Справа № 464/2448/20                                         Головуючий у 1 інстанції: Теслюк Д.Ю. 
Провадження № 33/811/1055/20                                 Доповідач: Гончарук Л. Я. 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ    УКРАЇНИ 

       06 жовтня 2020 року Львівський апеляційний суд у складі: судді апеляційного суду Гончарук Л.Я., з участю захисника Галайського О.В., розглянувши апеляційну скаргу особи, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 на постанову судді Сихівського районного суду м.Львова від 14 липня 2020 року, 
встановив:
цією постановою ОСОБА_1 , визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 130 КУпАП і накладено стягнення у виді штрафу в розмірі 1200 неоподаткованих мінімумів доходів громадян, що становить 20 400 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами на строк 3 роки без оплатного вилучення транспортного засобу.
Стягнуто з ОСОБА_1 на користь держави судовий збір у сумі 420 (чотириста двадцять) грн. 40 коп.
Згідно постанови, ОСОБА_1 будучи підданим адміністративному стягненню за ч.1 ст.130 КУпАП, повторно, 04.05.2020 о 20:49 год. у м.Львові по вул.Стрийській, 35, керував автомобілем марки «Renault», д.н.з. НОМЕР_1 , з явними ознаками наркотичного сп`яніння (зіниці очей не реагують на світло, поведінка, яка не відповідає обстановці, неприродна блідність обличчя), від проходження медичного огляду на стан наркотичного сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився у присутності двох свідків, чим порушив п.2.5 Правил дорожнього руху.
Не погоджуючись з даною постановою особа, яку притягнуто до адміністративної відповідальності ОСОБА_1 подав апеляційну скаргу в якій просить оскаржувану постанову скасувати та закрити провадження у справі.
Вважає оскаржувану постанову незаконною, прийнятою із порушенням норм матеріального і процесуального права, без повного, всебічного, об`єктивного дослідження усіх обставин справи, та винесеною за відсутності будь яких належних та допустимих доказів.
Наголошує на тому, що вищезазначене адміністративне правопорушення не вчиняв, в його діях немає ознак складу адміністративного правопорушення, матеріали справи про адміністративне правопорушення складені, та огляд на стан сп`яніння проведений працівниками поліції з порушенням вимог чинного законодавства.
Як вбачається з першого відеозапису з нагрудної камери (01352)(о 21-06год.) починаючи з 50 секунди чітко чути пропозицію працівника поліції пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння та його згода пройти такий.
З огляду на те, що це перша пропозиція пройти огляд на стан сп`яніння, то така стосується саме проходження огляду на місці з застосування спеціальних технічних засобів.
Однак, жодного огляду водія на місці з застосуваннях спеціальних технічних засобів на стан наркотичного сп`яніння проведено не було, а мало місце лише здивування працівників поліції бажання пройти такий огляд, що підтверджується відеозаписами з нагрудної камерами, та відсутністю в матеріалах справи будь яких інших спростовуючих це твердження доказів.
Також, з другого відеозапису з нагрудної камери (01352)(о 21-26год.) починаючи з 28 секунди відображено пропозицію працівника поліції пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння та відмову від проходження такої.
Оскільки, це вже друга пропозиція пройти огляд на стан сп`яніння, вважає, що ця пропозиція стосувалась проходження огляду на стан сп`яніння в медзакладі.
Він, від такої відмовився, у зв`язку з тим, що не відмовлявся і погоджувався пройти огляд за результатами першої пропозиції, яка жодним присутнім працівником поліції проведена на місці з застосуванням спеціальних технічних засобів не була.
Враховуючи те, що він дав згоду на проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння, від його проходження не відмовлявся, факту не погодження з результатами немає, оскільки, такий не проводився на місці, огляд на стан наркотичного сп`яніння в медзакладі є протиправним, і, відповідно, підстав для притягнення до відповідальності за відмову від проходження такого немає.
Відтак, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про підтвердження вчинення ОСОБА_1 адміністративного правопорушення наявними в матеріалах справи доказами.
Одночасно, суд першої інстанції прийшов до помилкового висновку про відсутність порушень працівниками поліції положень законодавства щодо порядку проходження огляду на стан сп`яніння, оскільки, такими не передбачено проведення огляду на стан наркотичного сп`яніння поліцейським на місці зупинки транспортного засобу з використанням спеціальних технічних засобів.
Однак, з таким висновком не можемо погодитись, оскільки, згідно вищенаведених положень КУпАП, порядку та Інструкції, чітко вбачається, що за наявності ознак будь якого стану сп`яніння, огляд на стан будь якого сп`яніння проводить в першу чергу з застосуванням технічних засобів на місці зупинки, і лише в разі відмови водія від такого, або незгоди з результатами огляду, проводиться в медзакладі.
Законодавцем не було конкретизовано на який саме стан сп`яніння огляд на місці проводиться з застосуванням спеціальних засобів, а який не проводиться.
Відтак, вважає, що особа не повинна бути поставлена в залежність від дій і обставин, які не залежать від її волі, зокрема, норм законодавства прийнятих законодавчим органом та технічних можливостей контролюючих органів провести такий огляд на місці.
Крім цього, звертає увагу суду на те, що станом на 01.07.2020р. стаття 130 КУпАП в частині відповідальності за відмову від проходження відповідно до встановленого порядкуогляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння була скасована.
Закон України №2617-VIII від 22.11.2018р., яким було скасовано адміністративну відповідальність за відмову водія транспортного засобу від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння, і який набув чинності, діяв в період з 01.07.2020, має зворотню дію в часі по відношенню до вчиненого ним правопорушення за ч.2 ст.130 КУпАП (в редакції до 01.07.2020).
Тобто, станом на 01.07.2020 він не повинен був нести відповідальності за ч.2 ст.130 КУпАП, а провадження в справі підлягало закриттю.
В даному ж випадку законодавцем зміни до Кримінального Кодексу та КУпАП були внесені не безпосередньо змінами до Кодексів, а через зміни до Закону України про внесення змін до Кодексів.
Однак з набранням 1 липня чинності Законом № 2617 зміни були включені до КК України і КУпАП, і Закон №2617 вичерпав свою дію. Тож внесення до нього змін з метою скасувати норми КК і КУпАП, що вже набрали чинності, не має юридичних наслідків: текст КК і КУпАП у цій частині Закон № 720 не змінював.
В цій частині суд першої інстанції також прийшов до помилкового висновку про відсутність підстав для закриття провадження, оскільки, вважав, що адміністративну відповідальність за ст.130 КУпАП було відновлено Законом №720-ІХ.
Окрім цього, звертає увагу, що жодна з записаних у протоколі ознак наркотичного сп`яніння не знайшли свого відображення у матеріалах справи та відеозаписах з нагрудних камер. Більше того самі працівники поліції відмітили адекватну поведінку водія при здійсненні зауважень свідка щодо дій працівників поліції по відношенню до ОСОБА_1 .
Також, згідно вимог ст.266 КУпАП. у разі наявності підстав вважати, що особа перебуває в стані сп`яніння, така особа підлягає відстороненню від керування транспортним засобом. В даному ж випадку, якщо водій на думку інспекторів справді мав «явні» ознаки сп`яніння, то чому інспектори поліції допустили його до подальшого керування транспортним засобом після складення протоколу.
Як вбачається з вищенаведених положень законодавства свідки залучаються працівниками поліції відразу для освідчення стану водія, наявності в нього ознак сп`яніння, підтвердження пропозиції водієві пройти огляд на місці зупинки транспортного засобу, підтвердження відмови водія, або незгоди з результатами огляду, підтвердження пропозиції пройти огляд на стан сп`яніння у медзакладі та відмови водія від проходження такого. Проте, в даному випадку свідки були залучені працівниками поліції безпосередньо і лише для підписання протоколу про адміністративне правопорушення.
Дані обставини підтверджуються самими поясненнями свідків, оскільки, ті чітко вказують на те, що їх було залучено безпосередньо та лише для освідчення відмови водія від проходження огляду на стан сп`яніння. В протилежному б випадку, свідчення свідків щодо стану водія, наявності в нього ознак сп`яніння, пропозиція пройти огляд на місці та в медичному закладі, а також відмова водія від таких, знайшли б своє відображення у відповідних письмових поясненнях.
Також, відповідно до п.5 розділу 2 Інструкції із застосування органами та підрозділами поліції технічних приладів і технічних засобів, що мають функції фото- і кінозйомки, відеозапису, засобів фото- і кінозйомки, відеозапису, затвердженої Наказом МВС України №1026 від 18.12.2018р., Включення портативного відеореєстратора відбувається з моменту початку виконання службових обов`язків та/або спеціальної поліцейської операції, а відеозйомка ведеться безперервно до її завершення, крім випадків, пов`язаних з виникненням у поліцейського особистого приватного становища (відвідування вбиральні, перерви для приймання їжі тощо). У процесі включення портативного відеореєстратора поліцейський переконується в точності встановлених на пристрої дати та часу.
Наявні в матеріалах справи відеозаписи не є повним та безперервним, що суперечить вимогам вищезазначеної Інструкції.
На підставі вищенаведеного, з врахуванням того, що він виявляв бажання пройти огляд на стан наркотичного сп`яніння, у зв`язку з тим, що порядку огляду на стан сп`яніння дотримано не було, а підстави для проведення огляду на стан наркотичного сп`яніння в медичному закладі відсутні, а також враховуючи, що законодавством України було передбачено адміністративну відповідальність за вчинене ОСОБА_1 діяння до 01.07.2020, з 01.07.2020 адміністративну відповідальність за таке діяння було скасовано, що має своїм наслідком застосування зворотної дії в часі такого закону, а в період з 01.07.2020 адміністративна відповідальність за діяння була відсутня, і в подальшому з 03.07.2020 було встановлено адміністративну відповідальність за таке діяння, що не має зворотної дії в часі.
В судове засідання апеляційного суду ОСОБА_1 не з`явився, однак його захисник Галайський О.В. повідомив, що розгляд справи можна проводити у його відсутності. 
Заслухавши виступ захисника Галайського О.В. який підтримав апеляційну скаргу ОСОБА_1 та просив таку задовольнити, вивчивши матеріали справи №464/2448/20, апеляційний суд вважає, що апеляційну скаргу слід залишити без задоволення, виходячи із наступного. 
Відповідно до вимог ст.245 Кодексу України про адміністративні правопорушення, завданням провадження в справах про адміністративні правопорушення є: своєчасне, всебічне, повне і об`єктивне з`ясування обставин кожної справи, вирішення її в точній відповідності з законом. Розгляд справи про адміністративне правопорушення проводиться в межах, встановлених протоколом про адміністративне правопорушення.
Зазначених вимог закону суд першої інстанції дотримався.
Відповідно до ст.ст.245, 280 КУпАП суддя повно й всебічно з`ясував усі обставини, які мають значення для правильного вирішення справи, в тому числі й щодо накладення адміністративного стягнення.
Відповідальність за ч.1 ст.130 КУпАП настає за керування транспортними засобами в стані алкогольного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують їх увагу та швидкість реакції, а також передачу керування транспортним засобом особі, яка перебуває в стані такого сп`яніння чи під впливом таких лікарських препаратів, та за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження, відповідно до встановленого порядку, огляду на стан алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або щодо вживання лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції. 
За ч.2 ст.130 КУпАП відповідальність настає за повторне протягом року вчинення будь-якого з порушень, передбачених частиною першою цієї статті. 
Як встановлено судом, ОСОБА_1 будучи підданим адміністративному стягненню за ч.1 ст.130 КУпАП, повторно, 04.05.2020 о 20:49 год. у м.Львові по вул.Стрийській, 35, керував автомобілем марки «Renault», д.н.з. НОМЕР_1 , з явними ознаками наркотичного сп`яніння (зіниці очей не реагують на світло, поведінка, яка не відповідає обстановці, неприродна блідність обличчя), від проходження медичного огляду на стан наркотичного сп`яніння у встановленому законом порядку відмовився у присутності двох свідків, чим порушив п.2.5 Правил дорожнього руху.
Висновок судді про доведеність винуватості ОСОБА_1 у вчиненні правопорушення, передбаченого ч.2 ст.130 КУпАП, є обґрунтованим і відповідає фактичним обставинам справи. 
Такий висновок підтверджується сукупністю зібраних і перевірених у судовому засіданні доказів, яким суд дав належну оцінку і навів у постанові, а саме: протоколом про адміністративне правопорушення серії БД № 208894 від 04.05.2020 (а.с.1) в якому  ОСОБА_1  поставив свій підпис, погодившись із внесеними у нього даними; відеозаписом із нагрудних камер працівників поліції (а.с.2) на якому підтверджено факт відмови від огляду на стан сп`яніння;  поясненнями свідків ОСОБА_2  та ОСОБА_3  (а.с.3,4), які засвідчили факт відмови  ОСОБА_1  від проходження огляду на стан сп`яніння у встановленому законом порядку.  
Оскільки ОСОБА_1 відмовився від проходження огляду на стан наркотичного сп`яніння, що стверджується зібраними матеріалами у справі, в його діях наявний склад адміністративного правопорушення, передбаченого ч.2 ст.130 КУпАП. Сам факт відмови від походження огляду тягне за собою відповідальність за цією статтею. При цьому не має значення чи перебував водій у стані сп`яніння. 
Поряд з цим, не заслуговують на увагу доводи захисника про те, що огляд на стан сп`яніння повинен бути обов`язково проведений спочатку на місці зупинки транспортного засобу, і лише в разі відмови водія від такого, або незгоди з результатами огляду, в медичному закладі. 
Оскільки, відповідно до п.12 Розділу І Інструкції про порядок виявлення у водіїв транспортних засобів ознак алкогольного, наркотичного чи іншого сп`яніння або перебування під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, затвердженої наказом Міністерства внутрішніх справ України та Міністерства охорони здоров`я України, №1452/735 від 19.11.2015 р., у разі наявності підстав вважати, що водій транспортного засобу перебуває у стані наркотичного чи іншого сп`яніння або під впливом лікарських препаратів, що знижують увагу та швидкість реакції, згідно з ознаками, визначеними в пункті 4 розділу I цієї Інструкції, поліцейський направляє цю особу до найближчого закладу охорони здоров`я.
Що стосується доводів апелянта про те, що на момент винесення постанови місцевим судом (14 липня 2020 року) не існувало відповідальності за правопорушення, передбачене ст.130 КУпАП (в редакції Закону до 01 липня 2020 року), то суд першої інстанції також дійшов до правильного висновку, що особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діє під час і за місцем вчинення правопорушення.
Поряд з цим, відповідно до ч. 2 ст. 8 КУпАП закони, які пом`якшують або скасовують відповідальність за адміністративні правопорушення, мають зворотну силу, тобто поширюються і на правопорушення, вчинені до видання цих законів. Закони, які встановлюють або посилюють відповідальність за адміністративні правопорушення, зворотної сили не мають.
Частино 2  ст.9 КУпАП передбачено, що адміністративна відповідальність за правопорушення, передбачені цим Кодексом, настає, якщо ці порушення за своїм характером не тягнуть за собою відповідно до закону кримінальної відповідальності.
При цьому, законодавець чітко визначив, що особа, яка вчинила адміністративне правопорушення, за умови посилення, пом`якшення або скасування відповідальність за адміністративні правопорушення, підлягає відповідальності на підставі закону, що діяла під час і за місцем вчинення правопорушення.
Згідно ч. 2 ст. 130 КУпАП (в редакції Закону України № 2617-VІІІ від 22.11.2018 року, яка діяла на час вчинення ОСОБА_1  правопорушення), за відмову особи, яка керує транспортним засобом, від проходження відповідно до встановленого порядку огляду на стан алкогольного сп`яніння, що вчинено повторно, передбачена відповідальність у виді накладення штрафу на водіїв у розмірі однієї тисячі двохсот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян з позбавленням права керування транспортними засобами на строк три роки з оплатним вилученням транспортного засобу чи без такого.
З врахуванням наведеного вище, адміністративне стягнення у вигляді штрафу в розмірі 20400,00 грн. з позбавленням права керування транспортними засобами на строк три роки накладене на ОСОБА_1 відповідно до санкції ч.2 ст.130 КУпАП .
Порушень норм матеріального чи процесуального права, при розгляді справи судом першої інстанції, які є підставою для скасування постанови, допущено не було. 
Апеляційна скарга також не містить і інших правових підстав для скасування судового рішення. Обставини, які б виключали провадження в справі, відповідно до ст.247 КУпАП, відсутні.
З огляду на викладене, апеляційний суд дійшов висновку про необґрунтованість апеляційної скарги і вважає, що постанова є законною та обґрунтованою, підстав для її скасування чи зміни немає.
Керуючись ст. 294 КУпАП, апеляційний суд, - 

постановив: 
Постанову судді Сихівського районного суду м.Львова від 14 липня 2020 року, про притягнення ОСОБА_1 до адміністративної відповідальності за ч.2 ст.130 Кодексу України про адміністративні правопорушення, залишити без змін, а його апеляційну скаргу – без задоволення. 
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                          Гончарук Л.Я.