Справа № 991/8095/20
Провадження №11-сс/991/847/20

ВИЩИЙ АНТИКОРУПЦІЙНИЙ СУД
АПЕЛЯЦІЙНА ПАЛАТА

У Х В А Л А
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ 

19 листопада 2020 року                                                                                м. Київ

Колегія суддів Апеляційної палати Вищого антикорупційного суду у складі:
головуючого судді                     ОСОБА_1 
суддів                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 

за участю: 
секретаря судового засідання   ОСОБА_4 ,
прокурора – ОСОБА_5 ,
розглянувши у відкритому судовому засіданні в залі суду  апеляційну скаргу прокурора САП Офісу Генерального прокурора на ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 05 жовтня 2020 року, якою частково задоволено клопотання детектива НАБУ ОСОБА_6 про арешт майна у кримінальному провадженні №52019000000000522 від 21.06.2019 р.,

ВСТАНОВИЛА:
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 05 жовтня 2020 року частково задоволено клопотання детектива НАБУ та накладено арешт на майно ОСОБА_7 , вилучене 14.09.2020 р. в ході обшуку домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить на праві власності батьку підозрюваного ОСОБА_8 , а саме на флеш-накопичувач Apacer AP32GAH25B (маркувальне позначення: 142004302083).
Не погоджуючись з даною ухвалою з огляду на невідповідність висновків фактичним обставинам кримінального провадження, прокурор САП ОСОБА_9 подав апеляційну скаргу з доповненнями, в якій просить скасувати оскаржувану ухвалу та постановити нову, якою клопотання детектива НАБУ про арешт майна задовольнити повністю. Зазначає, що слідчим суддею визнано правомірним факт вилучення планшету Samsung SM-T515, оскільки на ньому містились аудіо – відеозаписи з вільними зразками голосу ОСОБА_7 . Однак, відмовляючи в накладенні арешту на нього, вказано, що детективом начебто не доведено, що вказаний планшет є речовим доказом у кримінальному провадженні, оскільки відсутній протокол огляду. Прокурор зазначає, що у протоколі обшуку детально описано предмет, який вилучається і його вміст та постановою детектива НАБУ від 16.09.2020 р. даний предмет визнано речовим доказом. Крім того, під час проведення обшуку 14.09.2020 р. спеціалістом було вчинено дії з метою копіювання наявної в планшеті інформації, але з технічних причин це виявилось не можливим, про що також заначено в протоколі обшуку. 
Прокурор не погоджується і з відмовою слідчого судді у накладенні арешту на ноутбук MacBook A1706 у зв`язку з тим, що детективом за участю спеціаліста скопійовано вміст ноутбука, а відтак, обмеження права власності на вказаний ноутбук буде не співмірним із завданнями кримінального провадження. Зазначає, що 14.09.2020 року під час обшуку не представлялось за можливе оглянути ноутбук у зв`язку з встановленим паролем на вхід до операційної системи, який власник відмовився надати. В подальшому за участю спеціаліста на ноутбуці було виявлено аудіо-відеофайли із зображенням та голосом ОСОБА_7 , які можуть бути використані для проведення фоноскопічної експертизи матеріалів НСРД; копію листування електронною поштою « ІНФОРМАЦІЯ_1 », яка ймовірно належить підозрюваному ОСОБА_7 та у якій можуть міститись відомості, що підлягають доказуванню у кримінальному провадженні; копія мобільного телефону, яким ймовірно користувався ОСОБА_7 (виявлено зображення останнього), тощо. Постановою детектива НАБУ від 16.09.2020 року зазначений ноутбук визнано речовим доказом, а файли скопійовано на окремий матеріальний носій інформації. Необхідність накладення арешту пояснюється тим, що при необхідності проведення експертного дослідження на предмет достовірності скопійованої інформації, часу її внесення до ноутбука, відсутність спотворення та втручання тощо, можливе лише за наявності матеріального носія інформації, тобто ноутбука. Окрім цього, постановою детектива НАБУ від 02.10.2020 року в даному кримінальному провадженні призначено комп`ютерно-технічну експертизу, яка досі триває і для проведення якої обов`язковим є наявність оригіналів речей (носія інформації). Також прокурор зазначає, що ОСОБА_7 підозрюється у вчиненні тяжких та особливо тяжких злочинів, у тому числі проти основ національної безпеки держави та вилучене майно за твердженням сторони захисту належить саме йому, що не впливає на права та інтереси третіх осіб. Прокурор також заперечує таку підставу відмови у накладенні арешту, як безпідставність посилань детектива на необхідність використання відомостей, що містяться на вилученому ноутбуці при здійсненні досудового розслідування у кримінальному провадженні за ознаками кримінального правопорушення, передбаченого ст. 366-1 КК України. Відповідно до витягу з ЄРДР, у тому числі, здійснюється досудове розслідування за фактом можливого декларування недостовірних відомостей суддею ОАСК ОСОБА_7 щодо нерухомого майна – домоволодіння у с. Іванковичі та квартирі за адресою АДРЕСА_2 , з приводу якого на вилученому ноутбуці виявлено листування, велика кількість фото- та відео- зображень підозрюваного ОСОБА_7 та його родичів у вказаних об`єктах нерухомості, у зв`язку з чим арешт на вилучені в ході обшуку технічні пристрої вважає за необхідне. 
ОСОБА_7 , будучи належним чином повідомлений, в судове засідання не з`явився, захисник ОСОБА_10 в інтересах підозрюваного ОСОБА_7 подав письмову заяву про розгляд скарги без його участі, в якій заперечив задоволення апеляційної скарги прокурора. Неявка ОСОБА_7 не є перешкодою для апеляційного розгляду, у зв`язку з чим колегія суддів вирішила здійснювати розгляд справи за його відсутності. 
Заслухавши суддю-доповідача, думку прокурора, який підтримав вимоги апеляційної скарги та просив задовольнити її в повному обсязі, перевіривши доводи апеляційної скарги та матеріали кримінального провадження, колегія суддів дійшла наступних висновків.
Детективами Національного антикорупційного бюро України здійснюється досудове розслідування у кримінальному провадженні № 52019000000000522 від 21.06.2019 р. за підозрою ОСОБА_11 у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255, ч. 3 ст. 27, ч. 1 ст. 109, ч. 2 ст. 369-2, ч. 2 ст. 344 КК України, ОСОБА_12 – ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109 КК України, ОСОБА_13 – ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109 КК України, ОСОБА_14 – ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ч. 5 ст. 27, ст. 351-2 КК України, ОСОБА_15 – ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ч. 5 ст. 27, ст. 351-2, ОСОБА_7 – ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ст. 351-2 КК України, ОСОБА_16 – ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ч. 5 ст. 27, ст. 351-2 КК України, ОСОБА_17 – ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 369-2, ст. 351-2, ОСОБА_17 – ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ст. 351-2 КК України, ОСОБА_18 – ч. 1 ст. 255, ч. 1 ст. 109, ст. 351-2, ОСОБА_19 – ч. 1 ст. 255, ст. 351-2 КК України, ОСОБА_20 – ч. 1 ст. 255, ст. 351-2 КК України, а також за фактами вчинення інших кримінальних правопорушень.
За версією органу досудового розслідування голова Окружного адміністративного суду м. Києва ОСОБА_11 , не пізніше 13.02.2019 р. створив ієрархічне об`єднання осіб – злочинну організацію для вчинення тяжких та інших злочинів, а саме для захоплення державної влади, шляхом встановлення контролю над Вищою кваліфікаційною комісією суддів України (далі – ВККС України), Вищою радою правосуддя (далі – ВРП) та створення штучних перешкод, шляхом подання численних адміністративних позовів, у роботі ВККС України, її членів та ВРП та інших кримінальних правопорушень , а також залучив до злочинної організації суддів Окружного адміністративного суду м. Києва ОСОБА_12 , ОСОБА_13 , ОСОБА_7 , ОСОБА_15 , ОСОБА_14 , ОСОБА_16 , до відома яких у ході особистих розмов, у тому числі у своєму службовому кабінеті та службовому кабінеті заступника голови Окружного адміністративного суду м. Києва ОСОБА_12 , розташованих в приміщенні Окружного адміністративного суду м. Києва за адресою: м. Київ, вул. Петра Болбочана, 8, корп. 1, довів свій злочинний план.
Для підготовки адміністративних позовів та заяв про їх забезпечення до членів ВККС України учасники злочинної організації, у лютому 2019 року, але не пізніше 15.02.2019, узгодили правове обґрунтування, необхідне для прикриття виконанням вимог закону постановлених у подальшому внаслідок свавільного зловживання суддівськими повноваженнями судових рішень (ухвал, рішень), які будуть використані для досягнення мети діяльності злочинної організації, шляхом визнання відсутності повноважень у членів ВККС України, у тому числі у ОСОБА_21 , ОСОБА_22 , ОСОБА_23 та інших, а також визнання протиправною бездіяльності відповідних суб`єктів призначення (обрання) щодо не призначення членів ВККС України, замість тих, щодо яких встановлено відсутність повноважень. Згадане правове обґрунтування полягало в умисному використанні для досягнення мети злочинної організації ймовірної колізії правових норм, пов`язаних із наявністю змін до Закону України «Про судоустрій і статус суддів» в частині строків повноважень членів ВККС України так, як ОСОБА_11 та іншим учасникам злочинної організації було вигідно, що нібито строк повноважень членів ВККС України призначених (обраних) у 2014 році закінчився станом на 2019 рік.
Діючи на виконання плану вчинення злочинів злочинною організацією, за вказівкою керівника злочинної організації ОСОБА_11 , учасники злочинної організації ОСОБА_12 , ОСОБА_15 , ОСОБА_16 , ОСОБА_7 та інші невстановлені особи підшукали представників позивачів та позивачів із числа учасників конкурсів на посади суддів, а також суддів, які за результатами кваліфікаційного оцінювання визнані ВККС України такими, що не відповідають займаній посаді (не підтвердили здатність здійснювати правосуддя у відповідному суді).
Суддя ОСОБА_7 , діючи за прямою вказівкою ОСОБА_11 , з метою зберегти контроль за розглядом справ, які за результатом авторозподілу потрапили до суддів, з якими ОСОБА_11 не було досягнуто домовленостей щодо сприяння вчиненню злочинів, 25.04.2019 р. постановив ухвалу, якою об`єднав в одне провадження однорідні позовні вимоги у справах № 640/5514/19, № 640/5722/19, № 640/5743/19 та № 640/5926/19, в яких відповідачами були члени ВККС України, присвоєно об`єднаним справам загальний № 640/5514/19.
Також, за версією слідства, за невстановлених досудовим розслідуванням обставинами, учасники злочинної організації організували подання до Окружного адміністративного суду м. Києва ряду інших позовів до членів ВККС України та суб`єктів призначення (обрання) членів ВККС України, зокрема адміністративний позов ГО «Український суспільний-правовий рух: демократія через право» рада міжнародних експертів» до члена ВККС України ОСОБА_22 , голови ВККС України ОСОБА_21 про визнання з 05.12.2018 р. протиправною бездіяльність голови ВККС України ОСОБА_21 щодо неналежного здійснення повноважень з організації роботи та неналежного здійснення загального керівництва ВККС України; визнання відсутності з 05.12.2018 року повноважень члена ВККС України у ОСОБА_22 та зобов`язання утриматись від здійснення повноважень члена ВККС України. За результатом авторозподілу розгляд справи за вказаним позовом розподілено на суддю ОСОБА_7 , справі присвоєно номер 640/5722/19.
Голова Окружного адміністративного суду м. Києва ОСОБА_11 організував шляхом безпосереднього впливу та надання вказівок для постановлення внаслідок свавільного зловживання повноваженнями судді, прикриваючись виконанням вимог закону, ухвали учасником злочинної організації – суддею Окружного адміністративного суду м. Києва ОСОБА_7 у адміністративній справі № 640/5514/19, а саме ухвали про задоволення заяви третьої особи з самостійними вимогами на предмет спору ОСОБА_17 про вжиття заходів забезпечення позову, якою встановив обов`язок Голови ВККС України ОСОБА_21 , або іншого члена ВККС України, який виконує обов`язки Голови ВККС України, негайно прийняти розпорядчий акт (наказ або розпорядження), щодо включення (зарахування) ОСОБА_17 до складу (штату) ВККС України, як члена ВККС України, призначеного на підставі наказу Голови Державної судової адміністрації України № 156/к від 06.05.2019 р., у зв`язку із припиненням повноважень члена Вищої кваліфікаційної комісії суддів України ОСОБА_22 . При цьому, ОСОБА_7 у повній мірі усвідомлював основну мету таких дій – встановлення контролю над ВККС України та безпосередньо, у тому числі до 15.05.2019 р. та цього дня, отримував від ОСОБА_11 вказівки на вчинення зазначених дій.
За результатами здійснення досудового розслідування судді Окружного адміністративного суду м. Києва ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , 17.07.2017, у кримінальному провадженні № 42014100020000046 від 25.02.2014, повідомлено про підозру у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених ч. 1 ст. 255 КК України, ч. 1 ст. 109 КК України, ст. 351-2 КК України.
Після повідомлення про підозру з матеріалів кримінального провадження № 42014100020000046 виділено матеріали за підозрою ОСОБА_7 та інших вищевказаних осіб та об`єднано їх у кримінальне провадження № 22020120000000019 від 17.07.2020 р., яке у подальшому об`єднане з кримінальним провадженням № 52019000000000522 від 21.06.2019 р. 
У ході здійснення досудового розслідування, 14.09.2020 р. на підставі ухвали слідчого судді Вищого антикорупційного суду м. Києва ОСОБА_24 від 09.09.2020 р. проведено обшук домоволодіння за адресою: АДРЕСА_1 , яке належить на праві приватної власності ОСОБА_8 (батьку судді ОСОБА_7 ). 
В ході обшуку знайдено та вилучено речі, які мають значення для кримінального провадження і можуть бути використані як доказ факту та обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, а саме: ноутбук MacBook A1706 (серійний номер: C02SN1E2HF1P); планшет Samsung SM-T515 (серійний номер: R52M50AVA1L, IMEI: НОМЕР_1 ); флеш-накопичувач Apacer AP32GAH25B (маркувальне позначення: 142004302083).
У ході огляду вищевказаних речей встановлено, що у них містяться: на флеш-носії – скановані матеріали розгляду справ за участю членів ВККС в ОАСК у 2019 році, що є предметом досудового розслідування у цьому кримінальному провадженні; відеозаписи із зразками голосу ОСОБА_7 російською мовою, що є необхідним для проведення фоноскопічної експертизи у цьому кримінальному провадженні (у ноутбуці MacBook та у планшеті Samsung); листування ОСОБА_7 , яке міститься у збереженій копії його мобільного телефону, що зберіглося у ноутбуці MacBook. За результатами огляду встановлено, що вилучені речі мають ознаки речових доказів, а тому постановами детектива від 16.09.2020 р. їх визнано речовими доказами та приєднано до матеріалів кримінального провадження.
Згідно ч. 1 ст. 404 КПК України суд апеляційної інстанції переглядає судові рішення суду першої інстанції в межах апеляційної скарги.
Відповідно до ч. 1 ст. 170 КПК України арештом майна є тимчасове, до скасування у встановленому цим Кодексом порядку, позбавлення за ухвалою слідчого судді або суду права на відчуження, розпорядження та/або користування майном, щодо якого існує сукупність підстав чи розумних підозр вважати, що воно є доказом кримінального правопорушення, підлягає спеціальній конфіскації у підозрюваного, обвинуваченого, засудженого, третіх осіб, конфіскації у юридичної особи, для забезпечення цивільного позову, стягнення з юридичної особи отриманої неправомірної вигоди, можливої конфіскації майна. Арешт майна скасовується у встановленому цим Кодексом порядку.
Завданням арешту майна є запобігання можливості його приховування, пошкодження, псування, знищення, перетворення, відчуження. 
Пунктом 1 ч. 2 ст. 170 КПК України встановлено, що арешт майна допускається з метою забезпечення збереження речових доказів.
Частиною 3 ст. 170 КПК України визначено, що у випадку, передбаченому пунктом 1 частини другої цієї статті, арешт накладається на майно будь-якої фізичної або юридичної особи за наявності достатніх підстав вважати, що воно відповідає критеріям, зазначеним у статті 98 цього Кодексу.
Згідно ст. 98 КПК України речовими доказами є матеріальні об`єкти, які були знаряддям вчинення кримінального правопорушення, зберегли на собі його сліди або містять інші відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження, в тому числі предмети, що були об`єктом кримінально протиправних дій, гроші, цінності та інші речі, набуті кримінально протиправним шляхом або отримані юридичною особою внаслідок вчинення кримінального правопорушення.
Нормами ст. 168 КПК України встановлено, що тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку для вивчення фізичних властивостей, які мають значення для кримінального провадження, здійснюється лише у разі, якщо вони безпосередньо зазначені в ухвалі суду.
Забороняється тимчасове вилучення електронних інформаційних систем або їх частин, мобільних терміналів систем зв`язку, крім випадків, коли їх надання разом з інформацією, що на них міститься, є необхідною умовою проведення експертного дослідження, або якщо такі об`єкти отримані в результаті вчинення кримінального правопорушення чи є засобом або знаряддям його вчинення, а також якщо доступ до них обмежується їх власником, володільцем або утримувачем чи пов`язаний з подоланням системи логічного захисту.
З матеріалів справи вбачається, що в ході обшуку від 14.09.2020 р. у зв`язку з наявністю логічного захисту у вигляді паролів при вході до даних користувачів ноутбуку MacBook А1706 (серійний номер: C02SN1E2HF1P), які власник (володілець) майна відмовився надавати, а також з невдалими спробами копіювання файлової системи через помилки при ініціалізації та/або експортуванні даних з планшета Samsung SM-T515 (серійний номер: R52M50AVA1L, IMEI: НОМЕР_1 ), дані речі було вилучено для подальшого огляду, що є правомірним та повністю відповідає вимогам ст.168 КПК України. 
Колегія суддів погоджується з висновками слідчого судді щодо відсутності підстав для накладення арешту на вилучений в ході обшуку ноутбук MacBook А1706, оскільки відомості, які на ньому містяться і мають значення для розслідування кримінального провадження, були скопійовані під час огляду спеціалістом (т.1, а.с. 58-63). Доводи прокурора про призначення фоноскопічної експертизи та необхідності надання для цього саме ноутбуку, а не скопійованої інформації, колегія суддів відхиляє та зазначає наступне. У відповідності до ч. 4 ст. 99 КПК України дублікат документа (документ, виготовлений таким самим способом), а також копії інформації, що міститься в інформаційних (автоматизованих) системах, телекомунікаційних системах, їх невід`ємних частинах, виготовлені слідчим, прокурором із залученням спеціаліста, визнаються судом як оригінал документа. З огляду на зазначене, а також з урахування п. 20.4 Інструкції про призначення та проведення судових експертиз та експертних досліджень, затвердженої Наказом Міністерства юстиції України №53/5 від 08.10.1998 р., відсутня необхідність надання ноутбуку для проведення фоноскопічної експертизи, а отже і відсутні підстави для накладення арешту на нього.
Доводи прокурора про накладення арешту на вилучений ноутбук з метою збереження речового доказу у кримінальному провадженні за фактом розслідування можливого декларування недостовірних відомостей суддею ОАСК ОСОБА_7 щодо нерухомого майна, фотографії та листування з приводу якого виявлені на вилученому ноутбуці, суд відхиляє також, адже рішенням КСУ № 13-р/2020 від 27.10.2020 року ст. 366-1 КК України, якою передбачалась відповідальність за дані діяння, визнано неконституційною. 
Разом з цим, колегія суддів не погоджується з висновками слідчого судді щодо відсутності підстав для накладення арешту на вилучений в ході обшуку планшет Samsung SM-T515 (серійний номер: R52M50AVA1L, IMEI: НОМЕР_1 ), вважає їх необґрунтованими та зазначає наступне. Як стверджує сторона обвинувачення та встановлено слідчим суддею, вилучений в ході обшуку планшет містить відеофайли, на яких зафіксовані спілкування підозрюваного ОСОБА_7 , російською мовою, про що зазначено в протоколі обшуку. У зв`язку з технічними особливостями органи досудового розслідування скопіювати дану інформацію не змогли ані під час обшуку, ані після його вилучення. Проте файли, що містяться на вилученому планшеті, дійсно мають значення для встановлення обставин в даному кримінальному провадженні, у зв`язку з чим планшет Samsung SM-T515 постановою детектива НАБУ від 16.09.2020 року визнано речовим доказом. З огляду на зазначене, колегія суддів вважає вилучення даного предмету правомірним, а накладення арешту заходом, який відповідає вимогам ст.ст. 2, 170 КПК України щодо виконання завдань кримінального провадження шляхом збереження такого речового доказу і використання наявної на ньому інформації для перевірки і встановлення фактів та обставин в кримінальному провадженні. За таких обставин апеляційна скарга прокурора підлягає задоволенню в частині накладення арешту на планшет, в іншій частині підстав для задоволення апеляційної скарги колегія суддів не вбачає.
На підставі вищевикладеного, керуючись ст. ст. 376, 392, 404, 405, 407, 419, 422, 424 КПК України, 
ПОСТАНОВИЛА:
       Апеляційну скаргу прокурора задовольнити частково.
Ухвалу слідчого судді Вищого антикорупційного суду від 05 жовтня 2020 року в частині відмови в накладенні арешту на планшет Samsung SM-T515 (серійний номер R52M50AVA1L, IMEI: НОМЕР_1 ) скасувати і постановити в цій частині нову, якою клопотання детектива задовольнити та накласти арешт на даний планшет.
В іншій частині ухвалу слідчого судді залишити без змін, а апеляційну скаргу прокурора без задоволення.
Ухвала набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.

Головуючий суддя:                                            ОСОБА_1 

Судді:                             ОСОБА_2 

                ОСОБА_3