Справа № 991/8819/20
Провадження № 1-кс/991/9635/20

У Х В А Л А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2020 року                                                                        м.Київ 

Суддя Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 за участю секретаря судового засідання ОСОБА_2 ,
розглянувши в залі судових засідань Вищого антикорупційного суду заяву адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 про відвід слідчої судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_5 від розгляду клопотання про накладення грошового стягнення у кримінальному провадженні № 42016161010000308 від 03.10.2016,
ВСТАНОВИВ:
У провадженні слідчої судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_5 перебуває справа № 991/8819/20 (провадження № 1-кс/991/9047/20) за клопотанням прокурора другого відділу управління процесуального керівництва в суді Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі – САП) ОСОБА_6 про накладення грошового стягнення у кримінальному провадженні № 42016161010000308 від 03.10.2016.
16.11.2020 до Вищого антикорупційного суду надійшла заява адвоката ОСОБА_3  в інтересах  ОСОБА_4  про відвід слідчої судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_5 від розгляду справи № 991/8819/20.
За ч. 1 ст. 81 КПК України у разі заявлення відводу слідчому судді його розглядає інший суддя цього ж суду.
В порядку ст. 35 КПК України, згідно з протоколом автоматизованого розподілу судової справи між суддями від 16.11.2020 для розгляду заяви про відвід визначено суддю 
ОСОБА_1 . Доводи заяви.
У своїй заяві адвокат ОСОБА_3 зазначає, що 07.10.2020 прокурором Спеціалізованої антикорупційної прокуратури (далі – САП) було заявлено клопотання про накладення грошового стягнення. Підставою для стягнення прокурор зазначив неявку ОСОБА_4 в судові засідання, призначені на 28.09.2020 та 01.10.2020.
Заявник стверджує, що важливе значення у розгляді вказаного клопотання займає додержання слідчою суддею вимог КПК України під час повідомлення ОСОБА_4 про час та місце розгляду клопотання. Відповідно до наявних в матеріалах справи листів ОСОБА_4 , на його думку, слідчою суддею не було дотримано вимог щодо змісту та форми виклику, встановлених ч. 5 ст. 115, ч. 8 ст. 135 та п.п. 4,7,8 ч. 1 ст. 137 КПК України.
Адвокат ОСОБА_3 вказує, що будучи заінтересованою у підтвердженні законності своїх дій та, захищаючи свої «повістки», слідча суддя ОСОБА_5 вимушена відкинути аргумент про відсутність у ОСОБА_4 процесуальних обов`язків. Тобто, результат оцінки слідчою суддею головного аргументу сторони захисту наперед відомий, що, за твердженням заявника, викликає обґрунтований сумнів у неупередженості слідчої судді та вимагає її відводу.
Також заявник вважає, що слідча суддя ОСОБА_5 замість передачі отриманого від прокурора клопотання на автоматизований розподіл самовільно прийняла дане клопотання до свого розгляду, чим істотно порушила вимоги КПК України.
На думку адвоката ОСОБА_3 слідча суддя ОСОБА_5 всупереч передбаченій КПК Україні процедурі, самостійно обрала себе для розгляду клопотання про накладення на ОСОБА_4 грошового стягнення, а в подальшому, намагаючись сховати свої незаконні дії забезпечила розподіл справи знову на себе, а тому існують обґрунтовані сумніви у її неупередженості. Вказані вище обставини стали підставою для подання заяви про відвід слідчої судді ОСОБА_5 

ОСОБА_4 та його захисник адвокат ОСОБА_3 були належним чином повідомлені про дату та час судового засідання щодо розгляду заяви про відвід, однак для участі під час судового розгляду вони не з`явились.
Прокурор ОСОБА_6 не з`явився для участі під час розгляду заяви про відвід, жодних пояснень не надав.
Слідча суддя ОСОБА_5 , якій заявлено відвід, у судове засідання не прибула, правом надати пояснення не скористалася.
Відповідно до ч. 3 ст. 81 КПК України при розгляді відводу має бути вислухана особа, якій заявлено відвід, якщо вона бажає дати пояснення, а також думка осіб, які беруть участь у кримінальному провадженні.
Всім учасникам було повідомлено про дату, час та місце судового засідання, і надана можливість надати пояснення. Відсутність всіх учасників не перешкоджає проведенню судового засідання.
Відповідно до ч. 4 ст. 107 КПК України фіксування за допомогою технічних засобів кримінального провадження в суді не здійснювалося.

ІІ. Обставини, встановлені суддею.
23.09.2020 до Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання детектива Національного антикорупційного бюро України (далі – НАБУ) ОСОБА_7 , погоджене прокурором САП ОСОБА_6 , про зміну запобіжного заходу щодо підозрюваного ОСОБА_4 . Згідно з протоколом автоматизованої системи суду клопотання розподілене на розгляд слідчій судді ОСОБА_5 . 
В межах розгляду цього клопотання 07.10.2020 (справа № 991/7905/20, провадження № 1-кс/991/8125/20) до Вищого антикорупційного суду надійшло клопотання прокурора САП ОСОБА_6 про накладення на підозрюваного ОСОБА_4 грошового стягнення у зв`язку з невиконанням ним процесуальних обов`язків.
Під час судового засідання 19.10.2020 у справі № 991/7905/20 підозрюваним було заявлено відвід слідчій судді ОСОБА_5 з мотивів упередженості та заінтересованості. 
Розгляд цієї заяви було здійснено суддею Вищого антикорупційного суду ОСОБА_8 23.10.2020. За результатом розгляду було відмовлено у задоволенні заяви про відвід. 
Ухвалою слідчої судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_5 від 26.10.2020 матеріали за клопотанням прокурора було виділено в окреме провадження та передано для подальшої реєстрації в автоматизованій систем документообігу суду.
Протоколом передачі судової справи раніше визначеному складу суду від 26.10.2020 клопотання про накладення грошового стягнення було передано для розгляду у судовій справі № 991/8819/20 (провадження № 1-кс/991/9047/20) слідчій судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_5 .
Розгляд клопотання було призначено на 29.10.2020.
Під час судового засідання 29.10.2020 у справі № 991/8819/20 підозрюваний ОСОБА_4 заявив слідчій судді ОСОБА_5 відвід та зачитав текст доповнень до клопотання про відвід слідчої судді ОСОБА_5 від 29.10.2020, що міститься у матеріалах справи та долучив доповнення.
Ухвалою слідчого судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_1 від 02.11.2020 у задоволенні заяви ОСОБА_4 про відвід було відмовлено.
В подальшому розгляд клопотання було відкладено на 20.11.2020.
16.11.2020 адвокат ОСОБА_3 , діючи в інтересах ОСОБА_4 , подав заяву про відвід слідчої судді ОСОБА_5 від участі у розгляді клопотання прокурора про накладення на ОСОБА_4 грошового стягнення в рамках провадження № 991/8819/20.

ІІІ. Оцінка та висновки судді.
Чинний кримінальний процесуальний закон України передбачає можливість відводу слідчого судді від розгляду справи за наявності обставин, які виключають його участь у кримінальному провадженні.
Відповідно до ч. 1 ст. 75 КПК України слідчий суддя, суддя або присяжний не може брати участь у кримінальному провадженні: 1) якщо він є заявником, потерпілим, цивільним позивачем, цивільним відповідачем, близьким родичем чи членом сім`ї слідчого, прокурора, підозрюваного, обвинуваченого, заявника, потерпілого, цивільного позивача, цивільного відповідача; 2) якщо він брав участь у цьому провадженні як свідок, експерт, спеціаліст, представник персоналу органу пробації, перекладач, слідчий, прокурор, захисник або представник; 3) якщо він особисто, його близькі родичі чи члени його сім`ї заінтересовані в результатах провадження; 4) за наявності інших обставин, які викликають сумнів у його неупередженості; 5) у випадку порушення встановленого частиною третьою статті 35 цього Кодексу порядку визначення слідчого судді, судді для розгляду справи.
Однак вичерпного переліку цих обставин процесуальний закон не містить. Отже особа, яка заявляє відвід судді, має навести конкретні обставини, які можуть викликати сумнів у неупередженості судді.
Відповідно до частини 3-5 статті 80 КПК України заява про відвід може бути заявлена як під час досудового розслідування, так і під час судового провадження. Заява про відвід під час досудового розслідування подається одразу ж після встановлення підстав для такого відводу. Відвід повинен бути вмотивованим.
Так адвокатом ОСОБА_3 було заявлено відвід слідчої судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_5 у межах справи щодо розгляду клопотання про накладення грошового стягнення у кримінальному провадженні № 42016161010000308 від 03.10.2016.

Оскільки кримінальне процесуальне законодавство містить загальні вимоги до вмотивованості відводу, суд в оцінці вмотивованості відводу звертається до практики Європейського суду з прав людини, яка відповідно до ст. 17 Закону України «Про виконання рішень та застосування практики Європейського суду з прав людини» є джерелом права.
Так, Європейським судом з прав людини у п. 66 у рішенні по справі «Мироненко і Мартенко проти України» зазначено, що згідно з усталеною практикою Суду наявність безсторонності має визначатися, для цілей пункту 1 статті 6 Конвенції, за допомогою суб`єктивного та об`єктивного критеріїв. За суб`єктивним критерієм оцінюється особисте переконання та поведінка конкретного судді, тобто чи виявляв суддя упередженість або безсторонність у даній справі. Відповідно до об`єктивного критерію визначається, серед інших аспектів, чи забезпечував суд як такий та його склад відсутність будь-яких сумнівів у його безсторонності (зокрема, рішення у справах «Фей проти Австрії» (Fey v. Austria), рішення від 24 лютого 1993 року, серія A, N 255, с. 12, п. 27, 28 і 30, та «Веттштайн проти Швейцарії» (Wettstein v. Switzerland), заява N 33958/96, п. 42, ЄСПЛ 2000-XII). У кожній окремій справі слід визначити, чи мають стосунки, що розглядаються, таку природу та ступінь, що свідчать про те, що суд не є безстороннім (рішення у справі «Пуллар проти Сполученого Королівства» (Pullar v. the United Kingdom), рішення від 10 червня 1996 року, Reports 1996-III, с. 794, п. 38).
Стосовно об`єктивної неупередженості у справі «Фей проти Австрії» Європейський суд з прав людини зауважив, що вона полягає у відсутності будь-яких законних сумнівів в тому, що її забезпечено та гарантовано судом, а для перевірки на об`єктивну неупередженість слід визначити, чи є факти, які не залежать від поведінки судді, що можуть бути встановлені та можуть змусити сумніватися у його неупередженості.
У справі «Хаушильд проти Данії» Європейський суд з прав людини зазначив про необхідність доказів фактичної наявності упередженості судді для відсторонення його від справи. Причому суддя вважається безстороннім, якщо тільки не з`являються докази протилежного.
Особиста безсторонність суду презюмується, поки не надано доказів протилежного (рішення Європейського суду з прав людини у справі Веттштайн проти Швейцарії, п. 43). 
Таким чином, існує презумпція неупередженості судді. А якщо з`являються сумніви щодо цього, то для його відводу в ході об`єктивної перевірки має бути встановлена наявність певної особистої заінтересованості судді, певних його прихильностей, уподобань стосовно однієї зі сторін у справі. При цьому враховується думка сторін, однак вирішальними є результати об`єктивної перевірки.
Можливі дві ситуації, коли можуть виникнути сумніви в неупередженості суду:
- перша носить функціональний характер і стосується, наприклад, здійснення різних функцій в рамках судового процесу одним і тим же особою або ієрархічних чи інших зв`язків з іншим учасником судового розгляду;
- друга носить особистий характер і обумовлена поведінкою суддів в конкретній справі. (рішення «Кіпріану проти Кіпру» [ВП] (Kyprianou v. Cyprus) [GC], заява № 73797/01, пункт 121, ЄСПЛ 2005-XIII).
Адвокат ОСОБА_3  вказує такі підстави для відводу слідчої судді ОСОБА_5 від розгляду клопотання про накладення грошового стягнення:
- наперед виражена негативна оцінка доводів сторони захисту;
- розгляд клопотання без проходження процедури визначення судді автоматизованою системою документообігу суду.

Дослідивши доводи заяви та матеріали справи № 991/8819/20, суддя вважає недоведеним факт упередженості слідчої судді ОСОБА_5 під час розгляду клопотання про накладення грошового стягнення та порушення під час розподілу справ.
1)Щодо існування наперед сформованої позиції слідчого судді.
Адвокат ОСОБА_3 вказує, що підставою для накладення грошового стягнення у клопотанні прокурора визначена неявка підозрюваного ОСОБА_4 у судові засідання, призначені на 28.09.2020 та 01.10.2020. На його думку, неявка підозрюваного була спричинена недотриманням слідчою суддею ОСОБА_5 вимог щодо виклику особи для участі в розгляді справи. Заявник вважає, що слідча суддя ОСОБА_5 заінтересована у підтвердженні законності своїх дій, а тому оцінка нею головного аргументу сторони захисту наперед відома.
Суддя вважає, що зазначені заявником аргументи не свідчать про наявність сформованої позиції слідчої судді ОСОБА_5 щодо розгляду по суті клопотання про накладення грошового стягнення.
КПК України чітко визначає способи та засоби, які повинні використовуватись для повідомлення сторін у справі про судовий розгляд. Обраний слідчим суддею спосіб виклику особи для участі у судовому засіданні та причини явки чи неявки за результатами такого виклику оцінюються у кожному конкретному випадку. 
Викладені у клопотанні прокурора підстави для накладення грошового стягнення є позицією сторони обвинувачення у кримінальному провадження, а не позицією, яка була підтримана суддею, адже розгляд цього клопотання по суті не було здійснено. Заявником висловлюється не підтверджене припущення. Ним не було доведено наявність сформованої позиції слідчої судді ОСОБА_5 щодо оцінки підстав та причин неявки ОСОБА_4 , а дії, які вчиняються слідчою суддею ОСОБА_5 для виклику представників сторони захисту для розгляду клопотань у межах кримінально провадження № 42016161010000308 від 03.10.2016, є умовою проведення належного судового розгляду клопотання по суті за участі всіх учасників справи.

2)Щодо розподілу клопотання без процедури визначення автоматизованою системою документообігу суду.
Адвокат ОСОБА_3 зазначає, що слідча суддя ОСОБА_5 замість передачі отриманого від прокурора клопотання на автоматизований розподіл самовільно прийняла дане клопотання до свого розгляду, чим істотно порушила вимоги КПК України.
Суддя не погоджується з такими доводами заявника.
З матеріалів справи вбачається, що клопотання про накладення грошового стягнення було подано у справі № 991/7905/20, у якій здійснювався розгляд клопотання про зміну запобіжного заходу.
У подальшому слідча суддя ОСОБА_5 ухвалою від 26.10.2020 виділила із справи № 991/7905/20 матеріали провадження за клопотанням прокурора САП ОСОБА_6 про накладення на підозрюваного ОСОБА_4 грошового стягнення в окреме провадження та передала матеріали для подальшої реєстрації в автоматизованій системі документообігу суду. На підставі цього судового рішення протоколом передачі справи раніше визначеному складу суду від 26.10.2020 клопотання про накладення грошового стягнення було передану для розгляду слідчої судді ОСОБА_5 у межах справи № 991/8819/20, провадження № 1-кс/991/9047/20. 
Також згідно ч. 3 ст. 35 КПК України визначення судді (запасного судді, слідчого судді) або колегії суддів для конкретного судового провадження здійснюється автоматизованою системою документообігу суду під час реєстрації відповідних матеріалів, скарги, клопотання, заяви чи іншого процесуального документа за принципом вірогідності, який враховує кількість проваджень, що знаходяться на розгляді у суддів, заборону брати участь у перевірці вироків та ухвал для судді, який брав участь в ухваленні вироку або ухвали, про перевірку яких порушується питання, перебування суддів у відпустці, на лікарняному, у відрядженні та закінчення терміну їх повноважень.
Порядок функціонування автоматизованої системи документообігу суду, в тому числі видачі вироків, ухвал суду та виконавчих документів, передачі справ до електронного архіву, зберігання текстів вироків, ухвал суду та інших процесуальних документів, надання інформації фізичним та юридичним особам, підготовки статистичних даних, визначається Положенням про автоматизовану систему документообігу суду (ч. 6 ст. 35 КПК України).
Відповідно до п. 2.3.45 Положення про автоматизовану систему документообігу суду в редакції, затвердженої Рішенням Ради суддів України від 15.06.2016, клопотання та скарги по одному кримінальному провадженню передаються раніше визначеному слідчому судді, якщо інший порядок не визначений зборами суддів.
Згідно із Засадами використання автоматизованої системи документообігу Вищого антикорупційного суду передача судової справи раніше визначеному слідчому судді проводиться шляхом автоматизованого розподілу зокрема щодо заяв, клопотань, скарг по одному кримінальному провадженню (підпункт 12.7 пункту 12).
Тобто порушення встановленого порядку визначення слідчого судді під час розгляду клопотання про відвід не знайшли свого підтвердження.
З наведеного вбачається, що розгляд клопотання про накладення арешту на даний момент здійснюється у межах окремої справи, а її розподіл було здійснено автоматизованою системою документообігу суду відповідно до вимог чинним нормативних актів. Тому у судді відсутні підстави вважати, що розподіл вказаного клопотання було здійснено з порушенням вимог КПК України та самовільно слідчою суддею ОСОБА_5 .

За результатами розгляду заяви про відвід суддя дійшов до висновку про недоведеність заявником суб`єктивної чи об`єктивної упередженості слідчої судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_5 під час розгляду справи № 991/8819/20. Неупередженість судді не була спростована. Також заявник не довів факт порушення встановленого частиною третьою статті 35 КПК України порядку визначення слідчого судді для розгляду справи № 991/8819/20.
Враховуючи викладене, суддя вважає, що підстави для відводу слідчої судді  ОСОБА_5 відсутні.
Керуючись ст. ст. 75, 81, 85, 369, 372 КПК України, суддя
УХВАЛИВ:
Відмовити у задоволенні заяви адвоката ОСОБА_3 в інтересах ОСОБА_4 про відвід слідчої судді Вищого антикорупційного суду ОСОБА_5 від участі у розгляді клопотання прокурора про накладення на ОСОБА_4 грошового стягнення в рамках провадження №9918819/20.

Ухвала набирає законної сили з моменту її оголошення та оскарженню не підлягає.

Суддя                                                                                 ОСОБА_1