ПІВНІЧНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД      
вул. Шолуденка, буд. 1, літера А, м. Київ, 04116, (044) 230-06-58 inbox@anec.court.gov.ua 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
"10" листопада 2020 р.           Справа№ 910/8149/19
Північний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: 
головуючого:           Козир Т.П.
суддів:            Коробенка Г.П. 
          Кравчука Г.А. 
 
 при секретарі Вага В.В.
за участю представників сторін:
прокурора: Набієвої М.І. посв.№056365 від 29.05.2020р.
від позивача 1: не з`явився;
від позивача 2: не з`явився;
від відповідача: не з`явився;
від третьої особи: не з`явився;
розглянувши у відкритому судовому засіданні в м.Києві апеляційну скаргу Заступника військового прокурора Західного регіону України 
на ухвалу Господарського суду міста Києва від 02.10.2019 (повний текст складено 08.10.2019)
у справі №910/8149/19 (суддя Літвінова М.Є.)
за позовом Заступника військового прокурора Західного регіону України в інтересах держави в особі: 1. Міністерства оборони України  та 2. Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління 
до Публічного акціонерного товариства "РВС Банк"
третя особа, яка не заявляє самостійних вимог на предмет спору на стороні відповідача - Товариство з обмеженою відповідальністю "Перша будівельно-монтажна група" 
про стягнення 129 990, 00 грн,

УСТАНОВИВ:
Ухвалою Господарського суду міста Києва від 02 жовтня 2019 року  позов залишено без розгляду на підставі ст. 226 ГПК України. 
Не погоджуючись з прийнятою ухвалою суду, Заступник військового прокурора Західного регіону України подав апеляційну скаргу, у якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та направити справу для продовження розгляду до суду першої інстанції. 
Скарга мотивована тим, що судом першої інстанції порушено норми процесуального права, а висновки суду не відповідають фактичним обставинам, оскільки подання даного позову прокурором в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління здійснено з додержанням норм чинного законодавства, тому що вказані органи не здійснюють захист інтересів держави. 
Відповідач у відзиві на апеляційну скаргу заперечує проти її задоволення та просить залишити оскаржуване рішення без змін, посилаючись на те, що прокурор не є учасником договірних відносин за банківською гарантією, про стягнення коштів за якою подано позов, також прокурором не зазначено, у чому полягає неможливість позивачів самостійно звернутись з відповідним позовом, отже, прокурором не доведено необхідності захисту інтересів держави саме прокурором.
У відповіді на відзив на апеляційну скаргу прокурор наводить свої доводи щодо невиконання відповідачем договору банківської гарантії. 
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 17 грудня 2019 року апеляційне провадження у справі зупинено до розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №912/2385/18. Зобов`язано сторін повідомити Північний апеляційний господарський суд про результати розгляду Великою Палатою Верховного Суду справи №912/2385/18.
Ухвалою Північного апеляційного господарського суду від 13 жовтня 200 року поновлено апеляційне провадження, призначено розгляд апеляційної скарги на 10 листопада 2020 року.
Позивачі, відповідач і третя особа про дату та час судового засідання були повідомлені належним чином, що підтверджується поштовими повідомленнями про вручення ухвали суду, однак не направили представників у судове засідання, що не перешкоджає розгляду справи.
Прокурор у судовому засіданні підтримала доводи, викладені у апеляційній скарзі, просила її задовольнити.
Заслухавши пояснення прокурора, дослідивши матеріали справи, розглянувши апеляційну скаргу, Північний апеляційний господарський суд вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
З матеріалів справи вбачається, що у червні 2019 року Заступник військового прокурора Західного регіону України звернувся у Господарський суд міста Києва з позовом в інтересах держави в особі Міністерства оборони України та Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління до Публічного акціонерного товариства "РВС Банк" про стягнення 129990,00грн.
Позовні вимоги мотивовані тим, що Товариством з обмеженою відповідальністю "Перша будівельно-монтажна група" було неналежним чином виконано умови договору підряду від 31.05.2018, укладеного з Західним територіальним квартирно-експлуатаційним управлінням, виконання зобов`язань за яким було забезпечене гарантією, виданою Публічним акціонерним товариством "РВС Банк", однак відповідач відхилив вимогу позивача (КЕВ) про сплату грошового забезпечення відповідно до умов банківської гарантії.
Обґрунтовуючи підстави для подання позову в інтересах держави, прокурор посилався на те, що Міністерство оборони України та Західне територіальне квартирно-експлуатаційне управління є органами, які уповноважені здійснювати функції у спірних відносинах, однак ними не здійснюється захист інтересів держави представницькими засобами.
У процесі розгляду справи відповідачем було подано клопотання про залишення позову без розгляду у зв`язку із відсутністю передбачених законом виключних підстав, коли прокурор може звернутися до суду за захистом інтересів держави.
Оскаржуваною ухвалою Господарського суду міста Києва  від 02 жовтня 2019 року позов залишено без розгляду.
Постановляючи зазначену ухвалу, місцевий господарський суд прийшов до висновку, що прокурор, звертаючись до суду із даним позовом, не обґрунтував наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді.
Однак, Північний апеляційний господарський суд не погоджується із висновком суду першої інстанції щодо наявності підстав для залишення позову без розгляду з огляду на наступне.
Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. 
Імператив зазначеного конституційного положення встановлює обов`язок органів державної влади та їх посадових осіб дотримуватись принципу законності при здійсненні своїх повноважень, що забезпечує здійснення державної влади за принципом її поділу. 
Як підкреслив Конституційний Суд України у своєму Рішенні від 01 квітня 2008 року № 4-рп/2008, неухильне додержання органами законодавчої, виконавчої та судової влади Конституції та законів України забезпечує реалізацію принципу поділу влади і є запорукою їх єдності, важливою передумовою стабільності, підтримання громадського миру і злагоди в державі.
Відповідно до пункту 3 частини 1 статті 131-1 Конституції України в Україні діє прокуратура, яка здійснює представництво інтересів держави в суді у виключних випадках і в порядку, що визначені законом.
Стаття 53 ГПК України встановлює, що у визначених законом випадках прокурор звертається до суду з позовною заявою, бере участь у розгляді справ за його позовами, а також може вступити за своєю ініціативою у справу, провадження у якій відкрито за позовом іншої особи, до початку розгляду справи по суті, подає апеляційну, касаційну скаргу, заяву про перегляд судового рішення за нововиявленими або виключними обставинами. У разі відкриття провадження за позовною заявою, поданою прокурором в інтересах держави в особі органу, уповноваженого здійснювати функції держави у спірних правовідносинах, зазначений орган набуває статусу позивача. У разі відсутності такого органу або відсутності у нього повноважень щодо звернення до суду прокурор зазначає про це в позовній заяві і в такому разі набуває статусу позивача.
Питання представництва інтересів держави прокурором у суді врегульовано у статті 23 Закону України "Про прокуратуру".
Так, відповідно до  ч.3 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу. 
Наявність таких обставин обґрунтовується прокурором у порядку, передбаченому частиною четвертою цієї статті, крім випадку, визначеного абзацом четвертим цієї частини. 
Частиною 4 ст. 23 Закону України "Про прокуратуру" визначено, що наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді. Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Велика Палата Верховного Суду у постанові від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 звернула увагу на те, що захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні компетентні органи, а не прокурор. Прокурор не повинен вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати компетентний орган, який може і бажає захищати інтереси держави
Бездіяльність компетентного органу (нездійснення захисту інтересів держави) означає, що компетентний орган знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, мав повноваження для захисту, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Прокурор, звертаючись до суду з позовом, повинен обґрунтувати та довести бездіяльність компетентного органу.
Відповідно до частини четвертої статті 53 ГПК України прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу.
Отже, прокурор повинен визначити орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах.
Невиконання прокурором вимог щодо надання суду обґрунтування наявності підстав для здійснення представництва інтересів держави в суді згідно із частиною четвертою статті 53 ГПК України має наслідком застосування положень, передбачених статтею 174 цього Кодексу, про залишення позовної заяви без руху для усунення її недоліків і повернення в разі, якщо відповідно до ухвали суду у встановлений строк ці недоліки не усунуті. 
Водночас, якщо суд установить відсутність підстав для представництва прокурором інтересів держави вже після відкриття провадження у справі, то позовну заяву прокурора слід вважати такою, що підписана особою, яка не має права її підписувати. І в таких справах виникають підстави для застосування положень пункту 2 частини першої статті 226 ГПК України (залишення позову без розгляду) (вказаний висновок зроблений у постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 у справі №912/2385/18).
Аналіз положень частин третьої-п`ятої статті 53 ГПК України у взаємозв`язку зі змістом частини третьої статті 23 Закону України "Про прокуратуру" дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді лише у двох випадках: 1) якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження; 2) у разі відсутності такого органу.
Перший "виключний випадок" передбачає наявність органу, який може здійснювати захист інтересів держави самостійно, а другий - відсутність такого органу. Однак підстави представництва інтересів держави прокуратурою у цих двох випадках істотно відрізняються.
У першому випадку прокурор набуває право на представництво, якщо відповідний суб`єкт владних повноважень не здійснює захисту або здійснює неналежно.
Поняття "нездійснення захисту" має прояв в усвідомленій пасивній поведінці уповноваженого суб`єкта владних повноважень - він усвідомлює порушення інтересів держави, має відповідні повноваження для їх захисту, але всупереч цим інтересам за захистом до суду не звертається.
"Здійснення захисту неналежним чином" має прояв в активній поведінці (сукупності дій та рішень), спрямованій на захист інтересів держави, але яка є неналежною.
"Неналежність" захисту може бути оцінена з огляду на встановлений порядок захисту інтересів держави, який, серед іншого, включає досудове з`ясування обставин порушення інтересів держави, обрання способу їх захисту та ефективне здійснення процесуальних прав позивача (аналогічна правова позиція наведена у постановах Верховного Суду від 04.04.2019 № 914/882/17, від 22.10.2019 № 926/979/19).
Отже, захищати інтереси держави повинні насамперед відповідні суб`єкти владних повноважень. При цьому, щоб інтереси держави не залишилися незахищеними, прокурор виконує субсидіарну роль, замінює у судовому провадженні відповідного суб`єкта владних повноважень, який всупереч вимогам закону не здійснює захисту або робить це неналежно. У кожному такому випадку прокурор повинен навести (а суд перевірити) причини, які перешкоджають захисту інтересів держави належним суб`єктом, і які є підставами для звернення прокурора до суду.
Прокурор не може вважатися альтернативним суб`єктом звернення до суду і замінювати належного суб`єкта владних повноважень, який може і бажає захищати інтереси держави.
Аналогічна правова позиція викладена у низці постанов Верховного Суду: від 25.04.2018 у справі № 806/1000/17, від 20.09.2018 у справі № 924/1237/17, від 05.12.2018 у справі № 923/129/17 та від 20.03.2019 у справі № 905/1135/18, від 26.05.2020 у справі № 912/2385/18.
Врегульовуючи розбіжності у правових позиціях, Велика Палата Верховного Суду постановою від 26.05.2020 у справі №912/2385/18 уточнила висновки, зроблені у постановах: Великої Палати Верховного Суду від 15.10.2019 у справі № 903/129/18; Касаційного господарського суду у складі Верховного Суду від 06.02.2019 у справі № 927/246/18, від 16.04.2019 у справах №910/3486/18 та №925/650/18, від 17 та 18 квітня 2019 року у справах №923/560/18 та № 913/299/18 відповідно, від 13.05.2019 у справі №915/242/18; Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду від 10.10.2019 у справі №0440/6738/18, та вказала, що прокурор, звертаючись до суду з позовом, має обґрунтувати та довести підстави для представництва, однією з яких є бездіяльність компетентного органу.
Бездіяльність компетентного органу означає, що він знав або повинен був знати про порушення інтересів держави, але не звертався до суду з відповідним позовом у розумний строк.
Звертаючись до відповідного компетентного органу до подання позову в порядку, передбаченому статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", прокурор фактично надає йому можливість відреагувати на стверджуване порушення інтересів держави, зокрема, шляхом призначення перевірки фактів порушення законодавства, виявлених прокурором, вчинення дій для виправлення ситуації, а саме, подання позову або аргументованого повідомлення прокурора про відсутність такого порушення.
Невжиття компетентним органом жодних заходів протягом розумного строку після того, як цьому органу стало відомо або повинно було стати відомо про можливе порушення інтересів держави, має кваліфікуватися як бездіяльність відповідного органу. Розумність строку визначається судом з урахуванням того, чи потребували інтереси держави невідкладного захисту (зокрема, через закінчення перебігу позовної давності чи можливість подальшого відчуження майна, яке незаконно вибуло із власності держави), а також таких чинників, як: значимість порушення інтересів держави, можливість настання невідворотних негативних наслідків через бездіяльність компетентного органу, наявність об`єктивних причин, що перешкоджали такому зверненню, тощо.
Вирішуючи    питання щодо наявності підстав для представництва, суд не повинен установлювати саме протиправність бездіяльності компетентного органу чи його посадової особи. Частиною сьомою статті 23 Закону України "Про прокуратуру" передбачено, що в разі встановлення ознак адміністративного чи кримінального правопорушення прокурор зобов`язаний здійснити передбачені законом дії щодо порушення відповідного провадження. Відтак, питання про те, чи була бездіяльність компетентного органу протиправною та які її причини, суд буде встановлювати за результатами притягнення відповідних осіб до відповідальності. Господарсько-правовий спір між компетентним органом, в особі якого позов подано прокурором в інтересах держави, та відповідачем не є спором між прокурором і відповідним органом, а також не є тим процесом, у якому розглядається обвинувачення прокурором посадових осіб відповідного органу у протиправній бездіяльності.
Таким чином, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого статтею 23 Закону України "Про прокуратуру", і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності. Якщо прокурору відомо причини такого незвернення, він обов`язково повинен зазначити їх в обґрунтуванні підстав для представництва, яке міститься в позові, але якщо з відповіді компетентного органу на звернення прокурора такі причини з`ясувати неможливо чи такої відповіді взагалі не отримано, то це не є підставою вважати звернення прокурора необґрунтованим.
Звертаючись з даним позовом до господарського суду, прокурор зазначив, що відповідно до положень Закону України "Про Збройні Сили України" Міністерство оборони України є центральним органом виконавчої влади і головним органом у сфері оборони і військового управління, а Західне територіальне квартирно-експлуатаційне управління є органом військового управління Збройних Сил України, призначеним для реалізації у військах  державної військово-технічної політики, отже, вони є компетентними органами у спірних правовідносинах. 
Однак, після отримання листа відповідача  від 12.10.2018 №27/4481 вказані органи самостійно не звернулись до суду з позовом про стягнення суми банківської гарантії, тобто, допустили бездіяльність, у зв`язку із чим прокурор, на виконання наведених приписів статті 23 Закону України "Про прокуратуру", направив вказаним органам листи від 13.06.2019, у яких вказав, що ним підготовлена позовна заява та запропоновано повідомити їх позицію щодо можливості подачі прокурором даного позову. Міністерство оборони України на вказаний лист прокурора не відповіло, а Західне територіальне квартирно-експлуатаційне управління листом від 14.06.2019 повідомило, що підтримує позицію військового прокурора про звернення до суду із даним позовом.
Як вбачається з матеріалів справи, провадження у справі за позовом прокурора відкрито 02.08.2019, після усунення недоліків позовної заяви.
З огляду на те, що особи, уповноважені державою представляти її інтереси у спірних правовідносинах, мали знати про виникнення підстав для вирішення питання захисту прав держави після одержання листа від 12.10.2018, проте, самостійно жодних дій з цього приводу не вчинили, після отримання відповідного листа прокурора про необхідність судового захисту інтересів держави у спірних правовідносинах Західне територіальне квартирно-експлуатаційне управління у своїй відповіді прокурору фактично переклало представництво інтересів держави у спірних правовідносинах на прокурора, тобто, таким чином самоусунулося від виконання повноважень щодо захисту інтересів держави у спірних правовідносинах, а Міноборони України не відповіло прокурору не лише на момент звернення прокурора з позовом до суду, а й на момент відкриття провадження у справі,  і в справі відсутні будь-які докази, що вказаний орган вжив будь-які заходи для захисту інтересів держави у спірних правовідносинах або дав аргументовані заперечення прокурору проти переведення спірних правовідносин у площину судового спору, Північний апеляційний суд приходить до висновку, що сплив достатній строк для самостійного звернення уповноважених осіб за захистом прав держави. 
Отже, як вбачається  з матеріалів справи та зі змісту позовної заяви, зазначеного предмета спору, характеру спірних правовідносин, прокурор навів достатньо суджень і обґрунтувань для звернення до суду за захистом інтересів держави в особі  Міністерства оборони України та Західного територіального квартирно-експлуатаційного управління, які протягом розумного строку самостійно не звернулись до суду з позовом в інтересах держави, тому позовні вимоги прокурора, який, на думку суду апеляційної інстанції, у спірних правовідносинах не виступає альтернативним суб`єктом звернення до суду, підлягають розгляду по суті.
Відповідно до п. 4  ч. 1 ст. 280 ГПК України підставами для скасування ухвали суду, що перешкоджає подальшому провадженню у справі, і направлення справи для продовження розгляду до суду першої інстанції є порушення норм процесуального права або неправильне застосування норм матеріального права, які призвели до постановлення помилкової ухвали.
Частиною 3 ст. 271 ГПК України встановлено, що у випадках скасування судом апеляційної інстанції ухвал про відмову у відкритті провадження у справі або заяви про відкриття справи про банкрутство, про повернення позовної заяви або заяви про відкриття справи про банкрутство, зупинення провадження у справі, закриття провадження у справі, про залишення позову без розгляду або залишення заяви у провадженні справи про банкрутство без розгляду справа (заява) передається на розгляд суду першої інстанції.
Враховуючи вищенаведене, апеляційний господарський суд дійшов до висновку, що апеляційна скарга підлягає задоволенню, а ухвала Господарського суду міста Києва від 02 жовтня 2019 року підлягає скасуванню з передачею справи на розгляд до суду першої інстанції.
Судові витрати за подання апеляційної скарги підлягають розподілу судом першої інстанції за результатами вирішення спору по суті.
Керуючись ст. ст. 267-285 Господарського процесуального кодексу України, Північний апеляційний господарський суд

ПОСТАНОВИВ:
1. Апеляційну скаргу Заступника військового прокурора Західного регіону України задовольнити.
2. Скасувати ухвалу Господарського суду міста Києва від  02 жовтня 2019 року.
3. Справу передати на розгляд до Господарського суду міста Києва.
4. Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом двадцяти днів з дня складення повного судового рішення.
          Повний текст постанови підписано 28.12.2020 (після виходу з лікарняних суддів Козир Т.П., Кравчука Г.А. та виходу з відпустки судді Коробенка Г.П.).

Головуючий суддя                                                            Т.П. Козир 

Судді                                                                                Г.П. Коробенко

                                                                                Г.А. Кравчук