Постанова
іменем України 
6 жовтня 2020 року
м. Київ
справа № 362/5024/16-к
провадження № 51-1474 км 19
Верховний Суд колегією суддів Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                                ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,                                                                    
потерпілої                                        ОСОБА_6 ,                                                    представника потерпілої                ОСОБА_7 ,                                                                          захисників                                               ОСОБА_8 , ОСОБА_9 ,                                                            засуджених                                 ОСОБА_10 , ОСОБА_11 ,
    
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційні скарги захисників                   ОСОБА_9 та ОСОБА_8 на вирок Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 травня 2018 року та ухвалу Київського апеляційного суду від 6 березня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12016110140001185, за обвинуваченням:
ОСОБА_11 ,ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина України, котрий народився у с. Партизанське Дубровицького району Рівненської області, зареєстрованого та проживаючого на АДРЕСА_1 , раніше не судимого;
ОСОБА_10 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , громадянина України, котрий народився у смт. Глеваха Васильківського району Київської області, зареєстрованого на АДРЕСА_2 , проживаючого на АДРЕСА_3 , судимого 1 червня 2016 року Васильківським міськрайонним судом Київської області за ч. 2 ст. 289 Кримінального кодексу України (далі – КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років, звільненого від відбування покарання з іспитовим строком на 2 роки,  
у вчиненні злочинів, передбачених п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 185 КК. 
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами 
першої та апеляційної інстанцій обставини
За вироком Білоцерківського міськрайонного суду Київської області від 14 травня 2018 року ОСОБА_11 засуджено за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років; за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_11 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.
ОСОБА_10 засуджено за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років; за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк                      2 роки. На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_10 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк 12 років.  На підставі ст. 71 КК за сукупністю вироків до покарання, призначеного цим вироком, частково приєднано невідбуте покарання за вироком Васильківського міськрайонного суду Київської області від 1 червня 2016 року та визначено ОСОБА_10 остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 13 років.
Стягнуто з ОСОБА_11 та ОСОБА_10 солідарно на користь ОСОБА_6                      та ОСОБА_12 1 000 000 грн в рахунок відшкодування моральної шкоди. Прийнято рішення щодо речових доказів та процесуальних витрат. 
Згідно з вироком ОСОБА_11 і ОСОБА_10 визнано винуватими в умисному вбивстві, вчиненому за попередньою змовою групою осіб, та у таємному викраденні чужого майна, вчиненому за попередньою змовою групою осіб.
Як встановлено судом у вироку, 10 травня 2016 року близько 20:45 неповнолітні ОСОБА_11 та ОСОБА_10 прогулювались разом із неповнолітньою                        ОСОБА_13 поблизу стадіону на вул. Чкалова у м. Васильків Київської області, де в ході спілкування між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 виник конфлікт, який                      в подальшому переріс у суперечку. Присутня при цьому ОСОБА_13 втрутилася та образила ОСОБА_11 , поставивши його чоловічу гідність під сумнів. Після чого, ОСОБА_11 схопив ОСОБА_13 за руку, притягнув до себе, притиснувши правою рукою її шию, а лівою взявся за нижню частину тулуба ОСОБА_13 , від чого потерпіла втратила свідомість і впала на землю.
Після цього, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , побачивши потерпілу ОСОБА_13 без свідомості, керуючись мотивом особистих неприязних відносин, які виникли між ними та ОСОБА_13 , за пропозицією ОСОБА_11 та за взаємною домовленістю, з метою умисного вбивства, усвідомлюючи суспільно небезпечні наслідки та бажаючи їх настання, обговорили спосіб вчинення вбивства, який полягав у позбавленні життя ОСОБА_13 шляхом її удушення.
Надалі ОСОБА_10 , реалізуючи спільний умисел, спрямований на позбавлення життя ОСОБА_13 , усвідомлюючи суспільно небезпечний характер своїх дій, та бажаючи настання наслідків у вигляді смерті потерпілої, висмикнув шнурок із туфля потерпілої та здавив ним шию ОСОБА_13 , внаслідок чого потерпіла померла на місці. У цей же час ОСОБА_11 , за мовчазною згодою з ОСОБА_10 , усвідомлюючи протиправність його дій, знаходився поряд та спостерігав за діями останнього.
Після цього ОСОБА_10 та ОСОБА_11 з метою перешкоджання своєчасного виявлення їх причетності до скоєння злочину перенесли та поклали тіло ОСОБА_13 до ями, яка знаходилась поряд із місцем вчинення вбивства та розташована поблизу стадіону на вул. Чкалова у м. Васильків Київської області,  і прикидали його сміттям.
Крім того, 10 травня 2016 року близько 21:00 у неповнолітніх ОСОБА_11                    та ОСОБА_10 , які перебували поблизу стадіону на вул. Чкалова у м. Васильків Київської області, після вчинення ними умисного вбивства неповнолітньої   ОСОБА_13 виник умисел, направлений на таємне викрадення належного потерпілій майна. Реалізуючи цей умисел, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 , діючи за попередньою змовою, підійшли до тіла ОСОБА_13 та, переконавшись, що за їх діями ніхто не спостерігає, ОСОБА_10 дістав із кишені штанів потерпілої мобільний телефон марки Lenovo А1000 вартістю 900 грн та сережку вартістю 330,6  грн. Після цього, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 зникли з місця вчинення злочину, заволодівши майном потерпілої на загальну суму 1 230,6 грн.
Ухвалою Київського апеляційного суду від 6 березня 2019 року вирок суду першої інстанції щодо ОСОБА_10 змінено. Виключено із резолютивної частини вироку рішення про призначення ОСОБА_10 покарання за сукупністю вироків на підставі               ст. 71 КК у виді позбавлення волі на строк 13 років. Ухвалено вважати ОСОБА_10 засудженим за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк            12 років; за ч. 2 ст. 185 КК до покарання у виді позбавлення волі на строк 2 роки.           На підставі ч. 1 ст. 70 КК шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим ОСОБА_10 призначено покарання у виді позбавлення волі на строк                         12 років. Вирок Васильківського міськайонного суду Київської області від 1 червня                       2016 року щодо ОСОБА_10 ухвалено виконувати самостійно. 
У решті вирок місцевого суду залишено без зміни.
Вимоги касаційних скарг і узагальнені доводи осіб, які їх подали
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_8 , який діє в інтересах засудженого                ОСОБА_11 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить вирок місцевого суду та ухвалу суду апеляційної інстанції щодо ОСОБА_11 і ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Кваліфікацію дій засуджених за п. 12 ч. 2 ст. 115, ч. 2 ст. 185 КК вважає неправильною. Вказує, що умислу, а також попередньої змови з ОСОБА_10 на вчинення вбивства потерпілої ОСОБА_13 у ОСОБА_11 не було. Під час сварки з потерпілою ОСОБА_11 здавив їй шию з метою заспокоїти останню. І коли потерпіла втратила свідомість та впала на землю, то ОСОБА_11 вирішив, що вона мертва, а тому всі подальші дії були спрямовані на приховування злочину. На думку захисника, вирок грунтується на припущеннях, суд не дослідив усіх доказів у справі, не мотивував чому взяв до уваги одні докази й відкинув інші. Апеляційний суд в порушення приписів ст. 419 КПК доводів сторони захисту належним чином не перевірив та безпідставно залишив вирок суду першої інстанції у відповідній частині без зміни.
У касаційній скарзі захисник ОСОБА_9 , який діє в інтересах засудженого                       ОСОБА_10 , посилаючись на істотне порушення вимог кримінального процесуального закону та неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить судові рішення щодо ОСОБА_10 та ОСОБА_11 скасувати і призначити новий розгляд в суді першої інстанції. Стверджує, що участі у вчиненні умисного вбивства потерпілої та викраденні її майна ОСОБА_10 не брав, а лише допоміг ОСОБА_11 приховати труп. Вважає, що вирок місцевого суду грунтується на припущеннях, в його основу покладено недопустимі докази, зокрема, показання засудженого ОСОБА_11 , які він давав не в суді, а на стадії досудового розслідування під час слідчого експерименту внаслідок застосування недозволених методів слідства. На думку захисника, дії ОСОБА_10 містять ознаки злочину, передбаченого ч. 1 ст. 396 КК (заздалегідь не обіцяне приховування злочину). Вказане залишилось без уваги суду апеляційної інстанції, який всупереч приписам ст. 419 КПК                             без зазначення підстав прийнятого рішення, дійшов необґрунтованого висновку про залишення вироку без зміни.
Позиції учасників судового провадження
У письмових запереченнях на касаційні скарги потерпілі ОСОБА_6 ,             ОСОБА_12 та їх представник ОСОБА_7 вказали на законність та обґрунтованість судових рішень щодо ОСОБА_11 і ОСОБА_10 та просили залишити їх без зміни.  
В судовому засіданні захисники та засуджені підтримали касаційні скарги.                   Прокурор, потерпіла та представник потерпілої заперечили проти задоволення касаційних скарг. 
Мотиви Суду
За змістом ст. 433, ст. 438 КПК суд касаційної інстанції є судом права, а не факту, перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу. Касаційний суд не перевіряє судові рішення в частині неповноти судового розгляду, а також невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження.
Натомість вказані обставини належать до предмету перевірки суду апеляційної інстанції в межах вимог апеляційних скарг. 
Відповідно до приписів ст. 370 КПК судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим. Законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених КПК. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 КПК. Вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення. 
Згідно з приписами ст. 419 КПК в ухвалі апеляційного суду повинні бути зазначені мотиви, з яких суд апеляційної інстанції виходив при постановленні ухвали,                    а також положення закону, яким він керувався. При залишенні апеляційної скарги без задоволення в ухвалі суду апеляційної інстанції мають бути зазначені підстави, з яких апеляційну скаргу визнано необґрунтованою. 
Переглянувши вирок щодо  ОСОБА_11 та ОСОБА_10 в апеляційному порядку, вказаних вимог закону апеляційний суд не дотримався.
Як убачається з матеріалів справи,  в апеляційних скаргах захисники оспорювали правильність встановлення місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження. Стверджували, що після того як ОСОБА_11 рукою здавив шию потерпілої ОСОБА_13 і вона впала на землю без свідомості,  ОСОБА_11 та ОСОБА_10  подумали, що потерпіла мертва, а тому всі їх подальші дії були спрямовані на приховування злочину. Заперечували наявність у ОСОБА_11 та ОСОБА_10 спільного умислу та попередньої змови на вбивство ОСОБА_13 , а також корисливого мотиву на заволодіння її майном.
Проте, залишаючи апеляційні скарги без задоволення, апеляційний суд своїх висновків належним чином не мотивував, всіх доводів апеляційних скарг не перевірив, обмежившись лише перерахуванням доказів, покладених в основу вироку, та загальним формулюванням про доведеність винуватості засуджених   ОСОБА_11 та ОСОБА_10  у вчиненні інкримінованих їм злочинів.
Зокрема, апеляційний суд не зазначив підстав, з яких він визнав необґрунтованими доводи сторони захисту, що після того як ОСОБА_11 здавив рукою шию                ОСОБА_13 і вона без свідомості впала на землю, то ОСОБА_11 і ОСОБА_10 подумали, що потерпіла померла. Вказавши про неспроможність цих доводів, апеляційний суд докладних мотивів свого рішення не навів, не надав оцінки доказам кримінального провадження на предмет їх достатності для підтвердження висновку про те, що після попередніх дій ОСОБА_11 засуджені усвідомлювали, що потерпіла залишилися живою і при цьому у них виник спільний умисел на позбавлення її життя. Адже показання, які ОСОБА_11 та ОСОБА_10 давали під час їх допиту в суді, а також пояснення ОСОБА_11 під час проведення слідчого експерименту, на які апеляційний суд послався в ухвалі, такої інформації не містять.
Також апеляційний суд взагалі не навів мотивів, з яких він погодився з висновком суду першої інстанції, що дії, пов`язані з заподіянням смерті потерпілої                ОСОБА_13 шляхом здушування її шиї шнурком від взуття, ОСОБА_11 та ОСОБА_10 були вчинені у співучасті за попередньою змовою.
Так, згідно ст. 26 КК співучастю у кримінальному правопорушенні є умисна спільна участь декількох суб`єктів кримінального правопорушення у вчиненні умисного кримінального правопорушення. Співучасниками злочину, вчиненого за попередньою змовою групою осіб, можуть бути як декілька співвиконавців, так і поєднання інших видів співучасті – виконавець і організатор, виконавець і підбурювач, виконавець                    і пособник.
Тобто, кримінальну відповідальність за п. 12 ч. 2 ст. 115 КК, окрім виконавця, також несуть особи, котрі хоча й не вчинювали дій, якими безпосередньо була заподіяна смерть потерпілому, але будучи об`єднаними з іншими співвиконавцями вбивства єдиним умислом, спрямованим на позбавлення потерпілого життя, виконали хоча б частину того обсягу дій, який група вважала необхідним для реалізації цього умислу. До таких дій можуть належати: застосування на початку нападу насильства щодо потерпілого з метою приведення його у безпорадний стан з тим, щоб інший співучасник, скориставшись таким станом, заподіяв потерпілому смерть; подолання опору потерпілого з метою полегшити заподіяння йому смерті іншим співучасником; усунення певних перешкод, що в конкретній ситуації заважають іншій особі заподіяти потерпілому смерть або істотно ускладнюють це; надання особі, яка згідно з домовленістю заподіює смерть потерпілому, конкретної допомоги під час учинення вбивства (у вигляді порад, передачі зброї тощо); ведення спостереження за потерпілим, іншими особами чи обстановкою безпосередньо перед вбивством або під час його вчинення з метою забезпечити реалізацію спільного умислу тощо.
Колегія суддів зазначає, що апеляційний суд, погодившись з висновком суду першої інстанції про те, що вбивство потерпілої ОСОБА_11 та ОСОБА_10 вчинили у співучасті за попередньою змовою, не встановив якою конкретно була роль ОСОБА_11 як співучасника злочину, яким чином ОСОБА_11 виконував об`єктивну сторону злочину або забезпечував, сприяв чи полегшував реалізацію їх спільного з ОСОБА_10 умислу, враховуючи що згідно встановлених місцевим судом фактичних обставин кримінального провадження домовленість між ОСОБА_11 та ОСОБА_10 про вчинення вбивства ОСОБА_13 виникла коли потерпіла вже лежала на землі без ознак життя, а дії ОСОБА_11 при цьому, як зазначено у вироку, полягали у його знаходженні на місці злочину, спостереженні за тим як ОСОБА_10 шнурком від взуття здавлює шию потерпілої, усвідомленні протиправності дій ОСОБА_10 та мовчазній згоді з останнім.
Таким чином, належним чином не перевіривши вказаних доводів апеляційних скарг, не надавши на них вмотивованих відповідей, апеляційний суд передчасно залишив вирок щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_10 у відповідній частині без зміни.
Допущені апеляційним судом порушення вимог кримінального процесуального закону є істотними, оскільки перешкодили суду ухвалити законне та обґрунтоване рішення, що в свою чергу позбавляє суд касаційної інстанції можливості перевірити правильність застосування положень п. 12 ч. 2 ст. 115 КК.
При цьому, колегія суддів погоджується з висновками апеляційного суду про необґрунтованість доводів сторони захисту щодо відсутності у діях ОСОБА_11 та ОСОБА_10 складу злочину, передбаченого ч. 2 ст. 185 КК. Так, сам факт заволодіння майном потерпілої учасниками кримінального провадження не заперечується. А про наявність у діях засуджених корисливого мотиву об`єктивно свідчить те, що викрадені у потерпілої речі не було знищено з метою приховати злочин, натомість їх було продано, а отримані кошти – використано на власні потреби.
Також безпідставними є й доводи сторони захисту про неможливість використання в якості доказу даних протоколу слідчого експерименту, проведеного під час досудового розслідування за участю ОСОБА_11 .  Той факт, що в судовому засіданні ОСОБА_11 змінив свої показання не є підставою для визнання протоколу слідчого експерименту недопустимим доказом, оскільки слідчий експеримент та показання є окремими процесуальними джерелами доказів. В даному випадку, під час слідчого експерименту ОСОБА_11 не лише розповідав про обставини вчинення злочинів, але й на місцевості відтворював обстановку події, що відбулася, та демонстрував дії кожного з учасників злочину. Таким чином, суд правильно визнав протокол слідчого експерименту допустимим доказом та поклав дані, що містяться в ньому, в основу обвинувального вироку.
Відповідна позиція узгоджується з висновком об`єднаної палати Касаційного кримінального суду Верховного Суду, викладеному у постанові від 14 вересня 2020 року (справа № 740/3597/17, провадження № 51-6070 кмо 19), щодо розмежування між показаннями та протоколом слідчого експерименту як окремими самостійними процесуальними джерелами доказів. 
Враховуючи викладене, касаційні скарги захисників підлягають частковому задоволенню, а ухвала апеляційного суду щодо  ОСОБА_11 та ОСОБА_10 – скасуванню з призначенням нового розгляду в суді апеляційної інстанції, в ході якого необхідно врахувати вищенаведене, ретельно перевірити доводи апеляційних скарг, за необхідності й наявності відповідних підстав повторно дослідити обставини, встановлені під час кримінального провадження, та постановити законне, обґрунтоване і вмотивоване рішення.
 
Керуючись статтями 434, 436, 441, 442 КПК, Суд
ухвалив:
Касаційні скарги захисників ОСОБА_9 та ОСОБА_8 задовольнити частково.
Ухвалу Київського апеляційного суду від 6 березня 2019 року щодо ОСОБА_11 та ОСОБА_10 скасувати і призначити новий розгляд в суді апеляційної інстанції.
Постанова є остаточною й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                            ОСОБА_2                                   ОСОБА_3