Постанова
Іменем України
22 грудня 2020 року
м. Київ
справа № 754/2656/18
провадження № 51-10499км18
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,
суддів:                                                          ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю: 
секретаря судового засідання               ОСОБА_4 ,
прокурора                                                    ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 , 
засудженого                                            ОСОБА_7 ,
перекладача                                            ОСОБА_8 ,        
розглянув у відкритому судовому засіданні матеріали кримінального провадження, внесеного до Єдиного реєстру досудових розслідувань 
за № 12018100030000361, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , громадянина Республіки Азербайджан, уродженця м. Шанкір Республіки Азербайджан, зареєстрованого у цьому АДРЕСА_1 , такого, що судимості не має,
у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України,
за касаційною скаргою прокурора, який брав участь у розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, на ухвалу Київського апеляційного суду від 14 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 .
Зміст оскаржених судових рішень і встановлені судами першої та апеляційної інстанцій обставини
Вироком Деснянського районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року 
ОСОБА_7 засуджено за ч. 1 ст. 187 КК України до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки.
Згідно із вироком районного суду ОСОБА_7 визнано винуватим у тому, що  він  12  січня 2018 року близько 01:30, перебуваючи в АДРЕСА_2 ) вчинив напад на ОСОБА_9 з метою заволодіння його майном, поєднаним з погрозою застосування насильства, небезпечного для здоров`я потерпілого, внаслідок чого заволодів майном останнього на загальну суму 3583,33 грн. 
Ухвалою Апеляційного суду м. Києва від 20 вересня 2018 року вирок Деснянського районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінено. На підставі ст. 75 КК України звільнено ОСОБА_7 від відбування покарання з  випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки з  покладенням обов`язків, передбачених пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України. ОСОБА_7 звільнений з-під варти в залі суду. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишено без зміни.
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду постановою від 01 жовтня 2019 року касаційну скаргу прокурора задовольнив, скасував ухвалу апеляційного суду від 20 вересня 2018 року й  призначив новий розгляд у суді апеляційної інстанції. Підставою для скасування рішення стало те, що апеляційний суд дійшов передчасного висновку про можливість виправлення та перевиховання засудженого ОСОБА_7 без ізоляції від суспільства, тобто щодо безпідставного призначення ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 187 КК України із застосуванням положень ст. 75 цього Кодексу.
У результаті нового розгляду кримінального провадження Київський апеляційний суд ухвалою від 14 лютого 2020 року вирок Деснянського районного 
суду м. Києва від 23 квітня 2018 року щодо ОСОБА_7 змінив. На підставі 
ст. 75 КК України звільнив ОСОБА_7 від відбування покарання з  випробуванням з іспитовим строком тривалістю 2 роки та поклав на нього обов`язки, передбачені пунктами 1, 2 ч. 1, п. 2 ч. 2 ст. 76 КК України. В іншій частині вирок суду першої інстанції залишив без зміни.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала, а також позиції інших учасників кримінального провадження
У касаційній скарзі прокурор, посилаючись на неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, просить скасувати ухвалу апеляційного суду щодо ОСОБА_7 та призначити новий розгляд у  суді апеляційної інстанції. Обґрунтовуючи свої вимоги, прокурор указує про безпідставність звільнення ОСОБА_7 від відбування покарання 
з випробуванням за ст. 75 КК України, зважаючи на тяжкість вчиненого злочину, обставини його вчинення та дані про особу засудженого. Вказує, що апеляційний суд в порушенні вимог кримінального процесуального закону не виконав вказівок, які були зазначені у постанові колегії суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду від 01 жовтня 2019 року, зокрема щодо неправильного застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України. 
Позиції учасників судового провадження в судовому засіданні суду касаційної інстанції
Прокурор, висловивши свої доводи, просила задовольнити касаційну скаргу, скасувати постановлену у кримінальному провадженні ухвалу апеляційного суду та призначити новий розгляд у суді апеляційної інстанції. 
Захисник та засуджений, кожен окремо, заперечували проти задоволення касаційної скарги прокурора. 
Мотиви Суду
Відповідно до ч. 2 ст. 433 КПК України суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Доведеності винуватості засудженого ОСОБА_7 у вчиненні кримінального правопорушення, передбаченого ч. 1 ст. 187 КК України, відповідно до  вимог ст. 433 КПК України колегія суддів касаційного суду не перевіряє, оскільки законність і обґрунтованість вироку в цій частині не оскаржується.
Доводи прокурора, наведені ним у касаційній скарзі, про безпідставність застосування до ОСОБА_7 положень ст. 75 КК України та не виконання вказівок, які були зазначені у постанові Верховного Суду, колегія суддів вважає необґрунтованими. 
Згідно з вимогами ст. 439 цього Кодексу вказівки суду, який розглянув справу в  касаційному порядку, є обов`язковими для суду першої чи апеляційної інстанції при новому розгляді.
За статтею 50 КК України покарання має на меті не тільки кару, а й виправлення засуджених, а також запобігання вчиненню нових злочинів як засудженими, так і іншими особами.
Так, у ст. 65 ККУкраїни визначено загальні засади призначення покарання, що  наділяють суд правом вибору між альтернативами, кожна з яких є законною, як однією із форм реалізації кримінальної відповідальності – призначити покарання або звільнити від покарання чи від його відбування, завданням якої є  виправлення та попередження вчинення нових злочинів. Ця функція за своєю правовою природою є  дискреційною, оскільки потребує врахування та оцінки конкретних обставин справи, ступеня тяжкості вчиненого злочину, особи винного, обставин, що впливають на покарання. Реалізація цієї функції становить правозастосовну інтелектуально-вольову діяльність суду, в межах якої і  приймається рішення про   можливість виправлення засудженого без відбування покарання. 
За змістом ст. 75 ККУкраїни рішення про звільнення від відбування покарання з  випробуванням суд може прийняти лише у випадку, якщо при призначенні покарання певного виду і розміру, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та   інші обставини справи, дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання.
Дискреційні повноваження суду визнаються і Європейським судом з прав людини, який у своїх рішеннях (зокрема у справі «Довженко проти України») зазначає лише про необхідність визначення законності, обсягу, способів і меж застосування свободи оцінювання представниками судових органів виходячи 
з відповідності таких повноважень суду принципу верховенства права. 
Це забезпечується, зокрема, належним обґрунтуванням обраного рішення 
у процесуальному документі суду тощо.
Апеляційний суд на виконання вказівок суду касаційної інстанції, викладених у  постанові касаційного суду від 01 жовтня 2019 року, про м`якість призначеного ОСОБА_7 покарання за ч. 1 ст. 187 КК України із застосуванням ст. 75 цього Кодексу належним чином дослідив і оцінив усі обставини, що мають істотне значення для звільнення останнього з випробуванням, а також усебічно дослідив дані про особу винного, зокрема апеляційний суд з`ясував нові дані про особу ОСОБА_7 .
Так, суд апеляційної інстанції під час апеляційного розгляду встановив, що  ОСОБА_7 має на утриманні малолітніх дітей 2013, 2014, 2019 року народження, проживає зі своєю цивільною дружиною ОСОБА_10 
у квартирі власником якої вона є, та те, що ОСОБА_7 працює, що свідчить про міцні соціальні зв`язки.
Також апеляційний суд встановив, що ОСОБА_7 має подяку як приватний підприємець від голови міського комітету профспілки Головного управління Національної поліції у м. Києві за активну громадську позицію, постійну щиросердну підтримку та благодійну допомогу співробітникам полку патрульної служби поліції особливого призначення «Київ» під час виконання ними службових завдань у зоні проведення антитерористичної операції. 
Разом із цим апеляційний суд звернув увагу на те, що ОСОБА_7 з 21 травня 2018 року по 30 травня 2018 року знаходився на лікуванні в умовах щелепно-лицьового відділенні Київської міської клінічної лікарні № 12 та має значне погіршення зору у зв`язку із ускладнень після проведення операції. 
Крім того, апеляційний суд взяв до уваги, що ОСОБА_7 щиро розкаявся у вчиненому, раніше до кримінальної відповідальності не притягувався, відсутність 
з боку потерпілого матеріальних і моральних претензій до ОСОБА_7 та його думку щодо призначення йому покарання, не пов`язаного з позбавленням волі.
На підставі наведеного апеляційний суд погодився з доводами апеляційної скарги захисника ОСОБА_11 про те, що виправлення ОСОБА_7 можливе без ізоляції від суспільства.
З огляду на викладене колегія суддів касаційного суду вважає, що з урахуванням усіх обставин кримінального провадження в сукупності, рішення апеляційного суду про призначення покарання ОСОБА_7 із застосуванням ст. 75 КК України є необхідним і достатнім для його виправлення та попередження вчинення нових злочинів.
Крім того, колегія суддів касаційного суду звертає увагу на те, що ухвалою Дарницького районного суду м. Києва від 07 травня 2020 року ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання, призначеного за вироком Деснянського районного суду м. Києва від 23 квітня 2018 року з урахуванням змін внесених ухвалою Київського апеляційного суду від 14 лютого 2020 року.
Підстав вважати, що апеляційний суд під час нового розгляду кримінального провадження в апеляційному порядку всупереч вимогам ч. 2 ст. 439 КПК України не виконав вказівок Верховного Суду, викладених у його постанові від 01 жовтня 2019 року, колегія суддів касаційного суду не вбачає.
Свій висновок апеляційний суд переконливо мотивував в ухвалі, і вважати його необґрунтованим чи сумнівним підстав немає. Ухвала апеляційного суду відповідає вимогам ст. 419 КПК України.
Враховуючи те, що закон України про кримінальну відповідальність застосовано правильно, істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би безумовною підставою для скасування оскаржуваного судового рішення, колегія суддів не встановила, тому касаційна скарга прокурора задоволенню не підлягає. 
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК України, Верховний Суд
ухвалив:
Ухвалу Київського апеляційного суду від 14 лютого 2020 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу прокурора, який брав участь у   розгляді кримінального провадження судом апеляційної інстанції, — без задоволення.
Постанова Верховного Суду набирає законної сили з моменту її проголошення, є остаточною та оскарженню не підлягає. 
Судді:
 
ОСОБА_1                                         ОСОБА_2                        ОСОБА_3