ПОЛТАВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
Справа № 552/1943/20  Номер провадження 22-ц/814/1610/20	Головуючий у 1-й інстанції Самсонова О.А.  Доповідач ап. інст. Пікуль В. П.	

П О С Т А Н О В А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

27 жовтня 2020 року 	м. Полтава	

Полтавський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ:

головуючого Пікуля В.П.,
суддів Одринської Т.В., Хіль Л.М.,
при секретарі Філоненко О.В.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на ухвалу Київського районного суду м. Полтави від 23 липня 2020 року у справі за позовом ОСОБА_1 до товариства з обмеженою відповідальністю «Полтавахіммаш» про стягнення заробітної плати та середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, відшкодування моральної шкоди, 

В С Т А Н О В И В :

У травні 2020 року ОСОБА_1 звернувся до суду з позовом до товариства з обмеженою відповідальністю (далі – ТОВ) «Полтавахіммаш» про стягнення заробітної плати та середнього заробітку за час затримки розрахунку при звільненні, відшкодування моральної шкоди, в якому просив стягнути з відповідача заробітну плату в розмірі 1337800,74 грн, середній заробіток за час затримки розрахунку при звільненні в розмірі 1111172,25 грн та відшкодувати моральну шкоду у розмірі 140000 грн. 
В обґрунтування позову вказував, що загальними зборами учасників ТОВ «Полтавахіммаш» 31.01.2017 року його було призначено на посаду генерального директора ТОВ «Полтавахіммаш».
В подальшому, між ним та ТОВ «Полтавахіммаш» було укладено контракт, за умовами якого його призначено на посаду Генерального директора ТОВ «Полтавахіммаш» з 01.02.2017 року.
Вказував, що контрактом йому встановлено розмір посадового окладу, в сумі, шо еквівалентна 16800 доларів США. 
Зазначав, що після закінчення дії контракту (31.01.2020 року) він продовжував працювати, трудові відносини фактично продовжувались, оскільки новий керівник не був призначений, тому вважав, що згідно п.7.2 Контакту трудовий договір є таким, що продовжений.
Вважає, що фактично трудові відносини між сторонами припинені з 11.02.2020 року, при цьому в порушення вимог чинного законодавства відповідачем не проведено його повного розрахунку при звільненні та не видано трудову книжку.
Крім того, зазначав, що станом на момент подачі позову, ТОВ « Полтавахіммаш» не виплатило йому заборгованість по заробітній платі за період з 01.11.2019 по 11.02.2020 року, а також компенсацію за частину невикористаної відпустки за 12 календарних днів.
У липні 2020 року представник відповідача адвокат Майборода О.С. звернувся до суду з клопотанням про призначення судово-економічної експертизи по вказаній справі.
В обгрнутвання клопотання вказував, що позовні вимоги є співмірними з економічної точки зору, а для з`ясування обставин справи, що мають значення для вирішення справи необхідні спеціальні знання експерта економіста.
Просив, призначити судово-економічну експертизу та доручити її проведення експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз.
Ухвалою Київського районного суду м. Полтави від 23 липня 2020 року клопотання представника відповідача адвоката Майбороди О.С. задоволено.
Призначено судово-економічну експертизу, проведення якої доручено експертам Київського науково-дослідного інституту судових експертиз (03057, м. Київ, вул. Смоленська, 6) 
На розгляд експертів поставлено питання:
1. Чи була у ТОВ «Полтавахіммаш» економічна можливість (економічні підстави з урахуванням фінансових результатів підприємства) нараховувати та виплачувати заробітну плату ОСОБА_1 за період займання ним посади генерального директора ТОВ «Полтавахіммаш» з 01 лютого 2017 року по 07 лютого 2020 року на загальну суму 19647245,59 грн.?
2. Чи відповідав ринковим умовам, що були характерні для міста Полтава, розмір зарплати ОСОБА_1 з 01 лютого 2017 року по 07 лютого 2020 року та встановлення ОСОБА_1 заробітної платні за період займання ним посади генерального директора ТОВ «Полтавахіммаш» на загальну суму 19647245,59 грн.? Відповідь на дане питання надати з урахуванням відсутності у ТОВ «Полтавахіммаш» з 01 лютого 2017 року і по даний час трудового договору (контракту) з Генеральним директором ТОВ «Полтавахіммаш» від 01 лютого 2017 року.
3. Чи підтверджується документально наявність у підприємства ТОВ «Полтавахіммаш» заборгованості з виплати заробітної плати ОСОБА_1 станом на час подання позову 07 травня 2020 року та станом на момент призначення експертизи? Якщо так, то в якій сумі? Відповідь на дане питання надати з урахуванням відсутності у ТОВ «Полтавахіммаш» з 01 лютого 2017 року і по даний час трудового договору (контракту) з Генеральним директором ТОВ «Полтавахіммаш» від 01 лютого 2017 року.
4. Чи були законні підстави для нарахування та виплати грошових коштів ОСОБА_1 в листопаді 2019 року в сумі 2515902,49 грн., що дорівнює п`яти розмірам зарплат, по факту досягнення ним пенсійного віку (без виходу на пенсію) 02 вересня 2019 року? Відповідь на дане питання надати з урахуванням відсутності у ТОВ «Полтавахіммаш» з 01 лютого 2017 року і по даний час трудового договору (контракту) з Генеральним директором ТОВ «Полтавахіммаш» від 01 лютого 2017 року.
5. Яке призначення (вид платежу) отриманої ОСОБА_1 в листопаді 2019 року в сумі 2515902,49 грн. виплати, що дорівнює п`яти розмірам зарплат, відповідно до первинних документів ТОВ «Полтавахіммаш»?
6. В чому полягали причини збитковості ТОВ «Полтавахіммаш» у період з 01 лютого 2017 року по 07 лютого 2020 року з огляду на фінансові результати ТОВ «Полтавахіммаш»?
7. Чи міг факт нарахування та виплати грошових коштів ОСОБА_1 у заявленому ним розмірі впливати на фінансові результати ТОВ «Полтавахіммаш» та робити його негативним?
8. Чи отримували учасники ТОВ «Полтавахіммаш» прибуток, який?
9. Чи спричинив ОСОБА_1 своїми діями із самостійного нарахування та виплати собі грошових коштів у якості зарплати у заявленому ним розмірі появу ознак банкрутства (неплатоспроможності) ТОВ «Полтавахіммаш»?
10. Чи були ознаки банкрутства (неплатоспроможності) ТОВ «Полтавахіммаш» у період знаходження ОСОБА_1 на посаді генерального директора у період з 01 лютого 2017 року по 07 лютого 2020 року?
11. Чи була надмірно виплачена ОСОБА_1 заробітна плата (відпускні) за період його роботи в ТОВ «Полтавахіммаш», якщо так, то в якому розмірі:
- при розрахунку основної відпустки тривалістю 40 календарних днів та за умови наявності трудового контракту ?
- при розрахунку основної відпустки тривалістю 24 календарних днів та при відсутності трудового контракту ?
- відповідно до штатного розпису, що діяв до призначення ОСОБА_1 на посаду генерального директора товариства, на момент призначення ОСОБА_1 на посаду генерального директора товариства та після звільнення ОСОБА_1 з посади генерального директора товариства?
В розпорядження експертів надано матеріали цивільної справи. 
Витрати, пов`язані з проведенням експертизи, покладено на відповідача ТОВ «Полтавахіммаш». 
На час проведення експертизи провадження у справі зупинено.
Не погодившись з вказаною ухвалою, її в апеляційному порядку оскаржив ОСОБА_1 , посилаючись на порушення судом норм процесуального права просить скасувати оскаржувану ухвалу, а справу направити для продовження розгляду до суду першої інстанції.
В обґрунтування апеляційної скарги вказує, що суд першої інстанції вийшов за межі предмета доказування та призначив експертизу з питань, що не відносяться до обставин справи. При підписанні контракту сторони досягли згоди з усіх істотних умов, а тому на вирішення суду мають ставитися лише правові питання. Також зазначає, що при вирішенні питання про призначення експертизи суд не заслухав думку представника позивача щодо її призначення, щодо питань поставлених відповідачем експерту, не врахував зауваження та пропозиції відносно питань поставлених відповідачем, не врахував думку позивача щодо вибору експертної установи.
06.10.2020 року від представника відповідача адвоката Майбороди О.С. надійшов відзив на апеляційну скаргу ОСОБА_1 , в якому він просив апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу місцевого суду без змін.
В обґрунтування відзиву зазначає, що питання, вказані в клопотанні про призначення експертизи, мають значення для справи та відповідають позиції відповідача по суті спору. 
В судовому засіданні кожен з представників сторін підтримав вищевикладену позицію.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, представників сторін, перевіривши доводи апеляційної скарги, законність і обґрунтованість ухвали суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги та вимог, заявлених у суді першої інстанції, колегія суддів приходить до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню частково.
Згідно п.2 ч.1 ст. 374 ЦПК України, суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги має право скасувати судове рішення повністю або частково і ухвалити у відповідній частині нове рішення або змінити рішення.
Відповідно до п.п. 3, 4 ч.1 ст. 376 ЦПК України підставами для скасування судового рішення повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни судового рішення є невідповідність висновків, викладених у рішенні суду першої інстанції, обставинам справи, порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права.
Задовольняючи клопотання представника відповідача адвоката Майбороди О.С. про призначення судово-економічної експертизи, суд першої інстанції виходив з того, що для з`ясування обставин, які мають значення для справи, необхідні спеціальні знання експерта –економіста.
З такими висновками суду першої інстанції колегія суддів повністю не може погодитися, виходячи з наступного.
Відповідно до ч.1 ст. 81 ЦПК України, кожна сторона повинна довести ті обставини, на які вона посилається як на підставу своїх вимог або заперечень, крім випадків, встановлених цим Кодексом.
Відповідно до положень ст.76 ЦПК України доказами є будь-які дані, на підставі яких суд встановлює наявність або відсутність обставин (фактів), що обґрунтовують вимоги і заперечення учасників справи, та інших обставин, які мають значення для вирішення справи. Ці дані встановлюються такими засобами: 1) письмовими, речовими і електронними доказами; 2) висновками експертів; 3) показаннями свідків.
Згідно ч. 2 ст. 77 ЦПК України предметом доказування є обставини, що підтверджують заявлені вимоги чи заперечення або мають інше значення для розгляду справи і підлягають встановленню при ухваленні судового рішення.
Статтею першою Закону України «Про судову експертизу» визначено, що судова експертиза - це дослідження на основі спеціальних знань у галузі науки, техніки, мистецтва, ремесла, тощо, об`єктів, явищ і процесів з метою надання висновку з питань, що є або будуть предметом судового розгляду.
Відповідно до ч. 2 ст. 102 ЦПК України предметом висновку експерта може бути дослідження обставин, які входять до предмета доказування та встановлення яких потребує наявних у експерта спеціальних знань.
Із сукупності наведених норм матеріального і процесуального права вбачається, що неприпустимо ставити перед судовими експертами правові питання, вирішення яких чинним законодавством віднесено до компетенції суду, зокрема, про відповідність окремих нормативних актів вимогам закону, про правову оцінку дій сторін тощо.
У відповідності до ч.1 ст. 103 ЦПК України суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: 1) для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; 2) сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.
Відповідно до ч. 5 ст. 103 ЦПК України, учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їх думку, потребує висновок експерта.
Відповідно до ч. 1 ст. 104 ЦПК України про призначення експертизи суд постановляє ухвалу, в якій зазначає підстави проведення експертизи, питання, з яких експерт має надати суду висновок, особу (осіб), якій доручено проведення експертизи, перелік матеріалів, що надаються для дослідження, та інші дані, які мають значення для проведення експертизи. 
Із матеріалів справи вбачається, що питання, які визначені відповідачем, для вирішення судовим експертом, а саме: 
1. Чи була у ТОВ «Полтавахіммаш» економічна можливість (економічні підстави з урахуванням фінансових результатів підприємства) нараховувати та виплачувати заробітну плату ОСОБА_1 за період займання ним посади генерального директора ТОВ «Полтавахіммаш» з 01 лютого 2017 року по 07 лютого 2020 року на загальну суму 19647245,59 грн.?
2. Чи відповідав ринковим умовам, що були характерні для міста Полтава, розмір зарплати ОСОБА_1 з 01 лютого 2017 року по 07 лютого 2020 року та встановлення ОСОБА_1 заробітної платні за період займання ним посади генерального директора ТОВ «Полтавахіммаш» на загальну суму 19647245,59 грн.? Відповідь на дане питання надати з урахуванням відсутності у ТОВ «Полтавахіммаш» з 01 лютого 2017 року і по даний час трудового договору (контракту) з Генеральним директором ТОВ «Полтавахіммаш» від 01 лютого 2017 року.
3. Чи були законні підстави для нарахування та виплати грошових коштів ОСОБА_1 в листопаді 2019 року в сумі 2515902,49 грн., що дорівнює п`яти розмірам зарплат, по факту досягнення ним пенсійного віку (без виходу на пенсію) 02 вересня 2019 року? Відповідь на дане питання надати з урахуванням відсутності у ТОВ «Полтавахіммаш» з 01 лютого 2017 року і по даний час трудового договору (контракту) з Генеральним директором ТОВ «Полтавахіммаш» від 01 лютого 2017 року.
4. Яке призначення (вид платежу) отриманої ОСОБА_1 в листопаді 2019 року в сумі 2515902,49 грн. виплати, що дорівнює п`яти розмірам зарплат, відповідно до первинних документів ТОВ «Полтавахіммаш»?
5. В чому полягали причини збитковості ТОВ «Полтавахіммаш» у період з 01 лютого 2017 року по 07 лютого 2020 року з огляду на фінансові результати ТОВ «Полтавахіммаш»?
6. Чи міг факт нарахування та виплати грошових коштів ОСОБА_1 у заявленому ним розмірі впливати на фінансові результати ТОВ «Полтавахіммаш» та робити його негативним?
7. Чи отримували учасники ТОВ «Полтавахіммаш» прибуток, який?
8. Чи спричинив ОСОБА_1 своїми діями із самостійного нарахування та виплати собі грошових коштів у якості зарплати у заявленому ним розмірі появу ознак банкрутства (неплатоспроможності) ТОВ «Полтавахіммаш»?
9. Чи були ознаки банкрутства (неплатоспроможності) ТОВ «Полтавахіммаш» у період знаходження ОСОБА_1 на посаді генерального директора у період з 01 лютого 2017 року по 07 лютого 2020 року?
10. Чи була надмірно виплачена ОСОБА_1 заробітна плата (відпускні) за період його роботи в ТОВ «Полтавахіммаш», якщо так, то в якому розмірі:
- при розрахунку основної відпустки тривалістю 40 календарних днів та за умови наявності трудового контракту ?
- при розрахунку основної відпустки тривалістю 24 календарних днів та при відсутності трудового контракту ?
- відповідно до штатного розпису, що діяв до призначення ОСОБА_1 на посаду генерального директора товариства, на момент призначення ОСОБА_1 на посаду генерального директора товариства та після звільнення ОСОБА_1 з посади генерального директора товариства? стосуються фінансово - організаційної роботи підприємства, як суб`єкта господарювання, та не відносяться до предмету спору. 
Судова експертиза повинна призначатися лише у разі дійсної потреби у спеціальних знаннях для встановлення фактичних даних, що входять саме до предмету доказування, тобто у разі, коли висновок експерта не можуть замінити інші засоби доказування.
У рішенні ЄСПЛ по справі «Дульський проти України» зазначено, що експертиза, призначена судом, є одним із засобів встановлення або оцінки фактичних обставин справи і тому становить невід`ємну частину судової процедури; більш того, суд вирішує питання про отримання додаткових доказів і встановлює термін для їх отримання.
Суд призначає експертизу у справі за сукупності таких умов: для з`ясування обставин, що мають значення для справи, необхідні спеціальні знання у сфері іншій, ніж право, без яких встановити відповідні обставини неможливо; сторонами (стороною) не надані відповідні висновки експертів із цих самих питань або висновки експертів викликають сумніви щодо їх правильності.
При призначенні експертизи судом експерт або експертна установа обирається сторонами за взаємною згодою, а якщо такої згоди не досягнуто у встановлений судом строк, експерта чи експертну установу визначає суд. Суд з урахуванням обставин справи має право визначити експерта чи експертну установу самостійно. У разі необхідності може бути призначено декілька експертів для підготовки одного висновку (комісійна або комплексна експертиза). Питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Учасники справи мають право запропонувати суду питання, роз`яснення яких, на їхню думку, потребує висновку експерта. У разі відхилення або зміни питань, запропонованих учасниками справи, суд зобов`язаний мотивувати таке відхилення або зміну. Питання, які ставляться експерту, і його висновок щодо них не можуть виходити за межі спеціальних знань експерта (ст. 103 ч.ч.3-6 ЦПК України).
Між тим, жодного обговорення сторонами експерта або експертної установи у судовому засіданні в місцевому суді не відбувалось. Суд першої інстанції, задовольняючи клопотання відповідача, призначив саме запропоновану ним експертну установу, що свідчить про порушення принципу рівності усіх учасників судового процесу перед законом та судом. 
Відповідно до ч. 4 ст. 103 ЦПК України, питання, з яких має бути проведена експертиза, що призначається судом, визначаються судом. Вказана норма доводить що прерогатива призначення судової експертизи належить виключно суду і суд сам зобов`язаний визначити питання, які є необхідними для правильного та об`єктивного вирішення справи.
Дотримуючись принципу змагальності сторін і не створюючи їм перешкод у процесі доказування обставин, суд першої інстанції, з урахуванням вимог ст. 12 ЦПК України, правомірно призначив судову експертизу.
Як закріплено у ст. 2 ЦПК України, завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
Досягнення завдань цивільного судочинства забезпечується, зокрема, за допомогою доказування - одного із основоположних елементів правосуддя.
Серед джерел доказів, відповідно до ст. 76 ЦПК України, є висновок експерта.
Апеляційний суд вважає за можливе задовольнити частково клопотання адвоката відповідача Майбороди О.М. про призначення судово-економічної експертизи та поставити на розгляд експерту питання, що безпосередньо стосуються предмета позову, а саме: 
-Чи підтверджується документально наявність у підприємства ТОВ «Полтавахіммаш» заборгованість з виплати заробітної плати ОСОБА_1 станом на подання позову 07 травня 2020 року ?
-Якщо так, то в якій сумі і які її складові, при цьому визначивши його середній заробіток на час звільнення?
Відповідно до п.1.6 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, а також Науково-методичних рекомендацій з питань підготовки та призначення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженою наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08 жовтня 1998 року із подальшими змінами, експертизи та дослідження проводяться експертними установами, як правило, за зонами регіонального обслуговування: Дніпропетровський науково-дослідний інститут судових експертиз - Дніпропетровська, Запорізька області.  Донецький науково-дослідний інститут судових експертиз - Донецька і Луганська області.  Київський науково-дослідний інститут судових експертиз -м. Київ, Вінницька, Житомирська, Київська, Тернопільська, Хмельницька, Черкаська, Чернігівська області.  Кримський науково-дослідний інститут судових експертиз - Автономна Республіка Крим.  Львівський науково-дослідний інститут судових експертиз - Волинська, Закарпатська, Івано-Франківська, Львівська, Рівненська, Чернівецька області.  Одеський науково-дослідний інститут судових експертиз - Кіровоградська, Миколаївська, Одеська, Херсонська області.  Харківський науково-дослідний інститут судових експертиз - Полтавська, Сумська, Харківська області, м. Севастополь.  Науково-дослідний центр судової експертизи з питань інтелектуальної власності - зона обслуговування поширюється на всі регіони.
За таких обставин, проведення судово-економічної експертизи слід доручити експертам Полтавського відділення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Бокаріуса.
Керуючись статтями 367, 374, 376, 382 ЦПК України, суд

П О С Т А Н О В И В:

Апеляційну скаргу ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Ухвалу Київського районного суду м. Полтави від 23 липня 2020 року – змінити.
Клопотання представника відповідача – адвоката Майбороди Олександра Сергійовича – задовольнити частково.
Призначити по справі судово-економічну експертизу, проведення якої доручити експертам Полтавського відділення Харківського науково-дослідного інституту судових експертиз імені Бокаріуса, попередивши експертів про кримінальну відповідальність за статтями 384, 385 КК України.
На розгляд експертів поставити наступні питання:
Чи підтверджується документально наявність у підприємства ТОВ «Полтавахіммаш» заборгованість з виплати заробітної плати ОСОБА_1 станом на подання позову 07 травня 2020 року ?
Якщо так, то в якій сумі і які її складові, при цьому визначивши його середній заробіток на час звільнення?
В іншій частині ухвалу Київського районного суду м. Полтави від 23 липня 2020 року – скасувати.
В задоволенні клопотання представника відповідача - адвоката Майбороди Олександра Сергійовича в іншій частині – відмовити.
В розпорядження експертів надати матеріали цивільної справи.
Витрати пов`язані з проведенням експертизи покласти на ТОВ «Полтавахіммаш».
На час проведення експертизи провадження у справі зупинити.
Постанова апеляційного суду набирає законної сили з дня її прийняття та оскарженню не підлягає.

Головуючий                         В.П. Пікуль 

Судді                 Т.В. Одринська

                                                                       Л.М. Хіль