СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"11" листопада 2020 р.                                                                     Справа № 905/317/20  

          Східний апеляційний господарський суд у складі колегії суддів: головуючий суддя Геза Т.Д., суддя Мартюхіна Н.О., суддя  Плахов О.В., 

Секретар судового засідання - Соляник Н.В.,

за участю:
від позивача - Логінов О.Ю.,
від відповідача - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду 
апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ІВВА І К", м. Авдіївка, Донецька область (вх.№2574 Д/2) 
на рішення Господарського суду Донецької області від 03.09.2020 у справі № 905/317/20 (суддя Хабарова М.В., ухвалене у м.Харків 03.09.2020 о 15:28 год., повний текст складено 14.09.2020),
у справі №905/317/20 
за позовом Управління державної охорони України, м. Київ 
до Товариства з обмеженою відповідальністю "ІВВА І К", м. Авдіївка, Донецька область
про зобов`язання виконати умови договору на виконання робіт №366/2019 від 02.10.2019 та стягнення пені у розмірі 23322,79 грн, штрафу від вартості невиконаних робіт у розмірі 22994,02 грн, штрафу від суми договору за порушення зобов`язання умов щодо якості виконаних робіт у розмірі 197368,20 грн.,

ВСТАНОВИВ:

Управління державної охорони України звернулось до Господарського суду Донецької області з позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю "ІВВА І К", в якому просило зобов`язати відповідача виконати умови договору на виконання робіт №366/2019 від 02.10.2019:
-          здійснити розбирання старих покриттів покрівлі з рулонних матеріалів в 1-3 шари, розбирання цементних покриттів підлог, улаштування гідроізоляційної плівки на всій площі даху;
-          здійснити влаштування вирівнюючої стяжки у відповідності до проектної документації товщиною стяжки 9,0 см;
-          здійснити армування вирівнюючої стяжки металевою сіткою товщиною 4,0 мм - шляхом безоплатного виправлення допущених недоліків;
а також шляхом виконання невиконаних робіт:
-          провести розбирання стяжки бетонного покриття, залізнення цементних покриттів, улаштування підстильного шару бетонного, улаштування прокладної пароізоляції в один шар;
-          провести роботи по установленню воронок, по навантаженню сміття екскаваторами на автомобілі-самоскиди, по навантаженню сміття вручну, по перевезенню сміття до 30 км.
Позивач просив суд стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ІВВА І К" пеню у розмірі 23322,79 грн, штраф 7% від вартості невиконаних робіт у розмірі 22994,02 грн, штраф 20% від суми договору за порушення зобов`язання умов щодо якості виконаних робіт у розмірі 197368,20 грн.
Позовні вимоги мотивовані тим, що відповідач неналежно виконав та виконав не в повному обсязі умови укладеного між сторонами договору №366/2019 від 02.10.2019 на виконання робіт по об`єкту "Капітальний ремонт покрівлі адміністративного корпусу літ. Б по вул.Полярна, 12 в м. Київ", а саме, щодо виконання підрядних робіт у передбачені Договором строки та з порушенням зобов`язання умов щодо якості виконаних робіт.
Нормативно позовні вимоги обгрунтовані ст.ст. 193, 216, 231, 232 ГК України, ст.ст. 11, 530, 610, 626, 629, 837, 846, 847, 852, 857 ЦК України, а також умовами договору на виконання робіт №366/2019 від 02.10.2019.

Рішенням господарського суду Донецької області від 03.09.2020 у справі №905/317/20 позов задоволено частково.
Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "ІВВА І К" протягом 60 днів виконати умови договору на виконання робіт №366/2019 від 02.10.2019, укладеного з Управлінням державної охорони України, шляхом безоплатного виправлення допущених недоліків:
-          здійснити розбирання старих покриттів покрівлі з рулонних матеріалів в 1-3 шари, розбирання цементних покриттів підлог, улаштування гідроізоляційної плівки на всій площі даху;
-          здійснити влаштування вирівнюючої стяжки у відповідності до проектної документації товщиною стяжки 9,0 см;
-          здійснити армування вирівнюючої стяжки металевою сіткою товщиною 4,0 мм;
а також шляхом виконання невиконаних робіт:
-          провести розбирання стяжки бетонного покриття, залізнення цементних покриттів, улаштування підстильного шару бетонного, улаштування прокладної пароізоляції в один шар;
-          провести роботи по установленню воронок, по навантаженню сміття екскаваторами на автомобілі-самоскиди, по навантаженню сміття вручну, по перевезенню сміття до 30 км. 
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ІВВА І К" на користь Управління державної охорони України пеню у розмірі 22994 (двадцять дві тисячі дев`ятсот дев`яносто чотири) грн 02 коп., штраф 7% від вартості невиконаних робіт у розмірі 22994 (двадцять дві тисячі дев`ятсот дев`яносто чотири) грн 02 коп., штраф 20% від суми договору за порушення зобов`язання умов щодо якості виконаних робіт у розмірі 197368 (сто дев`яносто сім тисяч триста шістдесят вісім) грн 20 коп., судовий збір у розмірі 5752 (п`ять тисяч сімсот п`ятдесят дві) грн 35 коп. та витрати, пов`язані з розглядом справи у розмірі 38947 (тридцять вісім тисяч дев`ятсот сорок сім) грн 38 коп.  
В іншій частині позову відмовлено.

Рішення суду першої інстанції в частині стягнення з відповідача штрафу - 20% від суми договору за порушення зобов`язання умов щодо якості виконаних робіт у розмірі 197368 (сто дев`яносто сім тисяч триста шістдесят вісім) грн 20 коп., судового збору у розмірі 5752 (п`ять тисяч сімсот п`ятдесят дві) грн 35 коп. та витрат, пов`язаних з розглядом справи у розмірі 38947 (тридцять вісім тисяч дев`ятсот сорок сім) грн 38 коп. мотивовано тим, що факт невідповідності виконаних відповідачем робіт умовам договору №366/2019 від 02.10.2019 підтверджується наявними в матеріалах справи доказами у сукупності, роботи по капітальному ремонту покрівлі адміністративного корпусу літ. Б по вул. Полярна, 12 в м. Київ виконанні відповідачем неналежним чином, що свідчить про порушення останнім зобов`язань щодо якості виконання робіт, що є підставою для стягнення штрафу 20% від суми договору.
Суд першої інстанції, посилаючись на приписи ст. 129 Господарського процесуального кодексу України, витрати по сплаті судового збору та інші судові витрати, пов`язані з розглядом справи, розподілив між сторонами пропорційно розміру задоволених позовних вимог.

Товариство з обмеженою відповідальністю «ІВВА І К» звернулося до Східного апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій просило скасувати рішення господарського суду Донецької області від 03.09.2020 у справі №905/317/20 в частині стягнення з Відповідача на користь Позивача штрафу 20% від суми договору за порушення умов щодо якості виконаних робіт у розмірі 197    368,20 грн., судового збору у розмірі 5    752,35 грн. та витрат, пов`язаних з розглядом справи у розмірі 38    947,38 грн.
Апелянт вважає, що висновки суду першої інстанції в оскаржуваній частині не відповідають фактичним обставинам справи.
Апелянт вважає, що застосування штрафних санкцій відповідно до умов договору можливо лише в разі неякісного виконання будівельних робіт. 
Апелянт посилається на те, що задовольняючи позовні вимоги в оскаржуваній частині, суд першої інстанції послався на акт перевірки виконаних робіт від 13.12.2019 та висновок експерта за результатами проведення експертно-будівельно-технічного дослідження №6 від 31.01.2020, які, на думку апелянта, є неналежними доказами. Апелянт вважає, що вищенаведене унеможливлює застосування до відповідача штрафних санкцій за неякісне виконання робіт.

У відзиві на апеляційну скаргу Управління державної охорони України посилається на те, що в наявному в матеріалах справи акті перевірки виконаних робіт від 13.12.2019 робочою групою за участю представника відповідача зафіксовано неякісне виконання частини будівельних робіт. Вказаний акт підписаний без будь-яких зауважень представником відповідача. Вищенаведене, на думку позивача, підтверджує факт неякісного виконання будівельних робіт, визначених у договорі на виконання робіт №366/2019 від 02.10.2019.
Управління державної охорони України вважає необгрунтованими твердження апелянта, що умовами договору на виконання робіт №366/2019 від 02.10.2019 не передбачено складання акту перевірки виконаних робіт, оскільки вказані твердження суперечать приписам ч. 1 ст. 849 ЦК України.
Управління державної охорони України вважає, що висновок експертно-будівельно-технічного дослідження №6 від 31.01.2020 є належним та допустимим доказом, оскільки відповідач, після проведеної 13.12.2019 перевірки виконаних робіт, залишив без розгляду претензію позивача №2/9/4-2237 від 16.12.2019. Натомість 20.12.2019 відповідач на адресу позивача надіслав акти здачі-приймання виконаних робіт за договором на виконання робіт №366/2019 від 02.10.2019. Позивач вказаних актів не підписав, зазначивши у листі від 23.12.2019 №2/9/4-2390 про неможливість їх підписання, оскільки відповідачем були порушені умови договору на виконання робіт №366/2019 від 02.10.2019, що свідчить про наявність між замовником та підрядником спору. У зв`язку з відсутністю відповідей, позивач, у відповідності до ч. 4 ст. 853 ЦК України, звернувся до відповідної експертної установи. Позивач посилався на те, що скориставшись наданим ст. 101, 102 ГПК України правом, долучив до матеріалів справи висновок експертно-будівельно-технічного дослідження №6 від 31.01.2020, об`єктом якого були проведені роботи по капітальному ремонту покрівлі адміністративного корпусу літ. Б по вул. Полярна, 12 в м. Київ.

Відповідно до витягу з протоколу автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 05.10.2020 сформовано наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Геза Т.Д., суддя Здоровко Л.М., суддя Мартюхіна Н.О.
Ухвалою Східного апеляційного господарського суду від 07.10.2020 відкрито апеляційне провадження за апеляційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю "ІВВА І К" на рішення господарського суду Донецької області від 03.09.2020 у справі №905/317/20 в частині стягнення з Товариства з обмеженою відповідальністю "ІВВА І К" на користь Управління державної охорони України штрафу 20% від суми договору за порушення умов щодо якості виконаних робіт у розмірі 197 368,20 грн., судового збору у розмірі 5 752,35 грн. та витрат, пов`язаних з розглядом справи у розмірі 38 947,38 грн. Розгляд справи призначено на 11.11.2020.
У зв`язку з перебування судді-члена колегії Здоровко Л.М. у щорічній відпустці, відповідно до витягу з протоколу повторного автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 09.11.2020 сформовано наступний склад колегії суддів: головуючий суддя - Геза Т.Д., суддя Мартюхіна Н.О., суддя Плахов О.В.

Стаття 269 ГПК України передбачає, що суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Згідно з ч. 12 ст. 270 Господарського процесуального кодексу України, неявка сторін, або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.

Фіксація судового засідання апеляційної інстанції здійснювалась за допомогою звукозаписувального технічного засобу згідно вимог ст.ст.222, 223 та п.17.7 Перехідних положень Господарського процесуального кодексу України в порядку розгляду апеляційної скарги, встановленому ст.270 Господарського процесуального кодексу України.

Заслухавши суддю-доповідача, присутнього у судовому засіданні представника позивача, обговоривши доводи апеляційної скарги, дослідивши наявні в матеріалах справи докази, перевіривши правильність застосування судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права при прийнятті оскаржуваного рішення з урахуванням повноважень, визначених в ст. 269 Господарського процесуального кодексу України, судова колегія встановила наступне.

З матеріалів справи вбачається, що 02.10.2019 між Управлінням державної охорони України (замовник, позивач) та Товариством з обмеженою відповідальністю "ІВВА І К" (виконавець, відповідач) підписано договір на виконання робіт №366/2019 (далі - Договір).
За умовами п. 1.1 Договору виконавець зобов`язується в порядку та на умовах, визначених Договором, виконати наступні роботи: Капітальний ремонт покрівлі адміністративного корпусу літ. Б по вул. Полярна, 12 в м. Київ (КЕКВ - 3132, код ДК 021-2015 - 45453000-7 "Капітальний ремонт і реставрація") (далі - Роботи), а замовник зобов`язується прийняти та оплатити виконанні Роботи за цінами, які не перевищують зазначених в Договірній ціні, що додається до Договору і є його невід`ємною частиною.
Відповідно до п. 3.2 Договору строк виконання Робіт виконавцем становить до 60 днів з моменту підписання Договору.
Згідно з п. 3.3 Договору виконавець зобов`язується виконати Роботи, якість яких відповідає умовам цього Договору, вимогам технологічного процесу, стандартам та технічній документації, що застосовується для такого виду робіт згідно з чинним законодавством.
Після виконання робіт виконавцем складається акт здачі-приймання виконаних робіт у двох примірниках (по одному для кожної сторони), кожний з яких підписується уповноваженими представниками сторін та скріплюється печатками виконавця та замовника (п. 3.4 Договору).
Відповідно до п. 3.6 Договору у разі мотивованої відмови замовника від підписання акта здачі-приймання виконаних робіт сторони складають двосторонній акт з переліком необхідних доробок та термінів їх виконання. 
Загальна ціна Договору становить 986841,00 грн без ПДВ (п. 4.1 Договору). 
Згідно з Розділом 5 Договору виконавець зобов`язаний: своєчасно та якісно виконувати Роботи, зазначені в п. 1.1 цього Договору ( п. 5.1.1 Договору); складати та передавати замовнику акт здачі-приймання робіт (п. 5.1.4 Договору); виконувати Роботи, якість яких відповідає умовам цього Договору, вимогам технологічного процесу, стандартам та технічній документації, що застосовується для такого виду робіт згідно з чинним законодавством (п. 5.1.5 Договору); у разі виявлення невідповідності якості роботи, що виконані за дорученням замовника, безоплатно здійснити їх усунення протягом 6 робочих днів з моменту повідомлення про це виконавця (п. 5.1.6 Договору), а підрядник зобов`язаний: приймати від виконавця Роботи, що виконуються згідно з цим Договором (п.5.3.1 Договору); своєчасно та в повному обсязі оплатити вартість Робіт, на умовах та порядку, зазначеному в розділі 4 цього Договору (п. 5.3.2 Договору); створити необхідні умови для виконавця для реалізації ним своїх обов`язків за цим Договором (своєчасно надавати необхідні документи та матеріали тощо) (п. 5.3.3 Договору). 
Договір набирає чинності з моменту підписання його сторонами і діє до 31.12.2019 (п.9.1 Договору).
Крім того, у п. 11.1 Договору сторонами передбачено, що невід`ємною частиною цього Договору є Додатки: Акт приймання-передачі матеріалів, Дефектний акт, Пояснювальна записка, Локальний кошторис, Відомість ресурсів до локального кошторису, Розрахунок загальновиробничих витрат до локального кошторису, Зведений кошторисний розрахунок вартості об`єкта будівництва, Підсумкова відомість ресурсів, Договірна ціна.

Відповідно до ч. 1 ст. 849 Цивільного кодексу України замовник має право у будь-який час перевірити хід і якість роботи, не втручаючись у діяльність підрядника.

Відповідно до п. 3.2 Договору відповідач повинен був закінчити роботи - 02.12.2019 (оскільки 60 день припадав на вихідний день - неділю).

Як вбачається з матеріалів справи, 24.10.2019 Управлінням державної охорони України видано розпорядження №411 "Про здійснення контролю за виконанням капітального ремонту покрівлі адміністративного корпусу літ. Б по вул. Полярна, 12 в м. Києві".
13.12.2019 робочою групою у складі представників позивача та запрошеного листом Управління державної охорони України від 12.12.2019 №2/9/4-2293 представника відповідача за довіреністю від 12.12.2019 - Філепенка О.Г. (т.2, а.с.70), складено акт перевірки виконаних робіт, в якому робочою групою зафіксовано  виконання неякісно частини будівельних робіт (т.1, а.с.38-39). 
Відповідно до цього акту відповідач не виконав наступні роботи з: улаштування підстильного шару бетону товщиною 100 мм, залізнення цементних покриттів, улаштування прокладної пароізоляції в один шар та розбирання стяжки бетонного покриття. Також відповідачем з недоліками виконано наступні роботи: улаштування цементної вирівнювальної стяжки, армування стяжки дротяною сіткою.
Вказаний акт перевірки виконаних робіт від 13.12.2019 підписано без будь-яких зауважень та заперечень усіма представниками робочої групи, в тому числі, і уповноваженим представником відповідача. 
16.12.2019 позивач звернувся до відповідача з претензією №2/9/4-2327, в якій, посилаючись на порушення підрядником п.п. 3.2 та 5.1.1 договору на виконання робіт №366/2019 від 02.10.2019, просив в найкоротший термін належним чином завершити роботи капітального ремонту покрівлі об`єкта. 
20.12.2019 на адресу Управління державної охорони України надійшли на підпис документи від відповідача щодо виконання робіт за Договором від 02.10.2019 №366/2019 з актами здачі-приймання виконаних робіт.
У відповідь позивач направив на адресу відповідача лист №2/9/4-2390 від 23.12.2019, в якому зазначив, що вказаний акт здачі-приймання виконаних робіт не може бути підписаний, оскільки станом на 23.12.2019 відповідачем порушені п.п. 3.2, 5.1.1 Договору, а саме не виконанні роботи з: улаштування підстильного шару бетону товщиною 100 мм, залізнення цементних покриттів, улаштування прокладної пароізоляції в один шар та розбирання стяжки бетонного покриття. 
Відповідач відповіді на вказаний лист позивачу не надав.

Відповідно до ч. 4 ст. 853 ЦК України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. 

З метою з`ясування  всіх  обставин, що мають значення для вирішення спору, визначення обсягів і вартості робіт, які виконані/не виконанні та неналежно виконанні відповідачем, а також враховуючи, що для цього необхідні спеціальні знання у сфері будівництва, Управління державної охорони України, відповідно до укладеного договору про надання послуг з проведення експертного дослідження №14/2020 від 23.01.2020, замовило у Товариства з обмеженою відповідальністю "Українська експертна компанія" висновок експерта.

21.01.2020 листом №2/9/4-135 позивач повідомив відповідача про заплановану дату проведення експертного дослідження на об`єкті - 28.01.2020 о 10:00 та про забезпечення присутності уповноважених представників з документацією для участі у вказаній перевірці. 
Відповідач вказаним правом щодо направлення уповноваженого представника на проведення експертом візуально-інструментального огляду не скористався, на проведення експертом візуально-інструментального огляду не з`явився.

За результатом проведення експертного будівельно-технічного дослідження №6 від 31.01.2020 встановлено обсяги робіт, які не відповідають проектній документації та вимогам Договору та обсяги робіт, які не виконані Товариством з обмеженою відповідальністю "ІВВА І К" або виконанні не в повній мірі чи не у відповідності до проектної документації. 

Згідно з ч. 3 ст. 98 Господарського процесуального кодексу України висновок експерта може бути наданий на замовлення учасника справи або на підставі ухвали суду про призначення експертизи (ч.3 ст.98 ГПК України).
Відповідно до ч. 1 ст. 101 Господарського процесуального кодексу України учасник справи має право подати до суду висновок експерта, складений на його замовлення.

Суд першої інстанції, дослідивши висновок експертного будівельно-технічного дослідження №6 від 31.01.2020, встановив, що його дослідницька частина відповідає підсумковим висновкам експертизи, а також узгоджується з іншими доказами, що містяться в матеріалах справи, зокрема, і з актом від 13.12.2019 перевірки виконаних робіт за договором на виконання робіт №366/2019 від 02.10.2019, який підписаний уповноваженим представником відповідача.
Крім того, наданий до матеріалів справи висновок експертного будівельно-технічного дослідження №6 від 31.01.2020 не суперечить обставинам та фактам, зафіксованим в акті від 13.12.2019 перевірки виконаних робіт за договором на виконання робіт №366/2019 від 02.10.2019.

За результатом розгляду позовних вимог судом першої інстанції позов задоволено частково.
Зобов`язано Товариство з обмеженою відповідальністю "ІВВА І К" протягом 60 днів виконати умови договору на виконання робіт №366/2019 від 02.10.2019, укладеного з Управлінням державної охорони України, шляхом безоплатного виправлення допущених недоліків:
-          здійснити розбирання старих покриттів покрівлі з рулонних матеріалів в 1-3 шари, розбирання цементних покриттів підлог, улаштування гідроізоляційної плівки на всій площі даху;
-          здійснити влаштування вирівнюючої стяжки у відповідності до проектної документації товщиною стяжки 9,0 см;
-          здійснити армування вирівнюючої стяжки металевою сіткою товщиною 4,0 мм;
а також шляхом виконання невиконаних робіт:
-          провести розбирання стяжки бетонного покриття, залізнення цементних покриттів, улаштування підстильного шару бетонного, улаштування прокладної пароізоляції в один шар;
-          провести роботи по установленню воронок, по навантаженню сміття екскаваторами на автомобілі-самоскиди, по навантаженню сміття вручну, по перевезенню сміття до 30 км. - з моменту набрання законної сили. 
Стягнуто з Товариства з обмеженою відповідальністю "ІВВА І К" на користь Управління державної охорони України пеню у розмірі 22994 (двадцять дві тисячі дев`ятсот дев`яносто чотири) грн 02 коп., штраф 7% від вартості невиконаних робіт у розмірі 22994 (двадцять дві тисячі дев`ятсот дев`яносто чотири) грн 02 коп.

Рішення суду першої інстанції в цій частині не оскаржується сторонами.

З  вищенаведеного вбачається, що відповідач погоджується з висновком суду першої інстанції щодо необхідності виконання умов укладеного між сторонами договору шляхом безоплатного виправлення допущених недоліків.
Тобто відповідач визнає факт того, що ним допущено недоліки під час виконання робіт за договором від 02.10.2019 №366/2019, які потребують виправлення.

Позивач також просив стягнути з Товариства з обмеженою відповідальністю "ІВВА І К" штраф 20% від суми договору за порушення зобов`язання умов щодо якості виконаних робіт у розмірі 197368,20 грн.

Господарський суд Донецької області у рішенні від 03.09.2020 у справі №905/317/20 задовольнив позовні вимоги в цій частині та стягнув з відповідача штраф 20% від суми договору за порушення  умов щодо якості виконаних робіт у розмірі 197368,20 грн.

Апелянт з висновком суду першої інстанції в цій частині не погоджується, що і стало підставою для звернення до суду апеляційної інстанції з відповідною апеляційною скаргою.

Відповідно до умов договору на виконання робіт №366/2019 від 02.10.2019 відповідач зобов`язаний був виконати наступні роботи: Капітальний ремонт покрівлі адміністративного корпусу літ. Б по вул. Полярна, 12 в м. Київ (КЕКВ - 3132, код ДК 021-2015 - 45453000-7 "Капітальний ремонт і реставрація") належним чином, а якість робіт повинна відповідати умовам цього Договору, вимогам технологічного процесу, стандартам та технічній документації, що застосовується для такого виду робіт згідно з чинним законодавством.

Частина 1 статті 877 Цивільного кодексу України унормовує, що підрядник зобов`язаний здійснювати будівництво та пов`язані з ним будівельні роботи відповідно до проектної документації, що визначає обсяг і зміст робіт та інші вимоги, які ставляться до робіт та до кошторису, що визначає ціну робіт. Підрядник зобов`язаний виконати усі роботи, визначені у проектній документації та в кошторисі (проектно-кошторисній документації), якщо інше не встановлено договором будівельного підряду.
Відповідно до статті 857 ЦК України робота, виконана підрядником, має відповідати умовам договору підряду, а у разі їх відсутності або неповноти - вимогам, що звичайно ставляться до роботи відповідного характеру. Виконана робота має відповідати якості, визначеній у договорі підряду, або вимогам, що звичайно ставляться, на момент передання її замовникові. 
Статтею 883 ЦК України встановлено, що за невиконання або неналежне виконання обов`язків за договором будівельного підряду підрядник сплачує неустойку, встановлену договором або законом.

Судом апеляційної інстанції встановлено, що за умовами п. 6.3 Договору від 02.10.2019 №366/2019 за порушення зобов`язань щодо якості виконання робіт з вини виконавця, останній додатково сплачує штраф у розмірі 20% від суми Договору.

Сторони у договорі передбачили, що якість виконаних підрядником робіт повинна відповідати умовам Договору, вимогам технологічного процесу, стандартам та технічній документації, що застосовується для такого виду робіт згідно з чинним законодавством (п. 5.1.5 договору).

Суд першої інстанції дійшов висновку, шо наданий до матеріалів справи акт перевірки виконаних робіт від 13.12.2019, підписаний уповноваженим представником відповідача за довіреністю, є належним доказом по справі, оскільки оцінка доказів здійснюється у їх сукупності, факт невідповідності виконаних відповідачем робіт умовам спірного договору, тобто виконання відповідачем робіт неналежної якості (зокрема, розбирання старих покриттів покрівлі з рулонних матеріалів в 1-3 шари, розбирання цементних покриттів підлог, улаштування гідроізоляційної плівки на всій площі даху, влаштування вирівнюючої стяжки у відповідності до проектної документації товщиною стяжки 9,0 см; армування вирівнюючої стяжки металевою сіткою товщиною 4,0 мм) доведено наданими до матеріалів справи документами.

Відповідачем до матеріалів справи не надано доказів, що зазначені вище роботи відповідають умовам Договору, вимогам технологічного процесу, стандартам та технічній документації, як передбачено у п. 5.1.1  Договорі від 02.10.2019 №366/2019 (вимоги щодо якості).

З матеріалів справи вбачається, що відповідач погоджується з висновком суду першої інстанції, що під час виконання робіт за договором від 02.10.2019 №366/2019 ним допущено ряд недоліків.
Разом з тим, наявність недоліків у роботах, які виконані відповідачем за договором від 02.10.2019 №366/2019, свідчить про виконання зазначених робіт неналежної якості.

Принцип більшої вірогідності у сукупності з принципом розумності надає можливість колегії суддів дійти до висновку, що відповідач порушив взяті на себе зобов`язання за договором від 02.10.2019 №366/2019 щодо якості виконання робіт.

Отже, з урахуванням фактичних обставин справи, судова колегія апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про наявність підстав для задоволення позовних вимог про стягнення з відповідача, відповідно до п. 6.3 Договору від 02.10.2019 №366/2019, штрафу 20% від суми договору за порушення зобов`язання умов щодо якості виконаних робіт у розмірі 197368,20 грн.

Щодо розподілу судом першої інстанції судових витрат, з яким не погоджується апелянт, судова колегія апеляційної інстанції зазначає наступне.

Відповідно до ч. 4 ст. 853 ЦК України у разі виникнення між замовником і підрядником спору з приводу недоліків виконаної роботи або їх причин на вимогу будь-кого з них має бути призначена експертиза. Витрати на проведення експертизи несе підрядник, крім випадків, коли експертизою встановлена відсутність порушень договору підряду або причинного зв`язку між діями підрядника та виявленими недоліками. 
У відповідності до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору покладаються на сторони пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Відповідно до п. 2 ч. 3    ст. 123 Господарського процесуального кодексу України до витрат, пов`язаних з розглядом справи, належать витрати, пов`язані із залученням експертів та проведенням експертизи.
Враховуючи, що позов задоволено частково, суд першої інстанції, посилаючись на приписи ст. 129 ГПК України, розподілив судові витрати пропорційно розміру задоволених позовних вимог.
Підстави для скасування рішення суду першої інстанції в цій частині відсутні.

За таких обставин, апеляційна скарга Товариства з обмеженою відповідальністю "ІВВА І К" на рішення господарського суду Донецької області від 03.09.2020 у справі № 905/317/20 в частині стягнення штрафу у розмірі 197368,20 грн., а також розподілу судових витрат не підлягає задоволенню.

Рішення господарського суду Донецької області від 03.09.2020 у справі № 905/317/20 в оскаржуваній частині підлягає залишенню без змін.

Відповідно до ст. 129 Господарського процесуального кодексу України витрати по сплаті судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на апелянта.

    Керуючись ст.ст. 129, 269, 270, 273, 275, 276, 281-284 Господарського процесуального кодексу України, Східний апеляційний господарський суд,

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю "ІВВА І К" на рішення господарського суду Донецької області від 03.09.2020 у справі № 905/317/20 в частині стягнення штрафу у розмірі 197368,20 грн. залишити без задоволення.

Рішення господарського суду Донецької області від 03.09.2020 у справі № 905/317/20 в частині стягнення штрафу у розмірі 197368,20 грн. залишити без змін

Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття.

Порядок та строки оскарження постанови передбачені статтями 287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови складено   23.11.2020. 

Головуючий суддя                                                                    Т.Д. Геза

Суддя                                                                                           Н.О. Мартюхіна 

Суддя                                                                                           О.В. Плахов