ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

18 грудня 2020 р. 	Справа № 480/2426/20	
Другий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
Головуючого судді: Чалого І.С.,
Суддів: Бартош Н.С. ,  Григорова А.М. ,
розглянувши в порядку письмового провадження у приміщенні Другого апеляційного адміністративного суду адміністративну справу за апеляційною скаргою ОСОБА_1 на рішення Сумського окружного адміністративного суду від 10.07.2020, головуючий суддя І інстанції: О.В. Соп`яненко, м. Суми, повний текст складено 10.07.2020 по справі № 480/2426/20
за позовом                ОСОБА_1 до               Головного управління Державної міграційної служби у Сумській області                       
про визнання відмови протиправною та зобов`язання вчинити дії,
ВСТАНОВИВ:
Позивач, ОСОБА_1 , звернулася до Сумського окружного адміністративного суду з позовом до Головного управління Державної міграційної служби в Сумській області про визнання протиправною відмову у видачі паспорта громадянина України у формі книжечки відповідно до Положення про паспорт громадянина України, затвердженого постановою Верховної ради України від 26.06.1992 №2503-XII; зобов`язання оформити та видати паспорт громадянина України у формі книжечки відповідно до Положення про паспорт громадянина України, затвердженого постановою Верховної ради України від 26.06.1992 №2503-XII без будь-яких даних про дитину і про її батьків, до ЄДРФ, без формування (присвоєння) унікального номеру запису в реєстрі (УНЗР), без відцифрованого підпису особи, без відцифрованого образу обличчя особи, без відцифрованих відбитків пальців рук, без використання будь-яких засобів ЄДДР.
Рішенням Сумського окружного адміністративного суду від 10.07.2020 у задоволенні позовних вимог відмовлено за необґрунтованістю. 
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції, позивач подала апеляційну скаргу, в якій, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, просить скасувати оскаржуване рішення та прийняти нову постанову, якою задовольнити позовні вимоги в повному 
В обґрунтування вимог апеляційної скарги вказала, що при прийнятті рішення судом першої інстанції не взято до уваги, що станом на 09.04.2020 паспорт громадянина України у формі ID-картки № НОМЕР_1 від 12.07.2017, який нею надісланий на адресу відповідача, був знищений, хоча про факт здачі паспорта зазначено в позові та у інших матеріалах справи, зокрема у її заявах до територіального відділу УДМСУ від 23.11.2019 та від 18.01.2020. Відповідач при розгляді позовної заяви судом першої інстанції не надав інформацію про знищення ID-картки. Повідомлення про знищення паспорта нею було отримане вже після винесення рішення судом першої інстанції. На момент її звернення до суду отримана раніше ID-картки була непридатною та знищена у встановленому законом порядку. Враховуючи вищезазначене у відповідача відсутні правові підстави для видачі в замін знищеного паспорта ID-картки паспорт громадянина України у формі книжечки. Зазначає, що відмовляючись від  ID-картки вона не знехтувала правом на документування паспортним документом взагалі, що має на увазі суд першої інстанції, а залишилась без нього у зв`язку із законною реалізацією певних своїх інших прав та у зв`язку із процесом поновлення себе у правах, зокрема, у повноцінній реалізації права на власне ім`я. Вказує, що людина впродовж життя у законний спосіб може неодноразово користуватись правом на оформлення паспортного документа з різних причин таких як зміна прізвища, втрата паспорта, псування паспорта тощо. Таким правом людина може користуватись неодноразово. Рішення суду першої інстанції позбавляє її такого права у порівнянні з іншими людьми і тому є дискримінаційним і несправедливим. Наголошує на тому, що суд першої інстанції допустив неповноту судового розгляду, не звернувши увагу на зазначену обставину, що вплинуло на результат судового рішення. Отже, Управління ДМС України в Сумській області повинно було діяти відповідно до Положення про паспорт громадянина України, затвердженого Постановою ВРУ від 26.06.1992 №2503-ХІІ.
Скориставшись правом подання відзиву на апеляційну скаргу, відповідач зазначає, що пунктом 6 Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 302, передбачено можливість обміну паспорта зразка 1994 року на паспорт у формі ID-картки, в той час як жодним правовим актом не передбачено можливість обміну паспорта у формі ID-картки на паспорта зразка 1994 року
У відповіді на відзив на апеляційну скаргу позивач зазначає, що відповідач в обґрунтування своєї позиції не привів жодних доказів - приписів чинних нормативних документів, які б прямо вказували на необхідність застосування саме процедури обміну паспорту у випадку відмови від  паспорта у формі ID-картки.
Відповідно до приписів ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України (далі - КАС України)       справа розглядається в порядку письмового провадження.
Колегія суддів, заслухавши суддю-доповідача,  переглянувши справу за наявними у ній доказами та    перевіривши законність і обґрунтованість  рішення суду першої інстанції в межах  доводів та вимог апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з огляду на таке.
Судом першої інстанції встановлено та підтверджено в суді апеляційної інстанції, що у червні 2018 року в Охтирському МВ УДМС України в Сумській області ОСОБА_1 отримала паспорт громадянина України у вигляді ID-картки.
У грудні 2019 року позивач звернулася до Охтирського міського відділу УДМС у Сумській області із заявою про відмову від паспорту громадянина України у формі ID-картки та просила оформити та видати паспорт громадянина України у формі книжечки відповідно до Положення про паспорт громадянина України, затвердженого постановою Верховної ради України від 26.06.1992 №2503-XII.
За результатом розгляду заяви, Управління ДМС у Сумській області листом від 02.01.2020 №5901.3.2-11554/59.1-20 повідомило ОСОБА_1 про відсутність підстав для оформлення та видачі паспорта у формі книжечки у зв`язку з відсутністю відповідного рішення суду. Також зазначив, що 08.06.2018 в Охтирському МВ УДМС України в Сумській області позивачем особисто було отримано паспорт громадянина України у формі ID-картки.
Позивач звернулася до Охтирського міського відділу ГУ ДМС у Сумській області із заявою від 18.01.2020, в якій просила оформити та видати паспорт громадянина України у формі книжечки відповідно до Положення про паспорт громадянина України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 26 червня 1992 року № 2503-ХІІ (а.с.7).
Розглянувши вказана заяву, Управління ДМС у Сумській області листом від 05.02.2020 №5901.3.2-1039/59.1-20 повідомило ОСОБА_1  про відсутність підстав для оформлення та видачі паспорта у формі книжечки у зв`язку з відсутністю відповідного рішення суду та відсутності правових підстав для оформлення та видачі паспорта громадянина України у формі книжечки (а.с.9).
Вважаючи, що відповідач порушує її конституційні права, відмовляючи в оформленні та видачі паспорта у формі книжечки замість паспорту у формі пластикової картки типу ID-картки, позивач звернулася до суду із вказаним адміністративним позовом.
Відмовляючи в задоволенні вимог позову, суд першої інстанції виснував, що   оформлення нового паспорта у формі книжечки у зв`язку відмовою від паспорту громадянина України у формі ID-картки діючим законодавством не передбачено. Відповідач, відмовляючи позивачу в оформленні та видачі паспорта громадянина України у формі книжечки у відповідності до Положення про паспорт громадянина України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 26.06.1992 № 2503-ХІІ, діяв на підставі та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України, оскільки на момент звернення позивач вже мав оформлений паспорт громадянина України у формі ID-картки.
Крім цього суд визнав безпідставними посилання позивачки на висновки Великої Палати Верховного Суду, викладені у постанові від 19.09.2018 у зразковій адміністративній справі №806/3265/17. З цього приводу суд зазначив те, що спірні відносини, які були предметом розгляду у зразковій справі та спірні відносини у даній справі є різними, а тому у цій справі неможливо застосувати правові висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлених у постанові від 19.09.2018 у справі № 806/3265/17 (Пз/9901/2/18) провадження № 11-460 18.
За наслідками перегляду справи суд апеляційної інстанції не погоджується з висновками суду першої інстанції щодо відсутності підстав для задоволення позову, з огляду на таке.
Так суд першої інстанції, встановивши те, що фактично спірні відносини між сторонами виникли з приводу не бажання позивачки отримати паспорт з безконтактним електронним носієм (ID-картки) через її релігійні переконання, вказав на те, що у спірному випадку неможливо застосувати висновки Великої Палати Верховного Суду, які зроблені під час розгляду зразкової справи № 806/3265/17, оскільки предметом спору у зразковій справі було звернення осіб до суду з позовом до територіальних органів ДМС України з вимогами видати паспорт громадянина України у формі книжечки, у зв`язку з ненаданням особою згоди на обробку персональних даних, відповідно до Положення про паспорт громадянина України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 26.09.1992 № 2503-ХІІ, в той час як спірні правовідносини у даній справі виникли у зв`язку з фактичною неможливістю обміну отриманого позивачкою паспорта громадянина України у формі ID-картки та видачі паспорту громадянина України у формі книжечки, у відповідності до Положення про паспорт громадянина України, затвердженого Постановою Верховної Ради України від 26.06.1992 №2503-ХІІ, у зв`язку з відмовою від паспорта громадянина України у формі пластикової картки.
З приводу таких висновків суду першої інстанції слід зазначити те, що дійсно предмет спору у зразковій справі та у цій справі є різними. Так предметом спору у зразковій справі є відмова у видачі паспорта громадянина України у формі книжечки, а предметом спору у цій справі є відмова у обміні паспорта громадянина України у формі ID-картки на паспорт громадянина України у формі книжечки у зв`язку з відмовою від паспорта у формі ID-картки. 
В той же час спірні відносини як у зразковій справі так і у цій справі виникли з одних підстав небажання осіб отримати паспорт з безконтактним електронним носієм (ID-картки) через їх релігійні переконання та ненадання особами згоди на обробку їх персональних даних.
Таким чином, з огляду на суть спірних відносин, колегія суддів відхиляє доводи відповідача у відзиві на апеляційну скаргу та вважає, що у цій справі можливо застосувати висновки, які зроблені Великою Палатою Верховного Суду у питаннях щодо права особи на повагу до приватного життя.
Так Велика Палата Верховного Суду у справі №806/3265/17 дійшла висновку про те, що позбавлення особи можливості отримання паспорта у традиційній формі у вигляді книжечки, і спричинені цим побоювання окремої суспільної групи, що отримання паспорта у вигляді картки може спричинити шкоду приватному життя, становить втручання держави, яке не було необхідним у демократичному суспільстві, і воно є непропорційним цілям, які мали б бути досягнуті без покладення на особу такого особистого надмірного тягаря.
Отже безальтернативність документування особи лише паспорт з безконтактним електронним носієм (ID-картки) є втручанням у приватне життя особи та становить порушення ст..8 Конвенції.
Правова позиція Великої Палати Верховного Суду у даній категорії справ полягає, зокрема, в тому, що законодавством не врегульовано питання щодо наслідків відмови особи від обробки її персональних даних, тобто фактично відсутня будь-яка альтернатива такого вибору, що, в свою чергу, обумовлює неякість закону та порушення конституційних прав такої особи.
Велика Палата звертає увагу, що реалізація державних функцій має здійснюватися без примушення людини до надання згоди на обробку персональних даних, їх обробка повинна здійснюватись, як і раніше, в межах і на підставі тих законів і нормативно-правових актів України, на підставі яких виникають правовідносини між громадянином та державою. При цьому, згадані технології не повинні бути безальтернативними і примусовими. Особи, які відмовилися від обробки їх персональних даних, повинні мати альтернативу - використання традиційних методів ідентифікації особи.
Звертаючись до ст. 8 Конвенції про захист осіб у зв`язку з автоматизованою обробкою персональних даних, що ратифікована Законом України від 06 липня 2010 року № 2438-VI, Верховний Суд зазначив: "Будь-якій особі надається можливість: a) з`ясувати існування файлу персональних даних для автоматизованої обробки, його головні цілі, а також особу та постійне місце проживання чи головне місце роботи контролера файлу; б) отримувати через обґрунтовані періоди та без надмірної затримки або витрат підтвердження або спростування факту зберігання персональних даних, що її стосуються, у файлі даних для автоматизованої обробки, а також отримувати такі дані в доступній для розуміння формі; c) вимагати у відповідних випадках виправлення або знищення таких даних, якщо вони оброблялися всупереч положенням внутрішнього законодавства, що запроваджують основоположні принципи, визначені у ст. 5 і 6 цієї Конвенції; …".
Досліджуючи практику ЄСПЛ, Велика Палата наголосила на тому, що першою умовою виправданості втручання у право, гарантоване ст. 8 Конвенції, є те, що воно має бути передбачене законом, причому тлумачення терміну "закон" є автономним, та до якості "закону" ставляться певні вимоги (див. рішення ЄСПЛ у справі «Толстой-Милославський проти Сполученого Королівства» (Tolstoy Miloslavsky v. the United Kingdom) від 13 липня 1995 року, заява № 18139/91, п. 37) Під терміном "закон" … слід розуміти як норми, встановлені писаним правом, так і правила, що сформувалися у прецедентному праві. Закон має відповідати якісним вимогам, насамперед, вимогам "доступності" та "передбачуваності".
За проведеним аналізом норм Закону України "Про Єдиний державний демографічний реєстр та документи, що підтверджують громадянство України, посвідчують особу чи її спеціальний статус" від 20.11.2012 № 5492-VI (далі - Закон № 5492-VI) та норм Положення № 2503-ХІІ (діючого на момент виникнення правовідносин), Велика Палата Верховного Суду дійшла висновку, що норми наведеного Закону не тільки звужують, але фактично скасовують право громадянина на отримання паспорту у вигляді паспортної книжечки без безконтактного електронного носія персональних даних, який містить кодування його прізвища, ім`я та по-батькові та залишають тільки право на отримання паспорта громадянина України, який містить безконтактний електронний носій, що є безумовним порушенням вимог ст. 22 Конституції України, яка забороняє при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод, не відповідає вимогам якості закону (тобто втручання не було "встановлене законом") не було "необхідним у демократичному суспільстві" у тому сенсі, що воно було непропорційним цілям, які мали бути досягнуті, не покладаючи на особу особистий надмірний тягар. Зазначене допускає свавільне втручання у право на приватне життя, у контексті неможливості реалізації права на власне ім`я, що становить порушення ст. 8 Конвенції.
Крім того, перелік підстав, які становлять легітимну мету обмежень прав і свобод особи, є вичерпним. Свобода розсуду держави щодо встановлення обмежень є вузькою. Проте, слід оцінити, чи передбачене законом таке обмеження, чи відповідає обмеження "нагальній суспільній потребі", тобто чи є воно необхідним у демократичному суспільстві і чи відповідає воно легітимній меті (див., наприклад, рішення ЄСПЛ у справі "Svyato-Mykhaylivska Parafiya v. Ukraine" від 14 червня 2007 року). Установленість обмежень законом передбачає чіткість і доступність закону, що встановлює такі обмеження. Кожна людина повинна мати відповідне уявлення про норми, які можуть бути застосовані щодо її відповідного права. Вимога чіткого закону, який передбачає обмеження права, має ту саму мету - кожна людина повинна мати можливість передбачити наслідки своєї поведінки. Рівень чіткості, який вимагається від національного законодавства, яке в будь-якому разі не може передбачати усі можливі випадки, багато в чому залежить від змісту відповідного акта, сфери, яку він регулює, чисельність й статусу тих, кому він адресований (див. рішення ЄСПЛ у справі "Groppera Radio AG and Others v. Switzerland" від 28 березня 1990 року).
Відтак, будь-яке обмеження прав і свобод особи повинно бути чітким та законодавчо визначеним, однак у даному випадку таке обмеження, як неможливість отримання паспорта у формі книжечки, законодавством не передбачено.
Крім того, відповідно до ст. 14 Конвенції користування правами та свободами, визнаними в цій Конвенції, має бути забезпечене без дискримінації за будь-якою ознакою - статі, раси, кольору шкіри, мови, релігії, політичних чи інших переконань, національного чи соціального походження, незалежності до національних меншин, майнового стану, народження, або за іншою ознакою.
При цьому, ЄСПЛ у своєму рішенні по справі "Х`ю Джордан проти Великої Британії" сформулював таку позицію: "Якщо загальна політика або захід мають непропорційно шкідливі наслідки для конкретної групи, то вони (загальна політика або захід) можуть вважатися дискримінаційними, незважаючи на те, що вони не спрямовані конкретно на цю групу".
Позбавлення особи можливості отримання паспорта у традиційній формі - у вигляді книжечки, і спричинені цим побоювання окремої суспільної групи, що отримання паспорта у вигляді картки може спричинити шкоду приватному життю, становить втручання держави, яке не було необхідним у демократичному суспільстві, і воно є непропорційним цілям, які мали б бути досягнуті без покладення на особу такого особистого надмірного тягаря.
Фактична безальтернативність документування особи паспортом з безконтактним електронним носієм (ID-картки), та неможливість обміну паспорта громадянина України у формі ID-картки на паспорт громадянина України у формі книжечки у зв`язку з відмовою від паспорта у формі ID-картки передбачена Порядком оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25.03.2015 року №302. 
Зокрема, пунктом 6 Порядку оформлення, видачі, обміну, пересилання, вилучення, повернення державі, визнання недійсним та знищення паспорта громадянина України, затвердженого постановою Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 року № 302, передбачено можливість обміну паспорта зразка 1994 року на паспорт у формі ID-картки, в той час як жодним правовим актом не передбачено можливість обміну паспорта у формі ID-картки на паспорта зразка 1994 року
В той же час, постановою Кабінету Міністрів України від 03.04.2019 року №398 "Про внесення зміни до пункту 3 постанови Кабінету Міністрів України від 25 березня 2015 р. № 302", передбачено, що Державна міграційна служба до законодавчого врегулювання питання завершення оформлення та видачі паспорта громадянина України зразка 1994 року здійснює оформлення та видачу таких паспортів у порядку, встановленому Міністерством внутрішніх справ, громадянам України, щодо яких прийнято рішення суду, що набрало законної сили, про зобов`язання Державної міграційної служби оформити та видати паспорт громадянина України зразка 1994 року.
Отже у зв`язку із зміною чинного законодавства, передбачено можливість оформлення паспорту громадянина України зразка 1994 року, але така можливість може бути реалізована виключно за умови наявності судового рішення, що набрало законної сили, про зобов`язання Державної міграційної служби оформити та видати паспорт громадянина України зразка 1994 року.
Тобто у будь-якому випадку, особа, яка через свої переконання, бажає залишити за собою право бути документованою паспортом зразка 1994 року, змушена звертатися до суду із зобов`язанням Державної міграційної служби оформити та видати паспорт громадянина України зразка 1994 року.
Таким чином у спірному випадку звернення позивачки із цим позовом до суду є необхідним для реалізації останньої зазначено права, оскільки іншої можливості вклеювання фотокартки до паспорту зразка 1994 року, законодавством не передбачено.
При цьому суд апеляційної інстанції вважає, що рішення суду про зобов`язання Державної міграційної служби оформити та видати паспорт громадянина України зразка 1994 року (як то передбачено Порядком №456) та рішення суду про зобов`язання органу Державної міграційної служби  оформити та видати паспорт громадянина України у формі книжечки  у зв`язку з відмовою від паспорта у формі ID-картки     (вимоги заявлені у цій справі), за своєю суттю є однаковими, оскільки направлені на досягнення однієї мети - бути документованою паспортом зразка 1994 року. 
Колегія суддів зазначає, що людина впродовж життя має право змінювати свої релігійні переконання та відповідно приймати для себе рішення про оформлення паспорту у формі книжечки , а тому посилання суду першої інстанції про те, що позивачка вже реалізувала своє право на отримання паспорту, є таким, що звужує права позивачки, гарантовані статтею 7 Конвенції про захист прав та основоположних свобод.  
З цих підстав суд апеляційної інстанції дійшов висновку про наявність підстав для задоволення позову в частині заявлених вимог щодо зобов`язання  оформити та видати паспорт громадянина України у формі книжечки відповідно до Положення про паспорт громадянина України, затвердженого постановою Верховної ради України від 26.06.1992 №2503-XII без будь-яких даних про дитину і про її батьків, до ЄДРФ, без формування (присвоєння) унікального номеру запису в реєстрі (УНЗР), без відцифрованого підпису особи, без відцифрованого образу обличчя особи, без відцифрованих відбитків пальців рук, без використання будь-яких засобів ЄДДР.
В той же час суд апеляційної інстанції не вбачає підстав для задоволення позову в частині заявлених вимог щодо визнання  протиправною відмову у видачі паспорта громадянина України у формі книжечки відповідно до Положення про паспорт громадянина України, затвердженого постановою Верховної ради України від 26.06.1992 №2503-XII, оскільки така можливість, як зазначено вище, може бути реалізовано лише за наявності рішення суду.
Відповідно до  ст. 317 КАС України, підставами для скасування  судового рішення першої інстанції повністю або частково та ухвалення нового рішення у відповідній частині або зміни рішення, є, зокрема,    неповне з`ясування судом обставин, що мають значення для справи, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права.
Згідно з ч. 2 ст. 317 Кодексу адміністративного судочинства України неправильним застосуванням норм матеріального права вважається: неправильне тлумачення закону або застосування закону, який не підлягає застосуванню, або незастосування закону, який підлягав застосуванню.
Отже, враховуючи те, що судом першої інстанції неповно з`ясовано всі обставини, що мають значення для справи, та не враховано правові висновки Великої Палати Верховного Суду, висловлених у постанові від 19.09.2018 у справі № 806/3265/17 (Пз/9901/2/18) провадження № 11-460 18, які мають бути застосовані до спірних правовідносин,  колегія суддів дійшла висновку про скасування рішення суду першої інстанції в  частині відмови в задоволенні позовних вимог  з прийняттям нової про часткове задоволення вимог позову. 
Керуючись ст. ст. 311, 315, 321, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд                                                                                 ПОСТАНОВИВ:
Апеляційну скаргу ОСОБА_1  задовольнити.
Рішення  Сумського окружного адміністративного суду від 10.07.2020 по справі                          № 480/2426/20  скасувати.
Прийняти нову постанову, якою позов ОСОБА_1 задовольнити частково.
Зобов`язати  Головне управління Державної міграційної служби в Сумській області оформити та видати ОСОБА_1 паспорт громадянина України у формі книжечки відповідно до Положення про паспорт громадянина України, затвердженого постановою Верховної ради України від 26.06.1992 №2503-XII без будь-яких даних про дитину і про її батьків, до ЄДРФ, без формування (присвоєння) унікального номеру запису в реєстрі (УНЗР), без відцифрованого підпису особи, без відцифрованого образу обличчя особи, без відцифрованих відбитків пальців рук, без використання будь-яких засобів ЄДДР.
В іншій частині позовних вимог ОСОБА_1 відмовити. 
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та не підлягає касаційному оскарженню, крім випадків, передбачених п. 2 ч. 5 ст. 328 КАС України.

Головуючий суддя 		І.С. Чалий 	
Судді	   	Н.С. Бартош    А.М. Григоров