Номер провадження: 22-ц/813/1914/20 
Номер справи місцевого суду: 521/5259/17
Головуючий у першій інстанції Плавич І.В.
Доповідач Заїкін А. П.

ОДЕСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

29.10.2020 року                                                                 м. Одеса

Єдиний унікальний номер судової справи: 521/5259/17

Провадження номер: 22-ц/813/1914/20

Одеський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
- головуючого судді – Заїкіна А.П. (суддя-доповідач),
- суддів: - Князюка О.В., Таварткіладзе О.М.,

учасники справи: 
    - позивач - Публічне акціонерне товариство «БМ Банк», правонаступником якого є – Акціонерне товариство «БМ-2018», правонаступником якого у свою чергу є – Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Флексіс»,
- відповідачі – 1)  ОСОБА_1 , 2) ОСОБА_2 , 

розглянувши у відкритому судовому засіданні цивільну справу за позовом Публічного акціонерного товариства «БМ Банк», правонаступником якого є – Акціонерне товариство «БМ-2018», правонаступником якого у свою чергу є – Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Флексіс», до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості, за апеляційною скаргою адвоката Грушинського Артема Валерійовича, діючого від імені ОСОБА_1 , на рішення Малиновського районного суду м. Одеси, ухвалене у складі судді Плавича І.В. 01 листопада 2018 року, 
встановив:

У квітні 2017 року Публічне акціонерне товариство «БМ Банк», правонаступником якого є – Акціонерне товариство «БМ-2018», (далі – АТ «БМ-2018»), звернулося до суду з вищезазначеним позовом, в якому просить стягнути солідарно з відповідачів на користь АТ «БМ-2018» заборгованість за кредитним договором № 20/9/100708 від 10.07.2008 року (далі – Кредитний договір), станом на 10.03.2017 року, в загальному розмірі – 39 317,60 долара США, що за офіційним курсом НБУ станом на 10.03.2017 року становить – 1 063 541,00 грн., яка складається з: – прострочена заборгованість по кредиту – 15 178,54 долара США; - донараховані проценти – 6 975,27 долара США; - пеня за несвоєчасно погашений кредит – 16 381,05 долара США; - пеня за несвоєчасно погашені проценти – 332,74 долара США.
АТ «БМ-2018» обґрунтовує свої вимоги тим, що на підставі укладеного 10.07.2008 року між ПАТ «БМ Банк», правонаступником якого є – АТ «БМ-2018», та ОСОБА_1 кредитним договором останньому було надано кредит у розмірі – 40 000 доларів США, строком – до 07.09.2015 року, зі сплатою процентів у розмірі – 14,0% річних. 
У забезпечення виконання позичальником зобов`язань за кредитним договором 10.07.2008 року між ОСОБА_2 та ПАТ «БМ Банк», правонаступником якого є – АТ «БМ-2018», було укладено договір поруки, за яким поручитель несе солідарну відповідальність у повному обсязі за виконання позичальником зобов`язань за кредитним договором.
Позичальник порушив взяті на себе зобов`язання за кредитним договором. Станом на 10.03.2017 року виникла заборгованість у вищевказаному розмірі (Т. 1, а. с. 2 – 4).
У судове засіданні суду першої інстанції учасники справи не з`явились (Т. 1, а. с. 108).
Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 01.11.2018 року вищезазначений позов ПАТ «БМ Банк» задоволено у повному обсязі.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на користь АТ «БМ Банк» суму заборгованості за кредитним договором №20/9/100708 від 10 липня 2008 року у розмірі - 1 063 541,00 грн..
Стягнуто у рівних частках з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 на користь АТ «БМ Банк» суму оплаченого судового збору у розмірі - 15 953,11 грн..
Рішення суду першої інстанції мотивовано тим, що Банк виконав умови кредитного договору з надання кредиту. Позичальник порушив умови кредитного договору з повернення кредиту, сплаті процентів. Поручитель несе солідарну відповідальність у повному обсязі (Т. 1, а. с. 109 – 113). 
Адвокат ОСОБА_3 , діючий від імені ОСОБА_1 , в апеляційній скарзі просить рішення суду першої інстанції скасувати. Ухвалити нове судове рішення, яким у задоволенні вищенаведеного позову повністю відмовити.
Апеляційна скарга обґрунтована тим, що рішення ухвалено судом першої інстанції при неповному з`ясуванні обставин, що мають значення для справи, невідповідності висновків, викладених у рішенні суду, обставинам справи, з порушенням норм процесуального права, неправильному застосуванні норм матеріального права. 
Апелянт вказує на те, що відповідачі не сповіщалися належним чином про судові засідання, усі повістки повернулися без вручення. Суд безпідставно відмовив у задоволенні клопотання про закриття провадження у справі, у зв`язку з наявністю рішення суду між тими самими сторонами, про той самий предмет і з тих самих підстав – є рішення про стягнення з відповідачів заборгованості за тим самим кредитним договором. 
АТ «БМ-2018» у відзиві на апеляційну скаргу заперечує проти апеляційної скарги. Просить скаргу залишити без задоволення. Рішення суду залишити без змін. Посилається на законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції. Вказує, що відповідачами не спростовано висновків суду першої інстанції. Скарга взагалі не містить посилань на порушення конкретних норм матеріального права. Про розгляд справи був сповіщений представник ОСОБА_1 , про що зазначає сам апелянт. Дійсно заочним рішенням Київського районного суду м. Одеси від 27.05.2014 року по справі № 5620/2522/14-ц частково задоволені позовні вимоги ПАТ «БМ Банк». Стягнуто солідарно з відповідачів заборгованість по кредитному договору у розмірі – 176 486,56 грн.. Разом з тим, згідно ст. 599 ЦК України зобов`язання припиняється виконанням, проведеним належним чином, навіть при наявності виконаного судового рішення, яким частково виконано зобов`язання. Рішення Київського районного суду м. Одеси від 27.05.2014 року виконано відповідачами у примусовому порядку. Кошти в розмірі – 176 486,56 грн. зараховані на рахунок кредитора – 25.02.2015 року. Таким чином, було частково погашено заборгованість за кредитним договором в розмірі – 5 096,71 долар США, по курсу НБУ станом на 25.02.2015 року – 34,85 грн. за один долар США. Таким чином, виконанням рішення Київського районного суду м. Одеси від 27.05.2014 року зобов`язання за кредитним договором виконано частково. Станом на 10.03.2017 року заборгованість відповідачів перед кредитором становить – 39 317,60 долара США, що за курсом НБУ становить – 1 063 541,00 грн..
На підставі рішення НБУ від 06.11.2018 року АТ «БМ Банк» виключено з Державного реєстру банків у зв`язку з припиненням здійснення банківської діяльності без припинення юридичної особи. 09.11.2018 року АТ «БМ Банк» було перейменовано у АТ «БМ-2018», яке є правонаступником усіх прав та обов`язків АТ «БМ Банк». Рішенням позачергових Загальних зборів акціонерів АТ «БМ-2018», оформленим протоколом від 27.12.2018 року, прийнято рішення про припинення юридичної особи АТ «БМ-2018» шляхом ліквідації та призначено ліквідатора. 
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 29 жовтня 2020 року задоволено клопотання ТОВ «Фінансова компанія «Флексіс»про залучення до участі у справі правонаступника. Залучено ТОВ «Фінансова компанія «Флексіс»до участі у справі в якості правонаступника позивача – АТ «БМ Банк».
Учасники справи у судове засідання не з`явилися. Про дату, час і місце розгляду справи сповіщені належним чином.
Від адвоката Соловйова Д.І., діючого від імені ОСОБА_1 , до апеляційного суду надійшло клопотання про розгляд справи за відсутності апелянта та його представника.
Згідно з Указом Президента України від 13 березня 2020 року № 87/2020 «Про рішення Ради національної безпеки і оборони України від 13 березня 2020 року «Про невідкладні заходи щодо забезпечення національної безпеки в умовах спалаху гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2», постанови Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року №211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» з метою попередження розповсюдження захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену коронавірусом COVID-19, на всій території України установлено карантин.
Рада суддів України рекомендувала у період карантину встановити особливий режим роботи судів України, а саме: роз`яснити громадянам можливість відкладення розгляду справ у зв`язку із карантинними заходами (Лист Ради суддів України від 16.03.2020 року, адресований Верховному Суду, Вищому антикорупційному суду, місцевим та апеляційним судам).
На підставі рішення зборів суддів Одеського апеляційного суду від 16 жовтня 2020 року, відповідно до частини 2 статті 29 Закону України «Про судоустрій і статус суддів», постанов Кабінету Міністрів України від 11 березня 2020 року № 211 «Про запобігання поширенню на території України коронавірусу COVID-19» (зі змінами) та від 22 липня 2020 року № 641 «Про встановлення карантину та запровадження посилених протиепідемічних заходів на території із значним поширенням гострої респіраторної хвороби COVID-19, спричиненої коронавірусом SARS-CoV-2» (зі змінами), рішення Ради суддів України за №19 від 17 березня 2020 року, постанови головного державного санітарного лікаря України №16 від 09 травня 2020 року, рішення Державної комісії з питань  техногенно-екологічної безпеки та надзвичайної ситуації від 15 жовтня 2020 року, у зв`язку з ускладненням епідеміологічної ситуації в місті Одесі та із підтвердженням у працівників Одеського апеляційного суду діагнозу COVID-19, з метою запобігання поширенню захворюваності на гостру респіраторну інфекцію, спричинену коронавірусом COVID-19, серед співробітників та відвідувачів Одеського апеляційного суду та забезпечення безпечних умов праці працівникам суду ухвалено розпорядження Голови Одеського апеляційного суду № 12 від 16.10.2020 року «Про посилення карантинних обмежень та продовження особливого режиму роботи суду».
Пунктами 1, 5, 12 розпорядження Голови Одеського апеляційного суду № 12 від 16.10.2020 року «Про посилення карантинних обмежень та продовження особливого режиму роботи суду» передбачено, що тимчасово, на час установлення на території міста Одеси рівня епідемічної небезпеки: «помаранчевий» або «червоний», зупинено розгляд справ у відкритих судових засіданнях за участю учасників судових процесів та припинено їх допуск до залів судових засідань. Апеляційний суд розглядає цивільні справи, які не віднесені до справ, зазначених у частинах 1, 2 статті 369 ЦПК України, у відсутності учасників справи та осіб, які не залучалися до участі у справі судом першої інстанції, за наявності відомостей про їх повідомлення про дату, час і місце розгляду справи. Це розпорядження набрало чинності з 26 жовтня 2020 року.
Отже, вказане розпорядження видано з метою забезпечення здійснення правосуддя Одеським апеляційним судом, забезпечення доступу громадян до правосуддя під час дії установленого державою карантину, установлення на території міста Одеси рівня епідемічної небезпеки: «помаранчевий» або «червоний».
 
Статтею 372 ЦПК України передбачено, що апеляційний суд відкладає розгляд справи в разі неявки у судове засідання учасника справи, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки або за його клопотанням, коли повідомлені ним причини неявки буде визнано поважними.
Між тим, заяв, клопотань щодо відкладення розгляду справи до апеляційного суду не надійшло.
Неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Таким чином, законодавець передбачив, що явка до апеляційного суду належним чином повідомленого учасника справи не є обов`язковою. Апеляційний суд може розглянути справу за відсутності її учасників. Апеляційний суд може відкласти розгляд справи у разі, коли причини неявки належним чином повідомленого учасника справи будуть визнані апеляційним судом поважними. Таким чином, з врахуванням конкретної ситуації по справі, вирішення питання про розгляд справи або відкладення розгляду справи віднесено до дискреційних повноважень апеляційного суду.
Виходячи з вищевказаного, враховуючи передбачені діючим процесуальним законодавством строки розгляду справи, баланс інтересів учасників справи у якнайшвидшому розгляді справи, освідомленість учасників справи про розгляд справи, відсутність клопотань учасників справи про відкладення розгляду справи, наявність клопотання представника апелянта про розгляд справи за відсутності апелянта та його представника, створення апеляційним судом під час розгляду даної справи умов для реалізації її учасниками принципу змагальності сторін, відсутність обґрунтованих посилань учасниками справи на об`єктивну неможливість здійснення процесуальних прав у зв`язку з обмеженнями, запровадженими у зв`язку з карантином, достатньої наявності у справі матеріалів для її розгляду, колегія суддів ухвалила розглянути справу за відсутності її учасників.
Заслухавши суддю-доповідача, обговоривши доводи апеляційної скарги та відзиву на неї, дослідивши докази, що стосуються фактів, на які апелянт посилається в апеляційній скарзі, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при ухваленні рішення, колегія суддів зазначає наступне.
Згідно із частиною 3 статті 3 ЦПК України провадження в цивільних справах здійснюється відповідно до законів, чинних на час вчинення окремих процесуальних дій, розгляду і вирішення справи.
Відповідно до частин 1, 2, 6 статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково наданими доказами та перевіряє законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Суд апеляційної інстанції досліджує докази, що стосуються фактів, на які учасники справи посилаються в апеляційній скарзі та (або) відзиві на неї.
В суді апеляційної інстанції не приймаються і не розглядаються позовні вимоги та підстави позову, що не були предметом розгляду в суді першої інстанції.
Згідно з положеннями частин 1, 2 та 5 статті 263 ЦПК України судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним та обґрунтованим.
Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права із дотриманням норм процесуального права.
Обґрунтованим є рішення, ухвалене на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин, на які сторони посилаються яка на підставу своїх вимог і заперечень, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні.
Відповідно до статті 264 ЦПК України під час ухвалення рішення суд вирішує такі питання: 1) чи мали місце обставини (факти), якими обґрунтовувалися вимоги та заперечення, та якими доказами вони підтверджуються; 2) чи є інші фактичні дані, які мають значення для вирішення справи, та докази на їх підтвердження; 3) які правовідносини сторін випливають із встановлених обставин; 4) яка правова норма підлягає застосуванню до цих правовідносин; 5) чи слід позов задовольнити або в позові відмовити.
Колегія суддів не погоджується з вищезазначеними висновками суду першої інстанції щодо можливості задоволення позову ПАТ «БМ Банк», правонаступником якого є – АТ «БМ-2018», правонаступником якого у свою чергу є – ТОВ «Фінансова компанія «Флексіс». Вважає, що суд першої інстанції на підставі наявних у справі, наданих її учасниками і досліджених судом доказів невірно встановив обставини по справі, дійшов неправильного вищезазначеного висновку про задоволення позову. Висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, вимогам норм матеріального (ст. 61 Конституції України, ст. ст. 11, 509, 524, 525, 526, 530, 533, 534, 535, 546, 553, 554, 610, 612, 629, 625, 1054 ЦК України) та процесуального (ст. ст. 2, 82, 263, 264 ЦПК України) права. 
На підставі наявних у справі, наданих її учасниками та досліджених судом доказів встановлені наступні факти та відповідні їм правовідносини.
10 липня 2008 року між ПАТ «БМ Банк» – з однієї сторони, та ОСОБА_1 – з іншої сторони, був укладений кредитний договір №20/9/100708, відповідно до умов якого банк надає позичальникові кредит у розмірі - 40 000 доларів США із сплатою відсотків за користування кредитом у розмірі 14,00% на рік із терміном остаточного повернення 09 липня 2015 року.
На забезпечення виконання основного зобов`язання 10 липня 2008 року між ПАТ «БМ Банк» – з однієї сторони, та ОСОБА_2 – з іншої сторони, було укладено договір поруки №20/9/100708, згідно із яким поручитель бере на себе прямі зобов`язання відповідати перед кредитором по зобов`язанням боржника ОСОБА_1 ..
Проте, як зазначає представник позивача, в порушення вимог кредитного договору, відповідач ОСОБА_1 умови договору не виконує, кредит не повертає, проценти не сплачує.
Між сторонами виникли правовідносини з кредитного договору, договору поруки.
Відповідно до положень ч. 1 ст. 2 ЦПК України завданням цивільного судочинства є справедливий, неупереджений та своєчасний розгляд і вирішення цивільних справ з метою ефективного захисту порушених, невизнаних або оспорюваних прав, свобод чи інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб, інтересів держави.
За правилами ч. ч. 1, 2, 3, 4 статті 128 ЦПК України, суд викликає учасників справи у судове засідання або для участі у вчиненні процесуальної дії, якщо визнає їх явку обов`язковою. Суд повідомляє учасників справи про дату, час і місце судового засідання чи вчинення відповідної процесуальної дії, якщо їх явка є не обов`язковою. Судові виклики здійснюються судовими повістками про виклик. Судові повідомлення здійснюються судовими повістками-повідомленнями.
Розгляд справи за відсутності учасника процесу, щодо якого немає відомостей про вручення йому судової повістки, є порушенням статті 6 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод.
Сторони та інші особи, які беруть участь у справі, мають рівні права щодо подання доказів, їх дослідження та доведення перед судом їх переконливості.
Суд сприяє всебічному і повному з`ясуванню обставин справи: роз`яснює особам, які беруть участь у справі, їх права та обов`язки, попереджує про наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій і сприяє здійсненню їхніх прав у випадках, встановлених цим Кодексом.
Апеляційний суд звертає увагу на те,що про розгляд справи судом першої інстанції був сповіщений представник ОСОБА_1 .. 
З огляду на вищевикладене, доводи апеляційної скарги щодо несповіщення апелянта про дату, час та місце розгляду справи місцевим судом є неспроможними.
За змістом ст. 11 ЦК України цивільні права та обов`язки виникають із дій осіб, що передбачені актами цивільного законодавства. Підставами виникнення цивільних прав та обов`язків, зокрема, є договори.
За правилами, передбаченими ст. ст. 509, 525, 526 ЦК України зобов`язанням є правовідношення, в якому одна сторона (боржник) зобов`язана вчинити на користь другої сторони (кредитора) певну дію (передати майно, виконати роботу, надати послугу, сплатити гроші, тощо) або утриматися від певної дії, а кредитор має право вимагати від боржника виконання його обов`язку. Одностороння відмова від зобов`язання або одностороння зміна його умов не допускається. Зобов`язання має виконуватися належним чином відповідно до умов договору.
Згідно із ст. 530 ЦК України, якщо у зобов`язанні встановлений строк його виконання, то воно підлягає виконанню у цей строк.
Відповідно до ч. 1 ст. 610 ЦК України порушенням зобов`язання є його невиконання або виконання з порушенням умов, визначених змістом зобов`язання (неналежне виконання).
Боржник вважається таким, що прострочив, якщо він не приступив до виконання зобов`язання або не виконав його у строк, встановлений договором або законом Боржник, який прострочив виконання зобов`язання, відповідає перед кредитором за завдані простроченням збитки і за неможливість виконання, що випадково настала після прострочення (ст. 612 ЦК України).
За приписами ст. 629 ЦК України договір є обов`язковим для виконання сторонами.
За змістом ст. ст. 524, 533 – 535, 625 ЦК України грошовим є зобов`язання, виражене у грошових одиницях (національній валюті України чи у грошовому еквіваленті зобов`язання, вираженого в іноземній валюті), що передбачає обов`язок боржника сплатити гроші на користь кредитора, який має право вимагати від боржника виконання цього обов`язку. Тобто, грошовим є будь-яке зобов`язання, в якому праву кредитора вимагати від боржника сплати коштів кореспондує обов`язок боржника з такої сплати.
У ст. 625 ЦК України визначені загальні правила відповідальності за порушення будь-якого грошового зобов`язання незалежно від підстав його виникнення. Тобто приписи цієї статті поширюється на всі види грошових зобов`язань, якщо інше не передбачено договором або спеціальними нормами закону, який регулює, зокрема окремі види зобов`язань.
Відповідно до ст. 1054 ЦК України за кредитним договором банк або інша фінансова установа (кредитодавець) зобов`язується надати грошові кошти (кредит) позичальникові у розмірі та на умовах, встановлених договором, а позичальник зобов`язується повернути кредит та сплатити проценти.
Відповідно до ст. 524 ЦК України зобов`язання має бути виражене у грошовій одиниці України – гривні. Сторони можуть визначити грошовий еквівалент зобов`язання в іноземній валюті.
Грошове зобов`язання має бути виконане у гривнях. Якщо у зобов`язанні визначено грошовий еквівалент в іноземній валюті, сума, що підлягає сплаті у гривнях, визначається за офіційним курсом відповідної валюти на день платежу, якщо інший порядок її визначення не встановлений договором або законом чи іншим нормативно-правовим актом (ч. ч. 1, 2 ст. 533 ЦК України).
Статтями 546, 553, 554 ЦПК України передбачено, що зобов`язання може забезпечуватися неустойкою, порукою, гарантією, заставою, при триманням, завдатком.
За договором поруки поручитель поручається перед кредитором боржника за виконання ним свого обов`язку.
Поручитель відповідає перед кредитором за порушення зобов`язання боржником.
У разі порушення боржником зобов`язання, забезпеченого порукою, боржник і поручитель відповідають перед кредитором як солідарні боржники, якщо договором поруки не встановлено додаткову (субсидіарну) відповідальність поручителя.
Ухвалою Одеського апеляційного суду від 20 лютого 2020 року задоволено клопотання адвоката Соловйова Д.І., діючого від імені ОСОБА_1 , про витребування цивільних справ.
Витребувано з: 1) Київського районного суду м. Одеси цивільну справу № 520/2522/14-ц за позовом Публічного акціонерного товариства «БМ Банк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості. Заочне рішення по справі ухвалено 27 травня 2014 року суддею Васильків О.В.; 2) Малиновського районного суду м. Одеси: цивільну справу № 520/4806/15-ц за позовом Публічного акціонерного товариства «БМ Банк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості. Рішення по справі ухвалено 26 листопада 2015 року суддею Маркаровою С.В..
На виконання вимог ухвали Одеського апеляційного суду від 20 лютого 2020 року судами першої інстанції направлено до апеляційного суду зазначені у попередньому абзаці даної постанови цивільні справи, які у квітні 2020 року надійшли до Одеського апеляційного суду.
Так, з матеріалів справи № 520/2522/14-ц, за позовом Публічного акціонерного товариства «БМ Банк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення заборгованості, вбачається, що заочним рішенням Київського районного суду м. Одеси від 27 травня 2014 року позовні вимоги Публічного акціонерного товариства «БМ Банк» задоволено.
Стягнуто солідарно з ОСОБА_1 та ОСОБА_2 на користь Публічного акціонерного товариства «БМ Банк» заборгованість по Кредитному договору №20/9/100708 від 10.07.2008 року в розмірі - 176 486,56 грн., к тому числі: - строкова заборгованість по кредиту – 102 463,23 грн.; - прострочена заборгованість по кредиту – 60 002,25 грн.; - строкові проценти - 817,84 грн.; - прострочені проценти – 7 479,77 грн.; - пеня – 5 723,47 грн..
Стягнуто з ОСОБА_2 та ОСОБА_1 на користь ПАТ «БМ Банк» сплачений судовий збір у сумі 1 764,87 грн. в рівних частках.
Зі змісту мотивувальної частини заочного рішення Київського районного суду м. Одеси від 27 травня 2014 року вбачається, що ПАТ «БМ Банк» обґрунтовував вимоги позову до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 невиконанням останніми зобов`язань покладених на них кредитним договором №20/9/100708, та відповідно договором поруки №20/9/100708 від 10.07.2008 року (а. с. 43 – 44 у справі 520/2522/14-ц).
Матеріали справи № 520/2522/14-ц, єдиний державний реєстр судових рішень не містять відомостей щодо оскарження вищенаведеного заочного рішення Київського районного суду м. Одеси від 27 травня 2014 року.
З матеріалів справи № 520/4806/15-ц, за позовом Публічного акціонерного товариства «БМ Банк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення грошових коштів, вбачається, що ПАТ «БМ Банк», повторно обґрунтовуючи вимоги позову до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 невиконанням останніми зобов`язань, покладених на них кредитним договором №20/9/100708 та відповідно договором поруки №20/9/100708 від 10.07.2008 року, стверджуючи, що сума заборгованості за кредитним договором була розрахована за курсом НБУ станом на 13.12.2013 року (7,9930 гривень за 1 долар США), тому сума боргу за кредитом – 22 080,14 доларів США в гривневому еквіваленті на той час склала - 176 486,56 грн., а оскільки зі вказаного часу курс долара США виріс і станом на 18.02.2015 року складав - 26,799 грн. за один долар США, сума боргу за кредитом у розмірі - 22 080,14 доларів США, станом на 18.02.2015 року, еквівалентна - 591 725,67 грн., а різниця, відповідно, становить - 415 239,11 грн., просив в порядку ст. 533 ЦК України стягнути з ОСОБА_1 , ОСОБА_2 грошові кошти у сумі - 415 239,11 грн..
Рішенням Малиновського районного суду м. Одеси від 26 листопада 2015 року, залишеним без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області від 12 травня 2016 року, у задоволенні позову Публічного акціонерного товариства «БМ Банк» до ОСОБА_1 , ОСОБА_2 про стягнення грошових коштів відмовлено.
Рішення суду першої інстанції, з яким погодився апеляційний суд, обґрунтовано тим, що звернувшись до Київського районного суду м. Одеси з позовом про стягнення боргу за кредитним договором (справа № 520/2522/14-ц), ПАТ «БМ Банк» скористалось передбаченим законом способом захисту порушеного права. Його позовні вимоги про стягнення заборгованості були задоволені Київським районним судом м. Одеси, який рішенням від 27.05.2014 року стягнув з відповідачів солідарно на користь позивача борг за кредитним договором №20/9/100708 від 10.07.2008 року, станом на 13.12.2013 року, в розмірі - 22 080,14 доларів США, що за курсом НБУ станом на 13.12.2013 року становило - 176 486,56 грн., в межах позовних вимог ПАТ «БМ Банк», як передбачено ст. 11 ЦПК України.
Отже, Малиновський районний суд м. Одеси, апеляційний суд Одеської області під час розгляду справи № 520/4806/15-ц дійшли до висновку про те, що звертаючись до суду повторно, та вимагаючи застосування ч. 2 ст. 533 ЦК України, ПАТ «БМ Банк» фактично вимагає накладення повторного стягнення за тими ж зобов`язаннями, що є підставою для відмови у задоволенні позову (а. с. 100 – 104, 146 – 148 у справі № 520/4806/15-ц).
Згідно ч. 4 ст. 82 ЦПК України обставини, встановлені рішенням суду у господарській, цивільній або адміністративній справі, що набрало законної сили, не доказуються при розгляді іншої справи, у якій беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини, якщо інше не встановлено законом.
Згідно зі ст. 61 Конституції України ніхто не може бути двічі притягнутий до юридичної відповідальності одного виду за одне й те саме правопорушення.
У справі «Совтрансавто-Холдинг проти України» Європейський Суд з прав людини зазначив, що «одним з основних елементів верховенства права є принцип правової певності, який серед іншого передбачає, що у будь-якому спорі рішення суду, яке вступило в законну силу, не може бути поставлене під сумнів. Судова система, в якій існувала процедура внесення протесту, а відтак можливість неодноразового скасування остаточного судового рішення, як це було встановлено у цій справі, не відповідає як така принципу правової певності, який становить один з основних елементів верховенства права в сенсі статті 6 параграфу 1 Конвенції» (пункт 72, 77 мотивувальної частини рішення від 06 листопада 2002 року).
З огляду на вищевикладене, обґрунтованими є доводи апеляційної скарги про необхідність задоволення вимог вищенаведеного позову. Разом з тим, безпідставними є посилання апелянта про наявність підстав для закриття провадження у справі, оскільки по даній справі позивач просить стягнути заборгованість за іншій період.
Апеляційний суд звертає увагу на те, що суд першої інстанції, всупереч вищенаведених правил ст. 61 Конституції України, задовольнив вимоги вищевказаного позову за наявності рішення Київського районного суду м. Одесипро стягнення з відповідачів заборгованості за тим самим кредитним договором. За наявності рішення Малиновського районного суду м. Одеси, яке залишено без змін ухвалою апеляційного суду Одеської області,не застосував приписи ч. 4 ст. 82 ЦПК України у даній справі.
Інші доводи апеляційної скарги, відзиву на апеляційну скаргу не заслуговують на увагу апеляційного суду, оскільки у задоволенні вищенаведеного позову ПАТ «БМ Банк», правонаступником якого є – АТ «БМ-2018», правонаступником якого у свою чергу є – ТОВ «Фінансова компанія «Флексіс», необхідно відмовити саме за вказаних у попередньому абзаці даної постанови підстав.
Отже, апеляційна скарга адвоката Грушинського А.В., діючого від імені ОСОБА_1 , є обґрунтованою, тому підлягає задоволенню.
Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 374, п. п. 3, 4 ст. 376 ЦПК України суд апеляційної інстанції за результатами розгляду апеляційної скарги скасовує судове рішення повністю або частково і ухвалює у відповідній частині нове рішення, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення при невідповідності висновків суду обставинам справи, з порушенням норм процесуального права або неправильному застосуванні норм матеріального права.
Оскільки висновки суду першої інстанції не відповідають обставинам справи, судом порушено норми процесуального права, неправильно застосовано норми матеріального права, що призвело до неправильного вирішення справи, колегія суддів вважає, що рішення суду першої інстанції підлягає скасуванню з ухваленням нового судового рішення про відмову в задоволенні позову за вищевказаного обґрунтування.
Відповідно до ч. 13 ст. 141 ЦПК України, якщо суд апеляційної чи касаційної інстанції, не передаючи справи на новий розгляд, змінює рішення або ухвалює нове, цей суд відповідно змінює розподіл судових витрат.
Ухвалами Одеського апеляційного суду від 11.06.2020 року апеляційну скаргу адвоката Грушинського А.В., діючого від імені ОСОБА_1 , залишено без руху у зв`язку з необхідністю сплати судового збору в сумі – 7 977,00 грн.. Сплату решти суми судового збору у розмірі – 15 952,67 відстрочено до ухвалення судового рішення по справі (Т. 1, а. с. 152 – 153, а. с. 154 - 155). 
ОСОБА_1 сплатив судовий збір у сумі – 7 977,00 грн. (Т. 1, а. с. 158).
Відповідно до ст. ст. 133, 141 ЦПК України необхідно здійснити перерозподіл судових витрат пропорційно до розміру задоволеним/відмовленим у задоволенні позовним вимогам. 
Таким чином, підлягає стягненню з ТОВ «Фінансова компанія «Флексіс» на користь ОСОБА_1 документально підтверджений, сплачений останнім судовий збір за звернення до суду з апеляційною скаргою у сумі – 7 977,00 грн. (Т. 1, а. с. 158). Крім того, підлягає стягненню з ТОВ «Фінансова компанія «Флексіс» в дохід держави судовий збір у сумі – 15 952,67 грн., який, як зазначалось вище, було відстрочено до ухвалення судового рішення по даній справі.

Керуючись ст. ст. 367, 368, 374, 375, 381, 382, 383, 384, 390 ЦПК України, Одеський 
апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ,

постановив:

Апеляційну скаргу адвоката Грушинського Артема Валерійовича, діючого від імені ОСОБА_1 , – задовольнити.

Рішення Малиновського районного суду м. Одеси від 01 листопада 2018 року – скасувати. Ухвалити нове судове рішення.

У задоволенні позову Публічного акціонерного товариства «БМ Банк», правонаступником якого є – Акціонерне товариство «БМ-2018», правонаступником якого у свою чергу є – Товариство з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Флексіс», до ОСОБА_1 ,  ОСОБА_2 про стягнення заборгованості– відмовити. 

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Флексіс» (Код ЄДРПОУ – 43000243) на користь ОСОБА_1 (реєстраційний номер облікової картки платника податків – НОМЕР_1 ) судовий збір у сумі – 7 977 (сім тисяч дев`ятсот сімдесят сім) грн. 00 коп..

Стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю «Фінансова компанія «Флексіс» (Код ЄДРПОУ – 43000243) в дохід держави судовий збір у сумі – 15 952 (п`ятнадцять тисяч дев`ятсот п`ятдесят дві) грн. 67 коп..

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття, однак може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду у випадках, передбачених частиною другою статті 389 ЦПК України, протягом тридцяти днів з дня складення повної постанови.

Повний текст постанови складено 09 листопада 2020 року. 

Головуючий суддя: А. П. Заїкін 

Судді: О. В. Князюк

О. М. Таварткіладзе