Номер провадження: 22-ц/813/6496/20 
Номер справи місцевого суду: 522/3792/19
Головуючий у першій інстанції Науменко А. В.
Доповідач Драгомерецький М. М.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

07.10.2020 року                                                                 м. Одеса
Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з цивільних справах: 

головуючого судді: Драгомерецького М.М.
суддів колегії: Дрішлюка А.І.,
Громіка Р.Д., 
при секретарі: Павлючук Ю.В.,

за участю: адвоката позивача ТОВ «ДД-Строй» - Нестеренко Н.В.,
адвоката відповідача ОСОБА_1 – Мишка К.В., 

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою адвоката Мишка Костянтина Володимировича в інтересах ОСОБА_1 на рішення Приморського районного суду м. Одеси від 25 лютого 2020 року по справі за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «ДД-Строй» до ОСОБА_1 про визнання недійсним договору про дольову участь в будівництві, -

В С Т А Н О В И В:

06 березня 2019 року ТОВ «ДД-Строй» звернулось до суду із позовом до ОСОБА_1 про визнання недійсним договору про дольову участь в будівництві.
Мотивуючи свої позовні вимоги тим, що на підставі вказаного договору за ОСОБА_1 23 листопада 2017 року в Державному реєстрі речових прав на нерухоме майно було зареєстровано право власності на інженерну водозабірну споруду для обслуговування артезіанської свердловини №10, загальною площею 8,6 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 , що порушує майнове право позивача на розпорядження належної на праві власності нежитлової будівлі, зареєстрованої за адресою: АДРЕСА_2 , загальною площею 7,3 кв.м., придбаної 09 грудня 2016 року за нотаріально посвідченим договором купівлі-продажу у територіальної громади Одеської міської ради. 
Позивач вважає, що інженерна водозабірна споруда для обслуговування артезіанської свердловини №10, загальною площею 8,6 кв.м., що зареєстрована за адресою: АДРЕСА_1 , та нежитлова будівля, загальною площею 7,3 кв.м., що зареєстрована за адресою: АДРЕСА_2 , є одним і тим самим об`єктом нерухомості. А отже, реєстрація права власності на один і той самий об`єкт нерухомості за відповідачем після того, як право власності на цей же об`єкт нерухомості було зареєстровано за позивачем протирічить нормам чинного законодавства. 
Позивач зазначав, що відповідач для реєстрації права власності надала державному реєстратору договір про дольову участь, виданий ТОВ «ГАЛІ», технічний паспорт, довідку про відсутність заборгованості, видана ТОВ «ГАЛІ», акт приймання-передачі нерухомого майна, виданий ТОВ «ГАЛІ». Однак, з вказаного переліку документів не можливо встановити чи був дійсно збудований об`єкт нерухомості згідно договору про дольову участь від 22 серпня 2003 року і чи був він введений в експлуатацію у відповідності до вимог чинного законодавства, що має підтверджувати факт створення цього майна. Крім того, як зауважив позивач, відповідач не надала документи, які підтверджували присвоєння об`єкту нерухомого майна адреси. Окрім іншого позивач посилався на те, що забудовнику не надавався дозвіл на будівництво інженерної водозабірної споруди для обслуговування артезіанської свердловини №10, площею 8,6 кв.м. за адресою: АДРЕСА_1 . Окремо позивач зазначав, що положеннями законодавства про інвестування не було передбачено інвестування фізичною особою коштів у будівництво інженерної водозабірної споруди для обслуговування артезіанської свердловини, а тому договір про Дольову участь від 22 серпня 2003 року у будівництво інженерної водозабірної споруди для обслуговування артезіанської свердловини протирічить вимогам ст. 203 ЦК України, а також порушені вимоги статей 78, 146 КпШС України, який був чинним на день укладання оспореного договору, оскільки укладений між батьками (засновниками ТОВ «ГАЛІ» на той час був директор ОСОБА_2 та ОСОБА_3 – батько та мати відповідачки) та неповнолітньою донькою (на день укладання договору відповідач перебувала у віці 16 років). 
В судовому засіданні представник позивача наполягав на задоволенні позову з правових підстав, зазначених у позовній заяві.
Представник відповідача заперечував проти задоволення позову. На запитання суду не зміг пояснити та надати докази будівництва спірної будівлі та введення її в експлуатацію ТОВ «ГАЛІ». В свою чергу підтвердив, що будівля з початку зареєстрована за позивачем, а потім за відповідачем – є одним спірним нерухомим майном.
Рішенням Приморського районного суду м. Одеси від 25 лютого 2020 року позов задоволено у повному обсязі.
В апеляційній скарзі адвокат Мишко К.В. в інтересах ОСОБА_1 просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове, яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі, посилаючись на порушення норм матеріального та процесуального права.
Основними доводами апеляційної скарги є те, що оспорюваний договір був укладений з додержанням всіх вимог чинного законодавства, діючого на момент його укладення та жодним чином не впливає на права або обов`язки позивача. Апелянт зауважує, що суд першої інстанції не звернув увагу на те, що на час укладення відповідачем оспорюваного договору про дольову участь у будівництві від 22 серпня 2003 року права та інтереси позивача не зачіпались та порушені не були, а тому, обраний позивачем спосіб захисту права за наведених обставин не призводить до відновлення його прав. ОСОБА_1 зазначає, що посилання суду першої інстанції на те, що представником відповідача не доведено, що саме ТОВ «ГАЛІ» здійснювало будівництво інженерного водозабірного спорудження для обслуговування артезіанської свердловини №10, жодним чином не стосується предмета спору в даній справі про визнання недійсним договору про дольову участь в будівництві, а судом не було враховано, що згідно вимог чинного законодавства тягар доказування покладено саме на позивача, яким не було доведено зворотнє. Недоведеність факту здійснення оплати за договором про дольову участь у будівництві житлового будинку не стосується предмета спору в даній справі про визнання недійсним договору. Висновок суду щодо несплати ОСОБА_1 за оспорюваним договором може свідчить лише про невиконання грошового зобов`язання, а не про недійсність договору взагалі. Крім іншого, апелянт зазначає, що висновок суду про тотожність нерухомого об`єкту за адресою: АДРЕСА_1 та за адресою: АДРЕСА_2 є хибним, оскільки в процесі розгляду справи стороною відповідача неодноразово зазначалось, що на земельній ділянці, про яку йде мова у позовній заяві, не знаходиться жодна нежитлова будівля, а знаходиться лише бювет, що не спростовано представником позивача. Апелянт зазначає, що суд першої інстанції не встановив та не дослідив наявність фактичних обставин, з якими закон пов`язує визнання правочинів (договорів) недійсними на момент їх вчинення (укладення) і настання відповідних наслідків, а також суд не зазначив в чому конкретно полягає неправомірність дій відповідача та яким нормами діючого законодавства не відповідає оспорюваний договір. 
Заслухавши доповідача, доводи апеляційної скарги, перевіривши  матеріали справи, законність і обґрунтованість рішення суду в межах позовної заяви та доводів апеляційної скарги, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга задоволенню не підлягає, оскільки рішення суду першої інстанції постановлено з дотриманням норм процесуального та матеріального права.
У частинах 1 та 2 статті 367 ЦПК України зазначено, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
Статтею 5 ЦПК України передбачено, що, здійснюючи правосуддя, суд захищає права, свободи та інтереси фізичних осіб, права та інтереси юридичних осіб, державні та суспільні інтереси у спосіб, визначений законом або договором. У випадку, якщо закон або договір не визначають ефективного способу захисту порушеного, невизнаного або оспореного права, свободи чи інтересу особи, яка звернулася до суду, суд відповідно до викладеної в позові вимоги такої особи може визначити у своєму рішенні такий спосіб захисту, який не суперечить закону.
За змістом статей 15, 16 ЦК України особа має право на захист свого особистого немайнового або майнового права у разі його порушення, невизнання або оспорювання, яке реалізується шляхом звернення до суду. Способи захисту цивільних прав та інтересів визначені частиною 2 статті 16 ЦК України.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що істотними умовами, які мають бути вказані в договорі про дольову участь є об`єкт договору, який має бути переданий учасникові дольового будівництва і має бути визначений у проектній документації забудовника та введений в експлуатацію, а також порядок і форма оплати за договором. Проте зазначені в Договорі про дольову участь у будівництві житлового будинку істотні умови щодо об`єкту будівництва протирічать наданій ТОВ «ГАЛІ» проектній документації та акту державної технічної комісії про готовність закінченого будівництвом об`єкту до експлуатації від 02.07.2004р., тому ТОВ «ГАЛІ» не міг залучати кошти на підставі цього договору, яким визначено об`єкт, на який не надано дозволу на його будівництво, та не мав підстав передавати об`єкт відповідачу за актом приймання-передачі від 24.12.2004р.. Довідка за підписом директора ТОВ «ГАЛІ» від 24.12.2004р., яка була надана ОСОБА_1 на підтвердження оплати за договором про дольову участь у будівництві житлового будинку від 22.08.2003р. не є належним та допустимим доказом оплати за договором, оскільки згідно ст. 4 Положення про організацію операційної діяльності в банках України, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 18 червня 2003 року №254, яке було чинним на день укладання Договору про дольову участь у будівництві житлового будинку від 22.08.2003р. та надання довідки від 24.12.2004р. про розрахунок за цим договором, належними підтвердженнями оплати може бути лише первинні розрахункові документи: меморіальні ордери; платіжні доручення; платіжні вимоги-доручення; платіжні вимоги; розрахункові чеки; інші документи (інші платіжні інструменти, що визначаються нормативно-правовими актами Національного банку). Представником відповідача не доведено, що саме ТОВ «ГАЛІ» здійснювало будівництво інженерного водозабірного спорудження, для обслуговування артезіанської свердловини №10, загальною площею 148,6 кв.м., яке складається з: інженерного водозабірного спорудження, площею 8,6 кв.м., а також не доведено належними та допустимими доказами факт здійснення оплати за договором про дольову участь у будівництві житлового будинку від 22 серпня 2003р., укладеного між ТОВ «ГАЛІ» та ОСОБА_1 .. Також суд зазначив, що на підставі спірного Договору від 22.08.2003р. та Акту прийому-передачі 2004 року, право відповідачем реалізовано лише у 2017 році, та що реєстрація права власності здійснена після виникнення права власності на той самий об`єкт нерухомого майна у позивача. Право власності позивача та правовстановлюючий договір купівлі-продажу є діючим та не оспореним. Тому суд вирішив задовольнити позовні вимоги. 
Апеляційний суд погоджується з висновками суду першої інстанції та відхиляючи доводи апеляційної скарги вважає за необхідне зазначити наступне.
Відповідно до витягів з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно про реєстрацію права власності від 14 грудня 2016 року № 75780080 та № 75777122 за ТОВ «ДД-Строй» зареєстровано право власності на нежитлову будівлю, загальною площею 7,3 кв.м., адреса об`єкта нерухомого майна: АДРЕСА_2 . Підстава виникнення права власності на зазначений об`єкт нерухомості: договори купівлі-продажу №2919 та №2920, укладені між Територіальною громадою м. Одеси в особі Одеської міської ради та ТОВ «ДД-Строй» та видані приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чужовською Н.Ю. від 07.12.2016р.; договори про повний розрахунок №2981 та №2982, видані 09.12.2016р. приватним нотаріусом Одеського міського нотаріального округу Чужовською Н.Ю.; акти приймання-передачі від 09.12.2016р., видані Територіальною громадою м. Одеси в особі Одеської міської ради та ТОВ «ДД-Строй» (т. 1 а.с. 11 - 26).
Разом з тим, відповідно до інформації з Державного реєстру речових прав на нерухоме майно та Реєстру прав власності на нерухоме майно за відповідачем 23 листопада 2017 року зареєстроване право власності на об`єкт нерухомого майна: інженерна водозабірна споруда для обслуговування артезіанської свердловини №10, загальною площею 8,6 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1 , номер запису про право власності 23584984, реєстраційний номер об`єкта нерухомого майна: 1419373551101. Підставою для здійснення цих реєстраційних дій є: договір про дольову участь, виданий 22.08.2003р., видавник: ТОВ «ГАЛІ», акт приймання-передачі нерухомого майна, виданий 24.12.2004р., видавник: ТОВ «ГАЛІ», технічний паспорт, виданий 22.11.2017р., видавник: ТОВ «ПІВДЕНЬЖИТЛОБУД», довідка від 24.12.2004р., видавник: ТОВ «ГАЛІ» (т. 1, а.с. 39-41).
В матеріалах справи міститься відповідь Департаменту комунальної власності Одеської міської ради від 23 січня 2019 року №01-20/23, відповідно до якої за наданих ОСОБА_1 документів вбачається, що за нею зареєстровано право власності на «інженерну водозабірну споруду для обслуговування артезіанської свердловини №10», площею 8,6 кв.м., місце розташування якої відповідно до наданих географічних матеріалів збігається з місцем розташування нежитлової будівлі, яка належить на праві власності ТОВ «ДД-Строй» (т. 1 а.с. 38).
Відповідно до листа директора Департаменту комунальної власності Одеської міської ради №01-26/1468 від 18 квітня 2019 року земельна ділянка за адресою: АДРЕСА_2 є частиною земельної ділянки за адресою: АДРЕСА_1 (т. 3 а.с. 19).
Тобто, фактично будівля по АДРЕСА_1 та будівля по АДРЕСА_2 є одним й тим самим об`єктом нерухомості, в зв`язку з чим відповідні доводи апеляційної скарги відхиляються апеляційним судом.
Крім того, з матеріалів справи вбачається, що рішенням Одеської міської ради від 11 квітня 2001 року №254 була надана ТОВ «ГАЛІ» земельна ділянка площею 0,5607 га. за адресою: АДРЕСА_1 у тимчасове довгострокове користування на умовах оренди, терміном на три роки для будівництва 9-ти поверхового 4-х секційного жилого будинку з вбудовано-прибудованими офісними приміщеннями, підземним гаражем-стоянкою та артезіанською свердловиною і благоустрою прилеглої території (т. 1 а.с. 49). Рішенням Одеської міської ради № 2206-XXIII від 17 квітня 2001 року був затверджений Проект відведення та надання ТОВ «ГАЛІ» земельної ділянки площею 0,5607 га, за адресою: АДРЕСА_1 , для будівництва, експлуатації та обслуговування 9-ти поверхового 4-х секційного жилого будинку з вбудовано-прибудованими офісними приміщеннями, підземним гаражем-стоянкою та артезіанською свердловиною (т. 3 а.с. 88). Разом з тим, підтверджень того, що забудовнику надавався дозвіл на будівництво інженерної водозабірної споруди для обслуговування артезіанської свердловини №10, загальною площею 148,6 кв.м., яка складається з: інженерного водозабірного спорудження площею 8,6 кв.м., вимощеною фігурними елементами мощення площадки площею 140,0 кв.м., ТОВ «ГАЛІ» матеріали справи не містять.
Рішенням Одеської міської ради № 4401 від 07 грудня 2004 року був затверджений акт державної технічної комісії по прийняттю до експлуатації закінченого будівництвом 4-секційного 9-поверхового житлового будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями, підземним гаражем та артезіанською свердловиною по АДРЕСА_1 (т. 1 а.с. 42а). Вказаним актом від 02 липня 2004 року підтверджено, що вказаний житловий будинок з вбудовано-прибудованими приміщеннями, підземним гаражем та артезіанською свердловиною готовий до введення в експлуатацію (т. 1 а.с. 43-46). При цьому, як правильно зазначив суд першої інстанції акт державної технічної комісії про готовність закінченого будівництвом об`єкту до експлуатації від 02 липня 2004 року за адресою: АДРЕСА_1 , не містить даних щодо введення в експлуатацію інженерного водозабірного спорудження, для обслуговування артезіанської свердловини №10, загальною площею 148,6 кв.м., яке складається з: інженерного водозабірного спорудження, площею 8,6 кв.м., вимощеною фігурними елементами мощення площадки площею 140,0 кв.м..
Враховуючи наведене апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що відповідно до графічних матеріалів, які містяться у проектній документації до рішення Одеської міської ради № 2206-XXIII від 17 квітня 2001 року, схематичного плану земельних ділянок АДРЕСА_2 , фотокарток АДРЕСА_2 з відображенням на них місця розташування спірного об`єкту нерухомості та 9-ти поверхового 4-х секційного жилого будинку з вбудовано-прибудованими офісними приміщеннями, підземним гаражем-стоянкою та артезіанською свердловиною, інженерне водозабірне спорудження для обслуговування артезіанської свердловини №10 не розташоване на земельній ділянці, яка була відведена ТОВ «ГАЛІ» для будівництва 9-ти поверхового 4-х секційного жилого будинку з вбудовано-прибудованими офісними приміщеннями, підземним гаражем-стоянкою та артезіанською свердловиною (т. 1 а.с. 27-37, 48, 49).
Як було вище зазначено підставою для реєстрації права власності за відповідачкою на спірний нерухомий об`єкт стали договір про дольову участь, виданий 22.08.2003р., видавник: ТОВ «ГАЛІ», акт приймання-передачі нерухомого майна, виданий 24.12.2004р., видавник: ТОВ «ГАЛІ», технічний паспорт, виданий 22.11.2017р., видавник: ТОВ «ПІВДЕНЬЖИТЛОБУД», довідка від 24.12.2004р., видавник: ТОВ «ГАЛІ» (т. 1, а.с. 39-41).
22 серпня 2003 року ТОВ «ГАЛІ» в особі генерального директора ОСОБА_2 та ОСОБА_1 був укладений договір про дольову участь в будівництві житлового будинку. Відповідно до п. 1.1. вказаного договору «Предметом договора является долевое участие «ДОЛЬЩИКА» в строительстве инженерного водозаборного сооружения, для обслуживания артезианской скважины №10, общей площадью 148,6 кв.м., которое состоит из: инженерного водозаборного сооружения площадью 8,6 кв.м., вымощенной фигурными элементами мощения площадки площадью 140,0 кв.м и оборудования, необходимого для работы инженерного водозаборного сооружения, по адресу: АДРЕСА_1 (далее по тексту – «инженерного водозаборного сооружения»)». 
Відповідно до п. 2.1. «Заказчик своими силами и привлеченными субподрядными организациями обеспечивает строительство 4-х секционного 9-ти этажного жилого дома со встроенно-пристроенными помещениями, подземным гаражом и артезианской скважиной по адресу: г. Одесса, пер. Мукачевский, 6». За змістом вказаного договору дольовий учасник – відповідач по справі приймає участь в будівництві «инженерного водозаборного сооружения, для обслуживания артезианской скважины №10 по адресу: АДРЕСА_1 », в той час як замовник – ТОВ «ГАЛІ» здійснює будівництво «4-х секционного 9-ти этажного жилого дома со встроенно-пристроенными помещениями, подземным гаражом и артезианской скважиной по адресу: АДРЕСА_1 ». Разом з тим, як було вище зазначено, підтверджень того, що забудовник здійснював розробку проекту чи отримав дозвіл на будівництво інженерного водозабірного спорудження, для обслуговування артезіанської свердловини № 10 матеріали справи не містять.
В пункті 2.3. Договору про дольову участь вказано, що замовник гарантує, що всі будівельні та монтажні роботи будуть виконані в наступному об`ємі: міжкімнатні перегородки, електричні інженерні комунікації, газопровід, водопровід, каналізація, зовнішнє скління, вхідні двері, штукатурка стін відповідно до СНІП. В п. 2.4. замовник зобов`язався передати дольовому учаснику протягом 4 місяців після здачі будинку в експлуатацію БЮВЕТ, вказані у п. 1.1. договору (т. 2 а.с. 19-20). Апеляційний суд зауважує, що договір про дольову участь в будівництві у п. 2.4. та 3.1. ідентифікує спірний об`єкт як Бювет та визначає його основні будівельні характеристики. При цьому ані технічний паспорт нежитлової будівлі, ані акт приймання-передачі об`єкту не містить відповідних характеристик. Зокрема технічний паспорт містить дані лише щодо площі об`єкта – 8,6 кв.м. (т. 2 а.с. 15-17, 21).
Відповідно до п. 1 акту приймання-передачі інженерного водозабірного спорудження, для обслуговування артезіанської свердловини №10 від 24 грудня 2004 року у відповідності до п. 2.1. договору про дольову участь в будівництві житлового будинку від 20 серпня 2003 року замовник своїми силами та силами залучених підрядних організацій завершив будівництво 4-х секційного 9-ти поверхового жилого будинку з вбудовано-прибудованими приміщеннями, підземним гаражем та артезіанською свердловиною за адресою: АДРЕСА_1 , що підтверджується актом державної технічної комісії про готовність закінченого будівництвом об`єкту до експлуатації від 02.07.2004р.. Відповідно до пункту 2 вказаного акту замовник передав, а дольовий учасник прийняв інженерне водозабірне спорудження для обслуговування артезіанської свердловини №10, загальною площею 148,6 кв.м., яке складається з: інженерного водозабірного спорудження, площею 8,6 кв.м., вимощеною фігурними елементами мощення площадки площею 140,0 кв.м., за адресою: АДРЕСА_1 , в готовності, обумовленої п. 2.3. договору від 22 серпня 2003 року (т. 2 а.с. 21).
Відповідно до довідки б/н від 24 грудня 2004 року, виданої ТОВ «ГАЛІ», сума грошових коштів, які надійшли на розрахунковий рахунок по Договору про дольову участь від 22.08.2003 року, укладеного з ОСОБА_1 складає 54 549 грн.. Договір сплачений в повному розмірі та перегляду не підлягає (т. 2 а.с. 20). 
Апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що вказана довідка не є належним та допустимим доказом оплати за договором, оскільки згідно ст. 4 Положення про організацію операційної діяльності в банках України, затвердженого постановою Правління Національного банку України від 18 червня 2003 року №254, діючого на момент укладення Договору про дольову участь від 22 серпня 2003 року та надання довідки від 24 грудня 2004 року, належними підтвердженнями оплати можуть бути лише первинні розрахункові документи: меморіальні ордери; платіжні доручення; платіжні вимоги-доручення; платіжні вимоги; розрахункові чеки; інші документи (інші платіжні інструменти, що визначаються нормативно-правовими актами Національного банку). Вказаних документів на підтвердження реальної оплати Договору від 22 серпня 2003 року матеріали справи не містять. При цьому, як правильно звернув увагу суд першої інстанції, за умовами Договору від 22 серпня 2003 року оплата мала відбутися на розрахунковий рахунок ТОВ «ГАЛІ», тобто на банківський рахунок, підтвердження чого, однак, матеріали справи не містять. 
Також слід зазначити, що відповідно до ст. 4 Цивільного кодексу Української РСР, цивільні права і обов`язки виникають з підстав, передбачених законодавством Союзу РСР і Української РСР, а також з дій громадян і організацій, які хоч і не передбачені законом, але в силу загальних начал і змісту цивільного законодавства породжують цивільні права і обов`язки. Відповідно до цього цивільні права і обов`язки виникають: з угод, передбачених законом, а також з угод, хоч і не передбачених законом, але таких, які йому не суперечать; з адміністративних актів, у тому числі для державних, кооперативних та інших громадських організацій - з актів планування; в результаті відкриттів, винаходів, раціоналізаторських пропозицій, створення творів науки, літератури і мистецтва; внаслідок заподіяння шкоди іншій особі, а так само внаслідок придбання або збереження майна за рахунок коштів іншої особи без достатніх підстав; внаслідок інших дій громадян і організацій; внаслідок подій, з якими закон пов`язує настання цивільно-правових наслідків. Згідно вимог ст. 41 Цивільного кодексу Української РСР угодами визнаються дії громадян і організацій, спрямовані на встановлення, зміну або припинення цивільних прав або обов`язків. Відповідно до ст. 48 Цивільного кодексу Української РСР недійсною є та угода, що не відповідає вимогам закону.
Відповідно до ч. 1 ст. 638 ЦК України договір є укладеним, якщо сторони в належній формі досягли згоди з усіх істотних умов договору. Істотними умовами договору є умови про предмет договору, умови, що визначені законом як істотні або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди. Обумовлення істотних умов договору сторонами є одним з необхідних підтверджень дотримання вимог закону щодо укладення відповідного договору, що, в тому числі, обумовлює належне виконання договору та настання відповідних юридичних наслідків за цим договором. При цьому, як зазначено в ч. 5 ст. 203 ЦК України, правочин має бути спрямований на реальне настання правових наслідків, що обумовлені ним.
За обставинами даної справи предметом Договору про дольову участь від 22 серпня 2003 року була інженерне водозабірне спорудження для обслуговування артезіанської свердловини №10, загальною площею 148,6 кв.м., яке складається з: інженерного водозабірного спорудження, площею 8,6 кв.м.. Разом з тим, як вже вище зазначалось та правильно було встановлено судом першої інстанції підтверджень того, що забудовнику надавався дозвіл на будівництво інженерної водозабірної споруди для обслуговування артезіанської свердловини №10, загальною площею 148,6 кв.м., яка складається з: інженерного водозабірного спорудження площею 8,6 кв.м., вимощеною фігурними елементами мощення площадки площею 140,0 кв.м., ТОВ «ГАЛІ» матеріали справи не містять. Акт державної технічної комісії про готовність закінченого будівництвом об`єкту до експлуатації від 02 липня 2004 року за адресою: АДРЕСА_1 , не містить даних щодо введення в експлуатацію інженерного водозабірного спорудження, для обслуговування артезіанської свердловини №10, загальною площею 148,6 кв.м., яке складається з: інженерного водозабірного спорудження, площею 8,6 кв.м., вимощеною фігурними елементами мощення площадки площею 140,0 кв.м. (т. 1 а.с. 43-46).
Одночасно, необхідно звернути увагу на те, що договір про дольову участь в будівництві ідентифікує спірний об`єкт як Бювет та визначає його основні будівельні характеристики. Разом з  тим,в матеріалах справи міститься Звіт про проведення технічного обстеження № 17-0519/ЭО від 23 травня 2019 року, виконаний експертом ОСОБА_4 на замовлення позивача. Об`єктом обстеження вказаного звіту виступала нежитлова одноповерхова будівля, що розташована по АДРЕСА_2 . Відповідно до висновків експерта обстежувана будівля не є інженерною водозабірною спорудою для обслуговування артезіанської свердловини №10, яка вказана в Акті державної технічної комісії про готовність закінченого будівництвом об`єкту до експлуатації від 02 липня 2004 року за № 2027. Обстежувана будівля не є інженерною водозабірною спорудою для обслуговування артезіанської свердловини №10, а є нежитловою будівлею, яка за своїм функціональним використанням відповідає господарським якостям. Обстежувана будівля не відповідає технічним характеристикам в частині оздоблення зазначеним у Договорі про дольову участь в будівництві житлового будинку від 22 серпня 2003 року, укладеного між ТОВ «ГАЛІ» та ОСОБА_1 .. Загалом експертом встановлена невідповідність обстежуваної будівлі її функціонально-технічному призначенню: бювет, інженерна споруда або інженерна-водозабірна споруда або артезіанська свердловина (т. 3 а.с. 49-58).
Отже, враховуючи наведене апеляційний суд погоджується з висновком суду першої інстанції, що зазначені у Договорі про дольову участь в будівництві від 22 серпня 2003 року істотні умови щодо об`єкту будівництва протирічать наданій ТОВ «ГАЛІ» проектній документації та акту державної технічної комісії про готовність закінченого будівництвом об`єкту до експлуатації від 02 липня 2004 року, а тому ТОВ «ГАЛІ» не міг залучати кошти на підставі цього договору, яким визначено відповідний об`єкт, на який не надано дозволу на його будівництво та не мав підстав передавати об`єкт відповідачу за актом приймання-передачі від 24 грудня 2004 року, при чому, спірний об`єкт не був в подальшому прийнятий в експлуатацію у встановленому порядку (інші об`єкти, які визначені проектною документацією ТОВ «ГАЛІ» були прийняті в експлуатацію, що підтверджується матеріалами справи). З огляду на що апеляційний суд відхиляє доводи апелянта.
Окремо апеляційний суд зауважує, що право власності відповідача на спірне нерухоме майно було зареєстровано за тією ж адресою, що й житловий будинок, який був предметом Проектної документації ТОВ «ГАЛІ». Тобто об`єкту, право власності на яке було зареєстровано відповідачем, не була присвоєна окрема адреса як новозбудованому об`єкту. 
Відповідно до ст. 12 ЦПК України цивільне судочинство здійснюється на засадах змагальності сторін. Учасники справи мають рівні права щодо здійснення всіх процесуальних прав та обов`язків, передбачених законом. Кожна сторона повинна довести обставини, які мають значення для справи і на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. 
Згідно з ч.ч. 1-3 ст. 13 ЦПК України суд розглядає справи не інакше як за зверненням особи, поданим відповідно до цього Кодексу, в межах заявлених нею вимог і на підставі доказів, поданих учасниками справи або витребуваних судом у передбачених цим Кодексом випадках. Збирання доказів у цивільних справах не є обов`язком суду, крім випадків, встановлених цим Кодексом. Суд має право збирати докази, що стосуються предмета спору, з власної ініціативи лише у випадках, коли це необхідно для захисту малолітніх чи неповнолітніх осіб або осіб, які визнані судом недієздатними чи дієздатність яких обмежена, а також в інших випадках, передбачених цим Кодексом. Учасник справи розпоряджається своїми правами щодо предмета спору на власний розсуд. Таке право мають також особи, в інтересах яких заявлено вимоги, за винятком тих осіб, які не мають процесуальної дієздатності.
Стаття 43 та 49 ЦПК України визначає обов`язки учасників справи, за якими учасники справи зобов`язані виявляти повагу до суду та до інших учасників судового процесу; сприяти своєчасному, всебічному, повному та об`єктивному встановленню всіх обставин справи; з`являтися в судове засідання за викликом суду, якщо їх явка визнана судом обов`язковою; подавати усі наявні у них докази в порядку та строки, встановлені законом або судом, не приховувати докази; надавати суду повні і достовірні пояснення з питань, які ставляться судом, а також учасниками справи в судовому засіданні; виконувати процесуальні дії у встановлені законом або судом строки; виконувати інші процесуальні обов`язки, визначені законом або судом.
Отже, за концепцією діючого законодавства цивільний процес носить змагальний характер. Тобто, за загальним правилом обов`язок доказування лягає і на позивача, і на відповідача. Відповідно, в тому випадку, якщо відповідач не погоджується з позицією позивача він, в межах наданих законодавством прав та обов`язків, має можливість здійснити відповідні процесуальні дії на спростування доводів позивача та доведення власної позиції щодо суті спору. При цьому, жодна зі сторін провадження не повинна займати пасивну процесуальну позицію щодо суті спору, адже, як прямо вказано в ч. 4 ст. 12 ЦПК України кожна сторона несе ризик настання наслідків, пов`язаних із вчиненням чи невчиненням нею процесуальних дій. При цьому, частина перша статті 81 ЦПК України визначає, що кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом. А в частині шостій вказаної статті зазначається, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Отже, враховуючи наведене, оскільки позиція сторони в справі не може будуватися виключно на критиці позиції іншої сторони та не підтвердженому жодними доказами запереченні фактів та обставин, на які посилається інша сторона, апеляційний суд залишає апеляційну скаргу без задоволення. 
Доводи апелянта стосовно того, що на момент укладення спірного договору права позивача порушені не були відхиляються апеляційним судом, оскільки позивач набув та зареєстрував право власності у встановленому законом порядку на нерухоме майно, на яке в подальшому зареєструвала право власності позивачка на підставі спірного договору про дольову участь на будівництво, а тому вказаний договір порушує права позивача, оскільки укладений з порушенням вимог чинного на той час законодавства. Вказана позиція висловлена КЦС ВС у постанові від 26 червня 2019 року справа 523/13452/15, а також Верховним Судом України в постановах від 20 квітня 2016 року у справі № 6-2994цс15 та від 25 травня 2016 року у справі № 6-503цс16.
Відповідно до ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Таким чином, наведені в апеляційній скарзі доводи не спростовують висновків суду і не містять підстав для висновків про порушення або неправильне застосування судом норм права, які привели до неправильного вирішення справи.
Тому, законних підстав для скасування рішення суду першої інстанції й ухвалення нового рішення про відмову в задоволенні позовних вимог немає.
 Керуючись ст. ст. 367, 368, 374 ч. 1 п. 1, 375, 382 - 384 ЦПК України, Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати у цивільних справах,-
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу адвоката Мишка Костянтина Володимировича в інтересах ОСОБА_1 залишити без задоволення, рішення Приморського районного суду м. Одеси від 25 лютого 2020 року залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги протягом 30 днів з дня складення повного судового рішення безпосередньо до Верховного Суду. 
Повний текст судового рішення складено: 12 жовтня 2020 року.
Судді Одеського апеляційного суду:                                          М.М. Драгомерецький   

                                                                                                                   А.І. Дрішлюк 

                                                                                                                   Р.Д. Громік