заперечення проти визнання права власності на вказане нерухоме майно, позовні вимоги прокурора щодо зобов`язання відповідача знести зазначені нежитлові приміщення також підлягають задоволенню на підставі ч. 4 ст. 376 ЦК України.
Згідно з ч. 1 ст. 269 Господарського процесуального кодексу України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до положень статті 236 Господарського процесуального кодексу України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене на основі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються як на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Перевіривши відповідно до статті 270 Господарського процесуального кодексу України юридичну оцінку обставин справи та повноту їх встановлення у рішенні місцевого господарського суду, колегія суддів вважає, що суд першої інстанції об`єктивно розглянув у судовому процесі обставини справи в їх сукупності; дослідив подані сторонами в обґрунтування своїх вимог та заперечень докази; правильно застосував матеріальний закон, що регулює спірні правовідносини, врахував положення статей 76-79 Господарського процесуального кодексу України, у зв`язку із чим дійшов правильного висновку про відсутність правових підстав для задоволення позову. 
Таким чином, апеляційна скарга не підлягає задоволенню, а оскаржуване судове рішення слід залишити без змін.
Доводи скаржника, викладені в апеляційній скарзі, не спростовують вищенаведені висновки господарського суду першої інстанції про обґрунтованість позовних вимог та наявність правових підстав для їх задоволення.
У зв`язку з відмовою в задоволенні апеляційної скарги відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати зі сплати судового збору за її подання і розгляд не відшкодовуються.
Керуючись ст.ст. 269, 270, 276, 281-284 ГПК України, суд
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю виробничо-комерційної фірми “Магазин № 301” залишити без задоволення.
Рішення Господарського суду Миколаївської області від 29.09.2020 у справі №915/161/20 залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття і може бути оскаржена у касаційному порядку до Верховного Суду у випадках і строки, передбачені ст.ст.287, 288 ГПК України.
Повний текст постанови складено 24.12.2020.

Головуючий суддя                                                                                 Л.В. Поліщук

Суддя                                                                                                     Л.О. Будішевська

          Суддя                                                                                                     С.В. Таран