ХАРКІВСЬКИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ СУД
__________________________________________________________________
Справа № 641/7721/20                                        Головуючий суддя І інстанції Курганникова О. А.
Провадження № 22-ц/818/5766/20                                Суддя доповідач Яцина В.Б.
Категорія: про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, 

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
16 грудня 2020 року                                         м. Харків.

Харківський апеляційний суд у складі колегії суддів судової палати з розгляду цивільних справ: 
головуючого -         Яцина В.Б. (суддя-доповідач),
суддів -         Бурлака І.В., Хорошевського О.М.,
за участю секретаря : Семикрас О.В.,

розглянув у відкритому судовому засіданні апеляційну скаргу представника  ОСОБА_1 - адвоката Андрєєва Андрія Анатолійовича на ухвалу Комінтернівського районного суду м.Харкова від 06 жовтня 2020 року, постановлену у  складі головуючого судді Курганникової О.А., по  матеріалам контрольного провадження за заявою представника позивача ОСОБА_1  – ОСОБА_2  про забезпечення позову у справі за позовом  ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», 3-і особи Приватний виконавець округу Донецької області Горелик Євген Борисович, Приватний нотаріус Броварського районного нотаріального округу Київської області Колейчик Володимир Вікторович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, зупинення виконавчого провадження,

встановив:

01 жовтня 2020 року ОСОБА_1 звернулася до суду із позовом до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», 3-і особи Приватний виконавець округу Донецької області Горелик Євген Борисович, Приватний нотаріус Броварського районного нотаріального округу Київської області Колейчик Володимир Вікторович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, зупинення виконавчого провадження.
Позивач вважає, що виконавчий напис має бути визнано таким, що не підлягає виконанню, оскільки статями 87 та 88 Закону України «Про нотаріат» передбачено, що для стягнення грошових сум або витребування від боржника майна нотаріуси вчиняють виконавчі написи на документах, що встановлюють заборгованість. Перелік документів, за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів, встановлюється Кабінетом Міністрів України. Нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем.
Крім того, нотаріус вчиняє виконавчі написи, якщо подані документи підтверджують безспірність заборгованості або іншої відповідальності боржника перед стягувачем та за умови, якщо з дня виникнення права вимоги минуло        не більше трьох років, а у відносинах між підприємствами, установами                  та організаціями - не більше одного року.
Ухвалою Комінтернівського районного суду м.Харкова від 05 жовтня 2020 року по справі відкрито провадження у справі.
05 жовтня 2020 року до суду надійшла заява представника позивача ОСОБА_1 - ОСОБА_2 про забезпечення позову у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», 3-і особи Приватний виконавець округу Донецької області Горелик Євген Борисович, Приватний нотаріус Броварського районного нотаріального округу Київської області Колейчик Володимир Вікторович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, зупинення виконавчого провадження.
Заява обґрунтовувалася тим, що зазначений виконавчий напис перебуває на примусовому виконанні у виконавчій службі, відкрито виконавче провадження, приватним виконавцем здійснено арешт коштів боржника, зокрема, банківського рахунку, на який нараховується заробітна плата позивача.
На підставі вищевикладеного, адвокат Андрєєв А.А. просить суд забезпечити позов шляхом зупинення стягнення з гр. ОСОБА_3 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ВЕРДИКТ КАПІТАЛ» (ЄДРПОУ 36799749) у розмірі 47 512,22 грн. на підставі Постанови про відкриття виконавчого провадження від 24.07.2020р. ВП № 62656432 вчиненого на підставі виконавчого напису № 12721 від 15.05.2020р. виданий приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області КОЛЕЙЧИК Володимиром Вікторовичем.
Ухвалою Комінтернівського районного суду м.Харкова від 06 жовтня 2020 року у задоволенні заяви представника позивача ОСОБА_1 – ОСОБА_2 про забезпечення позову у справі за позовом ОСОБА_1 до Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал», 3-і особи Приватний виконавець округу Донецької області Горелик Євген Борисович, Приватний нотаріус Броварського районного нотаріального округу Київської області Колейник Володимир Вікторович про визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню, зупинення виконавчого провадження - відмовлено.
Не погоджуючись з вказаною ухвалою суду першої інстанції адвокат Андрєєв А.А. в апеляційній скарзі просить ухвалу скасувати та постановити нову, якою задовольнити заяву про забезпечення позову.
Вказав, що судом не враховано, що : приватний нотаріус Колейчик В.В. порушив ст.87 Закону України «Про нотаріат»; кредитний договір №Ф1789/06-06 укладався між позивачем та ВАТ «Кредобанк», а ТОВ «Вердикт Капітал» не є стороною цього договору, не має права вимоги, а тому не може бути стягувачем, у ТОВ «Вердикт Капітал» відсутній оригінал вказаного договору, що суперечить п.2 Переліку документів за якими стягнення заборгованості проводиться у безспірному порядку на підставі виконавчих написів нотаріусів ;нотаріусом не враховано платежі, які позивач сплачував з метою погашення кредитної заборгованості, а тому сума до стягнення не може дорівнювати 46862,22 грн, і не може бути безспірною; нотаріус до напису включив строкову заборгованість за штрафами і пенями у сумі 10814,36, що суперечить умовам кредитного договору та п.10 Постанови Пленуму Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ від 07.02.2014 №2 «Про узагальнення судової практики розгляду справ про оскарження нотаріальних дій або відмову у їх вчиненні», що неповідомлення боржника про вимогу кредитора є підставою для визнання виконавчого напису таким, що не підлягає виконанню; невжиття заходів забезпечення позову у вигляді зупинення стягнення на підставі оскаржуваного виконавчого напису може ускладнити чи унеможливити виконання можливого рішення суду.
Зазначив, що ОСОБА_1 зареєстрована за адресою у м.Харкові і тому приватний виконавець округу Донецької області Горелик Є.Б. відповідно до ст.25 Закону України «Про органи та осіб, які здійснюють примусове виконання судових рішень і рішень інших осіб» не мав права приймати до виконання виконавчі документи, місце виконання яких знаходиться за межами його виконавчого округу та відкривати виконавче провадження від 24.07.2020 ВП № 62656432.Ця постановила позбавила позивача отримувати нараховану йому заробітну плату, що в свою чергу позбавило його та членів його сім`ї отримувати кошти на існування, лікування, харчування, чим порушує його права, які передбачені Конституції України та Законами України.
Вказав, що нотаріус Колейчик В.В. не мав права виносити виконавчий напис 12721 від 15.05.2020 року, оскільки внесено подання від 15.05.2020 №1525/1-20 до Вищої кваліфікаційної комісії нотаріату при Міністерстві юстиції України про анулювання свідоцтва про право на заняття нотаріальною діяльністю.
У письмовому відзиві генеральний директор ТОВ «Вердикт Капітал» Іжаковський О.В. просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, а ухвалу залишити без змін.
Вказав, що клопотання про забезпечення позову фактично зводилося до вирішення спору за позовом, що є недопустимим, оскільки таким чином ухвалюється рішення без розгляду справи по суті, так як, при розгляді заяв про забезпечення позову, суд не вирішує питання про законність або обґрунтованість позовних вимог по суті, а в своїй заяві посилається на порушення його прав, однак це є вирішення питання обґрунтованості або ж необґрунтованості позову, яке перевіряється під час розгляду спору по суті і не повинно розглядатись при забезпечення позову.
Зазначив, що обраний спосіб забезпечення позову заявником не є необхідною умовою для недопущення порушення прав та інтересів позивача, з урахуванням обсягу позовних вимог, наданням належної оцінки спірним правовідносинам, суд дійшов вірного висновку про відмову у задоволенні клопотання.
Відповідно до статті 367 ЦПК України суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними в ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги. Суд апеляційної інстанції не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, лише якщо під час розгляду справи буде встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм матеріального права. Докази, які не були подані до суду першої інстанції, приймаються судом лише у виняткових випадках, якщо учасник справи надав докази неможливості їх подання до суду першої інстанції з причин, що об`єктивно не залежали від нього.
Відповідно до ст. 368 ЦПК України суд апеляційної інстанції розглянув справу за правилами, встановленими для розгляду справи в порядку спрощеного позовного провадження, з особливостями, встановленими для апеляційного провадження, з повідомленням учасників справи. 
Вислухавши доповідь судді-доповідача, суд апеляційної інстанції дійшов висновку про те, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню.
Відповідно до ч. 1 ст. 375 ЦПК України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
У статті 263 ЦПК України визначено, що судове рішення повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим.
Вказаним вимогам оскаржена ухвала відповідає.
Відмовляючи у задоволенні заяви про забезпечення позову, суд першої інстанції виходив із того, що обраний вид забезпечення позову є фактичним вирішенням спору по суті заявлених позовних вимог.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду.
Відповідно до ч.1 ст.149 ЦПК України суд за заявою учасника справи має право вжити передбачених ст.150 цього Кодексу заходів забезпечення позову.
Забезпечення позову допускається як до пред`явлення позову, так і на будь-якій стадії розгляду справи, якщо невжиття таких заходів може істотно ускладнити чи унеможливити виконання рішення суду або ефективний захист, або поновлення порушених чи оспорюваних прав або інтересів позивача, за захистом яких він звернувся або має намір звернутися до суду.
Перелік видів такого забезпечення передбачено ч. 1 ст. 150 ЦПК, який не є вичерпним, а тому за наявності відповідного клопотання можуть бути застосовані й інші його види, але з урахуванням обмежень, установлених ч. 4 зазначеної статті.
Згідно п.2 ч.1 ст.150 ЦПК України, позов забезпечується зокрема забороною вчиняти певні дії.
Як вбачається з роз`яснень, викладених у п. 4 постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 2 грудня 2006 року "Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову", розглядаючи заяву про забезпечення позову, суд (суддя) має з урахуванням доказів, наданих позивачем на підтвердження своїх вимог, пересвідчитися, зокрема, в тому, що між сторонами дійсно виник спір та існує реальна загроза невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду про задоволення позову; з`ясувати обсяг позовних вимог, дані про особу відповідача, а також відповідність виду забезпечення позову, який просить застосувати особа, котра звернулася з такою заявою, позовним вимогам.
При вирішенні питання про забезпечення позову, суд має здійснити оцінку обґрунтованості доводів заявника щодо необхідності вжиття відповідних заходів з урахуванням такого: розумності, обґрунтованості і адекватності вимог заявника щодо забезпечення позову; забезпечення збалансованості інтересів сторін, а також інших учасників судового процесу; наявності зв`язку між конкретним заходом забезпечення позову і предметом позовної вимоги, зокрема, чи спроможний такий захід забезпечити фактичне виконання судового рішення в разі задоволення позову; імовірності утруднення виконання або невиконання рішення суду в разі невжиття таких заходів; запобігання порушенню у зв`язку із вжиттям таких заходів прав та охоронюваних законом інтересів осіб, що не учасниками даного судового процесу.
Адекватність заходу забезпечення позову, що застосовується судом, визначається його відповідністю вимогам, на забезпечення яких він вживається. Оцінка такої відповідності здійснюється судом, зокрема, з урахуванням співвідношення права (інтересу), про захист яких просить заявник, та інтересів сторін та інших учасників судового процесу.
У постанові Верховного суду від 14 серпня 2019 року у справі №521/8746/18 зазначено, що метою забезпечення позову є вжиття судом, у провадженні якого перебуває справа, заходів щодо охорони матеріально-правових інтересів позивача від можливих недобросовісних дій із боку відповідача з тим, щоб забезпечити позивачу реальне та ефективне виконання судового рішення, якщо воно буде прийняте на користь позивача, в тому числі задля попередження потенційних труднощів у подальшому виконанні такого рішення. Забезпечення позову по суті - це обмеження суб`єктивних прав, свобод та інтересів відповідача або пов`язаних із ним інших осіб в інтересах забезпечення реалізації в майбутньому актів правосуддя і задоволених вимог позивача (заявника). Зазначені обмеження встановлює суд в ухвалі, вони діють до заміни судом виду забезпечення позову або скасування заходів забезпечення позову.
У поданій заяві про забезпечення позову зазначено, що необхідність застосування обраного заходу забезпечення позову обумовлено наявність спору між сторонами, звернення ОСОБА_1 до суду з позовом, а також тим, що ТОВ «Вердикт Капітал» до набрання рішенням законної сили по вказаній справі продовжить безпідставно списувати грошові кошти із заробітної картки.
Відмовляючи у задоволенні заяви про забезпечення позову, суд першої інстанції виходив з відсутності обґрунтованого підтвердження необхідності забезпечення позову, оскільки стороною позивача не було доведено, що їх невжиття може утруднити чи зробити неможливим виконання рішення суду у разі задоволення позовних вимог.
Колегія суддів погоджується з таким висновком суду.
Як вбачається з матеріалів справи, ОСОБА_1 у позові просить суд визнати виконавчий напис №12721 від 15.05.2020 року виданий приватним нотаріусрм Броварського районного нотаріального округу Київської області Колейчик Володимиром Вікторовичем, номер свідоцтва №5550 по стягненню з гр. ОСОБА_1 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «Вердикт Капітал» у розмірі 47512,22 грн. таким, що не підлягає виконанню.
       У поданій заяві про забезпечення позову ОСОБА_1 просила вжити заходи забезпечення позову, шляхом зупинення стягнення з гр. ОСОБА_3 на користь Товариства з обмеженою відповідальністю «ФІНАНСОВА КОМПАНІЯ «ВЕРДИКТ КАПІТАЛ» (ЄДРПОУ 36799749) у розмірі 47 512,22 грн. на підставі Постанови про відкриття виконавчого провадження від 24.07.2020р. ВП № 62656432 вчиненого на підставі виконавчого напису № 12721 від 15.05.2020р. виданий приватним нотаріусом Броварського районного нотаріального округу Київської області КОЛЕЙЧИК Володимиром Вікторовичем.
Частиною 10 ст.150 ЦПК України передбачено, що не допускається вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті.
Із змісту позовної заяви та заяви про забезпечення позову вбачається, що обраний позивачем спосіб забезпечення позову фактично наперед вирішує спір по суті, що відповідно до вимог статті 150 ЦПК України є недопустимим. 
Наведене у свою чергу дійсно унеможливлює задоволення заяви про вжиття заходів забезпечення позову згідно приписів ч.10 ст.150 ЦПК України, як правильно вирішив суд першої інстанції, який надав правильну оцінку заяві про забезпечення доказів, виклав в ухвалі мотиви з яких виходив, відмовляючи у задоволенні заяви, висновки суду доводами скарги не спростовані.
Колегія суддів погоджується з висновками суду щодо відмови у задоволенні заяви про вжиття заходів забезпечення позову, оскільки обраний позивачем вид забезпечення позову, є фактичним вирішенням спору по суті (є тотожним з заявленими вимогами).
Доводи апеляційної скарги про те, що судом першої інстанції не вірне застосовано абзац 3 пункту 5 Постанови Пленуму Верховного Суду України № 9 від 2 грудня 2006 року "Про практику застосування судами цивільного процесуального законодавства при розгляді заяв про забезпечення позову", висновків суду не спростовують, зводяться до незгоди позивача з висновком суду першої інстанції та не свідчать про порушення прав останнього.
Доводи апеляційної скарги про існування реальної загрози невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду, не є підставою для ствердження про доведеність реальної загрози невиконання чи утруднення виконання можливого рішення суду, оскільки є припущенням позивача та фактично зводяться до власного тлумачення норм чинного законодавства.
Проаналізувавши наявні у матеріалах справи докази у сукупності із положеннями законодавства, суд апеляційної інстанції погоджується з висновком суду першої інстанції про відмову у задоволенні заяви про забезпечення позову, оскільки заявник не навів належного обґрунтування для вжиття заходів забезпечення позову. А види забезпечення позову ,які просить застосувати позивач, фактично тотожні із заявленими позовними вимогами.
Сукупність вищезазначених обставин та положень закону приводить до висновку, що суд першої інстанції у відповідності до вимог, передбачених ст. 153 ЦПК України, мотивував своє судове рішення та дійшов вірного висновку про відсутність правових підстав для забезпечення позову.
При цьому, на думку колегії суддів, таке судове рішення не позбавляє позивача права у цій справі заявляти про вжиття заходів забезпечення позову, які за змістом не є тотожними задоволенню заявлених позовних вимог, якщо при цьому спір не вирішується по суті, тобто з дотриманням положень частини 10 ст. 150 ЦПК України.
Таким чином, оскільки суд першої інстанції постановив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права, тому відповідно до ст. 375 ЦПК України апеляційний суд залишає апеляційну скаргу без задоволення, а ухвалу суду першої інстанції без змін.
В контексті правил ст. 141 ЦПК України відсутні підстави для перерозподілу судових витрат.
Керуючись ст.ст. 268, 367,368, п. 1 ч.1 ст.374, ст.ст. 375, 381-384, 388,389 ЦПК України, суд апеляційної інстанції 
постановив:
Апеляційну скаргу представника ОСОБА_1 - адвоката Андрєєва Андрія Анатолійовича– залишити без задоволення.
Ухвалу Комінтернівського районного суду м. Харкова від 06 жовтня 2020 року –залишити без змін.
Постанова суду апеляційної інстанції набирає законної сили з дня її прийняття, і протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення може бути оскаржена у касаційному порядку безпосередньо до Верховного Суду.
Повний текст судового рішення складено 21 грудня 2020 року.

Головуючий                                                                             В.Б. Яцина.

Судді                                                                                            І.В.Бурлака.

О.М.Хорошевський.