ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
21 жовтня 2020 року
м. Київ
справа № 180/2194/18
провадження № 51-5430км19
Верховний Суд колегією суддів Третьої судової палати
Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                   ОСОБА_1 ,
суддів                                               ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря 
судового засідання                       ОСОБА_4 ,
прокурора                                        ОСОБА_5 ,
у режимі відеоконференції
засудженого                                   ОСОБА_6 ,
захисника                                        ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу захисника засудженого ОСОБА_6 – адвоката ОСОБА_7 на вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 24 квітня 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 05 серпня 2019 року, постановлені у кримінальному провадження за обвинуваченням 
ОСОБА_6 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , уродженця міста Харкова, жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останній раз вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 31 травня 2017 року за частиною 1 статті 263, частиною 2 статті 309, статті 70 Кримінального кодексу України (далі – КК) до остаточного покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки, на підставі статті 75 цього Кодексу звільненого від відбування покарання з іспитовим строком 2 роки,
у вчиненні злочинів, передбачених частиною 2 статті 186, частиною 1 статті 263, частиною 2 статті 309, частиною 2 статті 310 КК.
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 24 квітня 2019 року ОСОБА_6 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частиною 2 статті 186, частиною 1 статті 263, частиною 2 статті 309, частиною 2 статті 310 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі:
- за частиною 2 статті 186 КК – на строк 4 роки; 
- за частиною 1 статті 263 КК – на строк 4 роки;
- за частиною 2 статті 309 КК – на строк 3 роки;
- за частиною 2 статті 310 КК – на строк 5 років.
 
На підставі частини 1 статті 70 КК за сукупністю злочинів, шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим, ОСОБА_6 визначено покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
 
На підставі частини 1 статті 71 КК за сукупністю вироків, шляхом часткового приєднання до покарання, призначеного за цим вироком, невідбутої частини покарання за вироком Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 31 травня 2017 року, ОСОБА_6 визначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 6 років.
ОСОБА_6 засуджено за те, що він навесні 2018 року на території садиби АДРЕСА_1 , будучи особою, яка раніше вчинила один із злочинів, передбачених статтею 309 КК, умисно незаконно посіяв коноплю у кількості понад 50 рослин та з невстановленого часу по 13 серпня 2018 року вирощував їх, а саме: обробляв шляхом поливу, окопував, підживлював з метою доведення рослин до стадії дозрівання. 
У подальшому 13 серпня 2018 року у період часу з16 год 52 хв по 20 год 29 хв у ході обшуку вищезазначеної садиби було виявлено та вилучено вирощувані ОСОБА_6 406 рослин роду коноплі в стадії вегетативного дозрівання.
Крім того, за невстановлених обставин (місце та час) ОСОБА_6 умисно без передбаченого законом дозволу придбав конструктивно оформлений заряд вибухової речовини, а саме: споряджений корпусом ручної осколкової, оборонної гранати Ф-1, уніфікований запал дистанційної дії типу УЗРГМ та уніфікований запал дистанційної дії типу УЗРГМ-2, які, зберігаючи при собі, переніс до місця свого проживання – будинку АДРЕСА_1 , де 13 серпня 2018 року у період часу з 16 год 52 хв по 20 год 29 хв у ході обшуку було виявлено та вилучено вищезазначений заряд вибухової речовини. 
Крім того, за невстановлених обставин (місце, час, спосіб) ОСОБА_6 умисно повторно незаконно без мети збуту придбав особливо небезпечний наркотичний засіб – канабіс, обіг якого заборонений, масою у перерахунку на суху речовину 57, 013 г. Після цього переніс при собі та зберігав за місцем свого проживання – АДРЕСА_1 . 13 серпня 2018 року у період часу з 16 год 52 хв по 20 год 29 хв у ході обшуку цього володіння було виявлено та вилучено вищезазначений особливо небезпечний наркотичний засіб.
Крім цього, 09 вересня 2017 року о 00 год 03 хв ОСОБА_6 , перебуваючи поруч із торговими кіосками, розташованими на вулиці Торгівельній у місті Марганці Дніпропетровської області, застосовуючи насильство, яке не є небезпечним для життя чи здоров`я, шляхом нанесення удару рукою в обличчя ОСОБА_8 , раніше йому незнайомому, відкрито заволодів мобільним телефоном, належним потерпілому, марки «Karbonn» моделі KS606 Black, вартістю 987 грн.
Ухвалою Дніпровського апеляційного суду від 05 серпня 2019 року вирок місцевого суду залишено без змін.
Вимоги касаційної скарги і узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі захисник не погоджується із судовими рішеннями, постановленими щодо ОСОБА_6 , просить їх скасувати та призначити новий розгляд у суді першої інстанції з підстав неповноти судового розгляду, невідповідності висновків суду фактичним обставинам кримінального провадження та істотного порушення вимог кримінального процесуального закону.
В обґрунтування своїх вимог стверджує, що в основу обвинувального вироку покладено недопустимі докази, зокрема протокол слідчого експерименту, який не відповідає вимогам статті 104 КПК. 
Відтак матеріали кримінального провадження не місять допустимих та належних доказів підтвердження винуватості його підзахисного, в результаті чого обвинувальний акт не відповідає вимогам статті 291 КПК, а судові рішення – статей 374, 419 цього Кодексу.
Крім того, сторона захисту вважає, що судом першої інстанції порушено вимоги, передбачені пунктом 1 статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод (далі – Конвенція з прав людини), оскільки безпідставно відмовлено у допиті потерпілого та свідка, що призвело до прийняття несправедливого судового рішення. Суд апеляційної інстанції, незважаючи на те, що це було одним із ключових доводів апеляційної скарги, належної оцінки йому не дав.    
Позиції учасників судового провадження 
У судовому засіданні захисник просив касаційну скаргу задовольнити за доводами викладеними у ній. Пояснив, що він помилково зазначив про недопустимість протоколу слідчого експерименту, хоча мав на увазі протокол обшуку у будинку АДРЕСА_1 .  Засуджений ОСОБА_6 касаційну скаргу свого захисника підтримав у повному обсязі.
Прокурор у судовому засіданні заперечував проти задоволення касаційної скарги, стверджував про законність та обґрунтованість судових рішень.
Потерпілого ОСОБА_8 належним чином повідомлено про дату, час і місце касаційного розгляду, однак у судове засідання він не з`явився,  при цьому повідомив суд, що участі у розгляді кримінального провадження брати не бажає. 
Мотиви Суду 
Заслухавши доповідь судді, пояснення захисника, засудженого та прокурора, перевіривши матеріали кримінального провадження та обговоривши доводи касаційної скарги, колегія суддів дійшла до таких висновків.   
Відповідно до статті 433 КПК суд касаційної інстанції переглядає судові рішення у межах касаційної скарги. При цьому він перевіряє правильність застосування судами першої та апеляційної інстанцій норм матеріального та процесуального права, правової оцінки обставин і не має права досліджувати докази, встановлювати та визнавати доведеними обставини, що не були встановлені в оскарженому судовому рішенні, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу.
Доводи касаційної скарги захисника про неповноту судового розгляду та невідповідність  висновків суду, викладених у судовому рішенні, фактичним обставинам вчинених злочинів згідно зі статтею 438 КПК не є предметом перегляду суду касаційної інстанції.
Виходячи зі змісту вимог статті 370 КПК, відповідно до якої судове рішення повинно бути законним, обґрунтованим і вмотивованим: законним є рішення, ухвалене компетентним судом згідно з нормами матеріального права з дотриманням вимог щодо кримінального провадження, передбачених цим Кодексом; обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі об`єктивно з`ясованих обставин, які підтверджені доказами, дослідженими під час судового розгляду та оціненими судом відповідно до статті 94 цього Кодексу; вмотивованим є рішення, в якому наведені належні і достатні мотиви та підстави його ухвалення.
Відповідно до пункту d частини 3 статті 6 Конвенції з прав людини кожний обвинувачений у вчиненні кримінального правопорушення має щонайменше такі права:  допитувати свідків обвинувачення або вимагати, щоб їх допитали, а також вимагати виклику й допиту свідків захисту на тих самих умовах, що й свідків обвинувачення.
Аналогічне право обвинуваченого закріплене і у національному законодавстві, а саме у пункті 1 частини 4 статті 42 КПК.
Згідно із статтею 325 КПК якщо в судове засідання не прибув за викликом потерпілий, який належним чином повідомлений про дату, час і місце судового засідання, суд, заслухавши думку учасників судового провадження, залежно від того, чи можливо за його відсутності з`ясувати всі обставини під час судового розгляду, вирішує питання про проведення судового розгляду без потерпілого або про відкладення судового розгляду.
Допит потерпілого проводиться з дотриманням правил, передбаченими частинами 2, 3, 5-14 статті 352 КПК, яка регламентує правила допиту свідка у суді (частина 2 статті 353 КПК). 
У даному кримінальному провадженні суд першої інстанції відмовив стороні захисту у допиті потерпілого на тій підставі, що від нього (потерпілого) надійшла заява про здійснення судового розгляду за його відсутністю.
Апеляційний суд, перевіряючи доводи сторони захисту в цій частині, зазначив, що цей довід не може бути взято до уваги, оскільки в матеріалах провадження містяться повідомлення на адресу потерпілого про дату та час розгляду цього кримінального провадження, а також заява потерпілого ОСОБА_8 від 20 лютого 2019 року щодо розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 без його участі та ухвалення вироку на розсуд суду. 
Проте, колегія суддів вважає таку відмову безпідставною з огляду на характер кримінального правопорушення, інкримінованого ОСОБА_6 (частина 2 статті 186 КК) і сукупність зібраних у кримінальному провадженні доказів, оскільки  обвинувачення за цією статтею КК, по суті, базується на показаннях одного свідка ОСОБА_9 та протоколах пред`явлення особи для впізнання від 09 вересня 2017 року за участю того ж свідка та потерпілого, законність проведення якого з останнім стороною захисту  ставиться під сумнів. Показання ж свідків ОСОБА_10 та ОСОБА_11 , які у судовому засіданні зазначили, що 08 вересня 2017 року до 02 години ночі перебували у домоволодінні ОСОБА_6 , де проводили час разом із засудженим, суд першої інстанції сприйняв критично, так як особи, які їх надали, перебувають із засудженим у дружніх відносинах, що впливає на їх об`єктивність та спонукає до намагання забезпечити винній особі алібі.
Як зазначав Європейський суд з прав людини (далі – ЄСПЛ) у рішенні по справі "Жогло проти України" (заява N 17988/02) від 24 квітня 2008 року (пункт 38) усі  докази зазвичай мають бути представлені у відкритому слуханні справи в присутності  обвинуваченого  для  забезпечення можливості надати аргументи іншій стороні. Існують винятки з цього правила, але вони не повинні порушувати права захисту. Як загальне правило, пункти 1 та З (d) статті 6 Конвенції з прав людини вимагають надання підсудному відповідної та належної можливості заперечити, а також ставити запитання  свідкові  обвинувачення, - або під час давання показань,  або на пізнішому етапі (див. також пункт 49 рішення ЄСПЛ у справі  "Люді  проти  Швейцарії" (Ludi v. Switzerland)).  
Для тих випадків, коли клопотання про допит свідка на користь обвинуваченого було заявлено відповідно до внутрішньодержавного законодавства, Європейський Суд з урахуванням вищевикладеного формулює наступний трьохелементний тест:
1) чи було клопотання допитати свідка досить обґрунтовано і чи відноситься воно до суті обвинувачення?
2) чи розглянули внутрішньодержавні суди питання про належність показань свідка, і чи привели вони достатні підстави для свого рішення не допитувати свідка в судовому засіданні?
3) чи порушило рішення внутрішньодержавних судів не допитувати свідка загальну справедливість судового розгляду? (пункт 158 рішення ЄСПЛ у справі «Муртазалієва проти Росії» (заява № 36658/05) від 18 грудня 2018 року (далі – Рішення). 
Щодо першого елемента Європейський Суд зазначає, що виходячи з тесту, напрацьованого у справі "Перна проти Італії", питання про те, обґрунтував обвинувачений своє клопотання про виклик свідка захисту в суд, вирішується шляхом посилання на належність показань цієї особи для "встановлення істини" у справі. Хоча в деяких справах, розглянутих після винесення Постанови Великої палати Європейського Суду у справі "Перна проти Італії", аналізувалося питання про те, чи були свідчення свідка значущими для "встановлення істини" у справі, в інших скаргах акцент робився на здатність показань вплинути на результати судового розгляду (див. пункт 105 рішення ЄСПЛ у справі "Тарасов проти України", обґрунтовано підтвердити алібі обвинуваченого (див. пункт 34 рішення ЄСПЛ у справі «Поляков проти Російської Федерації"), і, ймовірно, привести до виправдання обвинуваченого (див. пункт 72 рішення ЄСПЛ у справі "Дорохов проти Російської Федерації") або посилити позицію сторони захисту або навіть призвести до виправдання заявника (див. пункт 42 рішення ЄСПЛ у справі «Топіч проти Хорватії"). Звісно ж, що належність показань свідка до суті обвинувачення і їх здатність вплинути на результат розгляду у справі об`єднують всі перераховані вище стандарти. У світлі еволюції прецедентної практики за статтею 6 Конвенції Європейський Суд вважає за необхідне уточнити цей стандарт, включивши в його сферу дії не тільки клопотання сторони захисту про виклик свідків, здатних вплинути на результат судового розгляду, а й інших свідків, від яких можна розумно очікувати показань, підсилюють позицію сторони захисту (пункт 160 Рішення).
Другий елемент тесту вимагає від внутрішньодержавних судів враховувати значимість показань, запитуваних стороною захисту, і зобов`язує їх вказувати достатні мотиви для своїх рішень (пункт 162 Рішення).
Як правило, значимість показань і достатність доказів, висунутих стороною захисту в обставинах конкретної справи, будуть визначати обсяг і ступінь деталізації оцінки внутрішньодержавними судами необхідності забезпечення присутності на суді і допиту свідка. Відповідно, чим сильніше і вагоміше доводи сторони захисту, тим суворіше повинна бути перевірка і тим переконливішою повинна бути мотивація судів, якщо вони відмовляють стороні захисту в клопотанні допитати свідка (пункт 166 Рішення).  
Європейський Суд вважає, що оцінка впливу рішення про відмову в допиті свідка захисту на загальну справедливість процесу є неодмінною в кожній справі. Дотримання вимог справедливого судового розгляду повинно розглядатися в кожній конкретній справі з урахуванням ходу провадження у справі в цілому, а не на основі ізольованого розгляду окремого аспекту або інциденту (пункт 167 Рішення).
Відповідно до частини 5 статті 9 КПК кримінальне процесуальне законодавство України застосовується з урахуванням практики Європейського суду з прав людини.
З огляду на зазначене вище, Суд вважає, що судами першої та апеляційної інстанцій передчасно зроблений висновок про винуватість ОСОБА_6 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого частиною 2 статті 186 КК. 
Разом з тим, колегія суддів вважає безпідставними доводи сторони захисту щодо недопустимості протоколу обшуку від 13 серпня 2018 року у зв`язку з тим, що він проводився без присутності власника цього домоволодіння. 
Відповідно до частини 1 статті 236 КПК ухвала про дозвіл на обшук житла чи іншого володіння особи може бути виконана слідчим чи прокурором. Для участі в проведенні обшуку може бути запрошений потерпілий, підозрюваний, захисник, представник та інші учасники кримінального провадження. З метою одержання допомоги з питань, що потребують спеціальних знань, слідчий, прокурор для участі в обшуку має право запросити спеціалістів. Слідчий, прокурор вживає належних заходів для забезпечення присутності під час проведення обшуку осіб, чиї права та законні інтереси можуть бути обмежені або порушені.
Перед початком виконання ухвали слідчого судді особі, яка володіє житлом чи іншим володінням, а за її відсутності - іншій присутній особі повинна бути пред`явлена ухвала і надана її копія (частина 3 статті 236 КПК).
Зазначених вище вимог кримінального процесуального законодавства України органом досудового розслідування було дотримано, судами ж першої та апеляційної інстанцій проведена перевірка результатів обшуку у відповідності до положень статті 94 КПК. 
Отже, за результатами касаційної перевірки Суд дійшов висновку про невідповідність судового розгляду кримінального провадження відносно ОСОБА_6 умовам загальної справедливості процесу, у зв`язку з чим вважає, що вирок суду першої інстанції та ухвала апеляційного суду підлягають скасуванню з призначенням нового розгляду у суді першої інстанції, під час якого слід врахувати практику ЄСПЛ, висновки суду касаційної інстанції і ухвалити законне та обґрунтоване рішення. 
Касаційний розгляд здійснюється згідно з правилами розгляду в суді апеляційної інстанції з урахуванням певних особливостей (стаття 434 КПК). У свою чергу, стаття 418 КПК передбачає, що суд апеляційної інстанції ухвалює рішення у порядку, передбаченому статтями 368-380 цього Кодексу, який зобов`язує суд, серед іншого, визначити питання про запобіжний захід.
З метою забезпечення судового розгляду справи, як складової кримінального провадження, з урахуванням ризику переховування від суду, під тиском тягаря можливого відбування покарання, призначеного за скоєні злочини, ОСОБА_6 слід обрати запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 438, 441, 442 КПК, Верховний Суд 
ухвалив:
Касаційну скаргу захисника ОСОБА_7 , який діє в інтересах засудженого ОСОБА_6 , задовольнити частково.
Вирок Марганецького міського суду Дніпропетровської області від 24 квітня 2019 року та ухвалу Дніпровського апеляційного суду від 05 серпня 2019 року стосовно ОСОБА_6 скасувати і призначити новий розгляд у суді першої інстанції.
Обрати обвинуваченому  ОСОБА_6 запобіжний захід у виді тримання під вартою на строк 60 днів до 19 грудня 2020 року включно.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення, є остаточною і оскарженню не підлягає.
Судді:
ОСОБА_1 	ОСОБА_2 	ОСОБА_3