26 листопада 2020 року                                         Справа № 991/9494/20
Провадження № 11-п/991/47/20

О К Р Е М А Д У М К А
судді Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 в провадженні № 11-п/991/47/20 за поданням Вищого антикорупційного суду про направлення кримінального провадження № 42016000000003517 від 17 листопада 2016 року, за обвинуваченням ОСОБА_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28 ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 28 ч. 2 ст. 366 Кримінального кодексу України, з Вищого антикорупційного суду до іншого суду

25 листопада 2020 року до Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду надійшло подання Вищого антикорупційного суду про направлення кримінального провадження № 42016000000003517 від 17 листопада 2016 року, за обвинуваченням ОСОБА_2 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28 ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 28 ч. 2 ст. 366 Кримінального кодексу України (далі – КК України), з Вищого антикорупційного суду до іншого суду.
Подання обґрунтоване тим, що зазначене кримінальне провадження надійшло до суду з порушенням правил предметної підсудності, передбаченої ст. 33-1 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК України) та п. 20-2 розділу XI «Перехідних положень» КПК України, оскільки обвинувачений не є службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків, а тому відсутні умови передбачені пп. 1 та 2 ч. 5 ст. 216 КПК України. Також вказується, що певний проміжок часу існувала невизначеність щодо підслідності вказаного кримінального провадження, а як наслідок, і підсудності, оскільки провадження розглядали різні суди, а самі матеріали містять постанову Генерального прокурора про вирішення спору про підслідність від 05 березня 2020 року.
26 листопада 2020 року Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду ухвалою залишила без задоволення вказане подання Вищого антикорупційного суду, оскільки дійшла висновку, що кримінальне провадження відносно ОСОБА_2 підсудне Вищому антикорупційному суду за критеріями, визначеними у пп. 1 та 2 ч. 5 ст. 216 КПК України та п. 20-2 розділу XI «Перехідних положень» КПК України.
Постановляючи зазначену ухвалу, Апеляційна палата Вищого антикорупційного суду виходила з тих міркувань, що кримінальне провадження № 42016000000003517 від 17 листопада 2016 року відносно ОСОБА_2 виділене із кримінального провадження № 12013220540000400 від 31 січня 2013 року, відносно осіб, які відповідають критеріям пп. 1 та 2 ч. 5 ст. 216 КПК України та підсудного Вищому антикорупційному суду. Крім того, досудове розслідування кримінальних проваджень № 42016000000003517 від 17 листопада 2016 року та № 12013220540000400 від 31 січня 2013 року стосувалося одних і тих же епізодів кримінальних правопорушень, вчинених за одних і тих же обставин організованою групою, пов`язаних єдиним умислом. Натомість, виділення у окремі кримінальні провадження відбулося не у зв`язку з різною правовою природою інкримінованих злочинів, а було здійснено у зв`язку з розшуком інших співучасників та з метою сприяння досудовому розслідуванню і виконанню завдань, передбачених ст. 2 КПК України.
Вважаю за необхідне висловити окрему думку щодо постановленого судового рішення, виходячи з таких висновків.
У відповідності до ст. 30 КПК України, у кримінальному провадженні правосуддя здійснюється лише судом згідно з правилами, передбаченими цим Кодексом. 
Засади розгляду справ незалежним і безстороннім судом регламентовані ст. 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, відповідно до якої, кожен має право на справедливий і публічний розгляд його справи упродовж розумного строку незалежним і безстороннім судом, встановленим законом. 
Отже, право на «суд, встановлений законом», як структурний елемент права на справедливий суд, що передбачене ст. 6 Конвенції, за своїм змістом є основоположною засадою, що визначає організацію судової системи держави та загалом містить дві складові: організаційну (організація судової системи повинна регулюватися законами у їх буквальному значенні) та юрисдикційну (суд повинен діяти у спосіб та відповідно до повноважень, передбачених законом, у межах своєї компетенції). Європейський суд з прав людини у своїх рішеннях неодноразово підкреслював, що фраза «встановленого законом» поширюється не лише на правову основу самого існування «суду», але й дотримання таким судом певних норм, які регулюють його діяльність. Зокрема, у рішенні у справі «Занд проти Австрії» висловлено думку, що термін «судом, встановленим законом» у пункті 1 статті 6 Конвенції передбачає «усю організаційну структуру судів, включно з (…) питаннями, що належать до юрисдикції певних категорій судів (…)».
Відповідно, визначення підсудності кримінального провадження є важливою складовою забезпечення права особи на справедливий розгляд судом, встановленим законом, в контексті статті 6 Конвенції. 
Згідно положень ст. 33-1 КПК України Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених в примітці ст. 45 КК України, ст. 206-2, 209, 211, 366-1 КК України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пп. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України.
У примітці до ст. 45 КК України зазначено, що корупційними злочинами вважаються: а) злочини, передбачені ст. 191, 262, 308, 312, 313, 320, 357, 410 КК України, у випадку їх вчинення шляхом зловживання службовим становищем; б) злочини, передбачені ст. 210, 354, 364, 364-1, 365-2, 368 – 369-2 КК України.
Пунктами 1-3 частини 5 статті 216 КПК України встановлено такі умови: 
1) злочин вчинено:
-Президентом України, повноваження якого припинено, народним депутатом України, Прем`єр-міністром України, членом Кабінету Міністрів України, першим заступником та заступником міністра, членом Національної ради України з питань телебачення і радіомовлення, Національної комісії, що здійснює державне регулювання у сфері ринків фінансових послуг, Національної комісії з цінних паперів та фондового ринку, Антимонопольного комітету України, Головою Державного комітету телебачення і радіомовлення України, Головою Фонду державного майна України, його першим заступником та заступником, членом Центральної виборчої комісії, Головою Національного банку України (далі – НБУ), його першим заступником та заступником, членом Ради НБУ, Секретарем Ради національної безпеки і оборони України, його першим заступником та заступником, Постійним Представником Президента України в Автономній Республіці Крим, його першим заступником та заступником, радником або помічником Президента України, Голови Верховної Ради України, Прем`єр-міністра України;
-державним службовцем, посада якого належить до категорії «А»;
-депутатом Верховної Ради Автономної Республіки Крим, депутатом обласної ради, міської ради міст Києва та Севастополя, посадовою особою місцевого самоврядування, посаду якої віднесено до першої та другої категорій посад;
-суддею (крім суддів Вищого антикорупційного суду), суддею Конституційного Суду України, присяжним (під час виконання ним обов`язків у суді), Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої ради правосуддя, Головою, заступником Голови, членом, інспектором Вищої кваліфікаційної комісії суддів України;
-прокурорами органів прокуратури, зазначеними у пп. 1-4, 5-11 ч. 1 ст. 15 Закону України «Про прокуратуру»;
-особою вищого начальницького складу державної кримінально-виконавчої служби, органів та підрозділів цивільного захисту, вищого складу Національної поліції, посадовою особою митної служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника податкової та митної справи III рангу і вище, посадовою особою органів державної податкової служби, якій присвоєно спеціальне звання державного радника податкової та митної справи III рангу і вище;
-військовослужбовцем вищого офіцерського складу Збройних Сил України, Служби безпеки України, Державної прикордонної служби України, Державної спеціальної служби транспорту, Національної гвардії України та інших військових формувань, утворених відповідно до законів України;
-керівником суб`єкта великого підприємництва, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків;
2) розмір предмета злочину або завданої ним шкоди в п`ятсот і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення злочину (якщо злочин вчинено службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків);
3) злочин, передбачений ст. 369, ч. 1 ст. 369-2 КК України, вчинено щодо службової особи, визначеної у ч. 4 ст. 18 КК України або у п. 1 цієї частини.
Вказані вище вимоги визначені законодавцем як обов`язкові.
Із обвинувального акту вбачається, що органами досудового розслідування ОСОБА_2 обвинувачується в участі у злочинній організації з метою вчинення особливого тяжкого злочину, а також участі у злочинах, вчинюваних такою організацією: заволодінні чужим майном в особливо великому розмірі, шляхом зловживання службовою особою своїм службовим становищем, вчинене за попередньою змовою групою осіб, у складі злочинної організації, службовому підробленні, тобто складанні та видачі службовою особою завідомо неправдивих офіційних документів. До вчинення злочину були залучені службові особи з числа керівництва НБУ, а саме: Голова НБУ Особа 6, заступник Голови НБУ Особа 32 та директор Генерального Департаменту банківського нагляду НБУ Особа 33, а також інші учасники злочинної організації, досудове розслідування щодо яких виділено в окреме провадження, без яких вчинення злочину було неможливим.
Вказані дії ОСОБА_2 органами досудового розслідування кваліфікуються за ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28 ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК України.
З цього випливає, що ОСОБА_2 не займав посаду, вказану в п. 1 ч. 5 ст. 216 КПК, не був службовою особою суб`єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків, та не вчиняв кримінального правопорушення щодо службової особи, визначеної у ч. 4 ст. 18 КК України або у п. 1 цієї частини.
Отже, відсутня будь-яка з умов передбачена пп. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України, а тому кримінальне провадження № 52016000000000042 стосовно ОСОБА_2 не підсудне Вищому антикорупційному суду.
Крім того, вважаю, що не може бути підставою для визначення підсудності за Вищим антикорупційним судом факт існування постанови Генерального прокурора від 05 березня 2020 року про визначення Національного антикорупційного бюро (далі – НАБУ) органом досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні. 
Підсудність у кримінальному провадженні – це сукупність специфічних характеристик кримінального провадження, яка визначає певний судовий орган, на який покладається обов`язок розгляду даного провадження. Додержання встановлених законом правил про підсудність є невід`ємною умовою забезпечення права на повноважний (компетентний) суд та права на справедливий суд загалом.
Згідно положень ст. 33-1 КПК України Вищому антикорупційному суду підсудні кримінальні провадження стосовно корупційних злочинів, передбачених в примітці ст. 45 КК України, ст. 206-2, 209, 211, 366-1 КК України, якщо наявна хоча б одна з умов, передбачених пп. 1-3 ч. 5 ст. 216 КПК України. Аналізуючи п. 3 ч. 5 ст. 216 КПК України у сукупності з іншими положеннями КПК України, вважаю, що абзац другий цього пункту визначає дискреційні повноваження прокурора на визначення ним підслідності певної категорії кримінальних проваджень. З урахуванням принципу правової визначеності підсудність кримінального провадження може бути визначена лише чіткою імперативною нормою кримінально-процесуального закону і не може ставитись в залежність від рішення посадової особи органу прокуратури, навіть якщо таке рішення прийняте в рамках законних повноважень, а поняття «підслідність» не є тотожнім поняттю «підсудність», отже визначення підслідності провадження за НАБУ не тягне за собою автоматичного визначення підсудності такого провадження Вищому антикорупційному суду. 
Відтак, подання Вищого антикорупційного суду про направлення кримінального провадження № 42016000000003517 від 17 листопада 2016 року, за обвинуваченням ОСОБА_2 , у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 255, ч. 4 ст. 28 ч. 5 ст. 191, ч. 4 ст. 28 ч. 2 ст. 366 КК України, з Вищого антикорупційного суду до іншого суду, враховуючи вищезазначені положення, на мою думку, мало б бути задоволено та матеріали кримінального провадження направлені за підсудністю до іншого суду, для розгляду по суті.

Суддя                                  ОСОБА_1