ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/13527/19                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Васильченко І.П.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  21 грудня 2020 року                                                                                            м. Київ
          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
                   судді-доповідача:                       Собківа Я.М.,    
                                 суддів:                        Глущенко Я.Б., Черпіцької Л.Т.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 липня 2020 року у справі за адміністративним позовом Комунального підприємства виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) "КИЇВТЕПЛОЕНЕРГО" до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправним та скасування висновку,

ВСТАНОВИВ:

Комунальне підприємство виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) звернулось до Окружного адміністративного суду м.Києва з позовом до Північного офісу Держаудитслужби про визнання протиправними та скасування висновку про результати моніторингу процедури закупівель - відкритих торгів (ідентифікатор  закупівель ID: UA-2018-10-12-000551-с) за предметом закупівлі "ДК 021:2015:42130000-9 Арматура трубопровідна: крани, вентилі, клапани та подібні пристрої (крани, вентилі, клапани та подібні пристрої)" від 05.07.2019 року  у частині встановлення порушень у сфері публічних закупівель, зокрема порушення норм пункту 4 частини 1 статті 30 та пунктів 5, 6 частини 1 статті 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а також зобов`язання вчинити дії щодо усунення порушення (порушень) законодавства у сфері публічних закупівель, викладених у висновку (ідентифікатор моніторингу №UA-М-2019-06-18-000002). 
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 липня 2020 року позов задоволено. 
В апеляційній скарзі Північний офіс Держаудитслужби, посилаючись на порушення окружним адміністративним судом норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.     
Відповідно до ч.1  ст. 308 КАС України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до п. 2 ч. 1  ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Предметом апеляційного оскарження є судове рішення, яке прийняте судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження).
Станом на 21 грудня 2020 року позивачем не надано до суду письмового відзиву (заперечень) на апеляційну скаргу.   
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав. 
Судом першої інстанції встановлено, що комунальним підприємством виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) оприлюднено оголошення про відкриті торги, предмет закупівлі: Арматура трубопровідна: крани, вентилі, клапани та подібні пристрої (крани, вентилі, клапани та подібні пристрої), ідентифікатор закупівлі № UA-2018-10-12-000551-с.
На підставі наказу Північного офісу Держаудитслужби від 13.06.2019 р. № 115 "Про початок моніторингу закупівель" відповідачем розпочато моніторинг закупівлі Арматура трубопровідна: крани, вентилі, клапани та подібні пристрої (крани, вентилі, клапани та подібні пристрої), ідентифікатор закупівлі № UA-2018-10-12-000551-с. 
За наслідком здійснення моніторингу предмету закупівлі Північним офісом Держаудитслужби складено висновок про результати моніторингу закупівлі від 05.07.2019 р.
У висновку вказано про порушення Комунальним підприємством виконавчого органу Київської міської ради (Київської міської державної адміністрації) законодавства в частині п. 4 ч. 1 ст. 30, п. 5,6 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі", а саме невідповідність поданих тендерних пропозицій учасниками кваліфікаційним критеріям встановлених згідно зі ст. 16 Закону України "Про публічні закупівлі", чим не дотримано вимоги Додатку № 2 до Тендерної документації, наслідком чого мало бути здійснено відхилення всіх тендерних пропозицій та відміни торгу. 
З огляду на встановлені порушення законодавства у сфері закупівель, керуючись статтями 2 та 5 Закону України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26.01.1993 № 2939-ХІІ, Північний офіс Держаудитслужби зобов`язав здійснити заходи щодо усунення виявлених порушень та відповідно до частини восьмої статті 7-1 Закону протягом п`яти робочих днів з дня оприлюднення висновку оприлюднити через електронну систему закупівель інформацію та/або документи, що свідчать про усунення порушення (порушень) законодавста у  сфері публічних закупівель, викладених у висновку, або аргументовані заперечення до висновку, або інформацію про причини неможливості усунення виявлених порушень.
Вважаючи вказані дії відповідача протиправними, а свої права порушеними, позивач звернулась до суду з відповідним позовом.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апелянта, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до  статті 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
Правові та організаційні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні визначає Закон України "Про основні засади здійснення державного фінансового контролю в Україні" від 26 січня 1993 року № 2939-XII (далі - Закон № 2939-XII).
Статтею 5 Закону № 2939-XII встановлено, що контроль за дотриманням законодавства у сфері закупівель здійснюється шляхом проведення моніторингу закупівлі у порядку, встановленому Законом України "Про публічні закупівлі", проведення перевірки закупівель, а також під час державного фінансового аудиту та інспектування.
В свою чергу, правові та економічні засади здійснення закупівель товарів, робіт і послуг для забезпечення потреб держави та територіальної громади визначає Закон України "Про публічні закупівлі" від 25 грудня 2015 року №922-VIII (далі - Закон №922-VIII), метою якого  є забезпечення ефективного та прозорого здійснення закупівель, створення конкурентного середовища у сфері публічних закупівель, запобігання проявам корупції у цій сфері, розвиток добросовісної конкуренції.
Відповідно до пункту 11 частини 1 статті 1 Закону №922-VIII  моніторинг закупівлі - аналіз дотримання замовником законодавства у сфері публічних закупівель на всіх стадіях закупівлі з метою запобігання порушенням законодавства у сфері публічних закупівель.
Положеннями частин 3-21 статті 7-1 Закону №922-VIII встановлено таке: рішення про початок моніторингу закупівлі оприлюднюється протягом двох робочих днів з дня його прийняття в електронній системі закупівель органом державного фінансового контролю із зазначенням унікального номера оголошення про проведення процедури закупівлі, присвоєного електронною системою закупівель, та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу та/або унікального номера повідомлення про намір укласти договір та дати його оприлюднення на веб-порталі Уповноваженого органу, а також опису підстав для здійснення моніторингу закупівлі. Рішення про початок моніторингу закупівлі не зупиняє проведення процедур закупівель, визначених цим Законом.
За результатами моніторингу закупівлі посадова особа органу державного фінансового контролю складає та підписує висновок про результати моніторингу закупівлі (далі - висновок), що затверджується керівником органу державного фінансового контролю або його заступником. Такий висновок підлягає оприлюдненню в електронній системі закупівель протягом трьох робочих днів з дня його складання.
Відповідач вказує про наявне порушення позивачем положень  частини 1 статті 30 Закону №922-VIII, а саме зазначає, що аналізом документів, розміщених на веб-порталі Уповноваженого органу, встановлено, що тендерна пропозиція ТОВ "Інтерекст LTD" (переможець лоту 7 та лоту 10) не відповідає умовам тендерної документації, оскільки в складі пропозиції переможця надано довідку про виконання аналогічних договорів від 02.11.2018 р. № 36 в якій надано договори, які укладено в 2014-2018 роках, виконання яких неможливо підтвердити, чим не дотримано вимоги Додатку № 2 до тендерної документації; при цьому, в порушення п. 4 п. 1 ст. 30 Закону №922-VIII, замовник не відхилив пропозицію переможця як таку, що не відповідає вимогам тендерної документації та уклав з ним договір від 16.01.2019 р. № 775/ДЗЗ-19 та від 24.01.2019 р. № 793/ДЗЗ-19 на загальну суму 2  411  297,25 грн. 
Відповідно до п.2 ч. 2 ст. 22 Закону №922-VIII, тендерна документація повинна містити один або декілька кваліфікаційних критеріїв до учасників відповідно до  статті 16, вимоги, встановлені  статтею 17  цього Закону, та інформацію про спосіб підтвердження відповідності учасників установленим критеріям і вимогам згідно із законодавством.
Згідно ст. 16 Закону №922-VIII, замовник вимагає від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям.
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору.
Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
Замовник не встановлює кваліфікаційні критерії та не визначає перелік документів, що підтверджують подану учасниками інформацію про відповідність їх таким критеріям, у разі закупівлі нафти, нафтопродуктів сирих, електричної енергії, послуг з її передачі та розподілу, централізованого постачання теплової енергії, централізованого постачання гарячої води, послуг з централізованого опалення, послуг поштового зв`язку, поштових марок і маркованих конвертів, телекомунікаційних послуг, у тому числі з трансляції радіо- та телесигналів, послуг з централізованого водопостачання та/або водовідведення, послуг з перевезення залізничним транспортом загального користування.
Тобто, Закон № 922-VIII не надає вичерпного переліку документів, що можуть вимагатись замовником на підтвердження того чи іншого кваліфікаційного критерію, передбаченого статтею 16 Закону.
Так, у листі Міністерства економічного розвитку та торгівлі України від 11.01.2014 р. зазначено, що "...замовники самостійно визначають, з дотриманням вимог чинного законодавства, перелік документів, які вони вважатимуть підтвердженням відповідності учасників кваліфікаційним критеріям, та вимоги до оформлення таких документів як за формою, так і за змістом".
Як зазначено позивачем, останнім установлено кваліфікаційний критерій документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору та визначено у Додатку 2 тендерної документації (далі-ТД) документи, які мають надаватися учасниками на підтвердження відповідності Критерію: -оригінал або копія аналогічного договору, який було укладено в 2015-2018 роках; - оригінали або копії підтвердних документів щодо виконання такого договору. 
Колегія суддів звертає увагу, що Закон № 922-VIII не містить в собі критеріїв визначення такого поняття як "аналогічний договір".
Проте, замовник вправі самостійно визначати спосіб документального підтвердження, в тому числі і такого критерію як наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору, а також вправі визначити межі відповідності документального підтвердження вказаного критерію поняттю "аналогічний договір" з урахуванням загальних принципів здійснення державних закупівель.
У даному випадку межі критерію "аналогічний договір" визначені, виходячи зі специфіки предмету закупівлі та з врахуванням очікуваної вартості закупівлі.
Як вбачається з матеріалів справи, учасником ТОВ "Інтерекст LTD" у складі тендерної пропозиції, на підтвердження наявності досвіду виконання аналогічного договору надано достатню кількість документів, які дозволили замовнику упевнитися, що учасник виконав аналогічний договір.
          Зокрема, ТОВ "Інтерекст LTD" надано копію договорів поставки від 09.01.2018 р.             № 5/18-26, від 15.08.2018 р. № 880/18, від 20.04.2018 р. № 20/04, від 13.04.2018 р. № 284, від 28.03.2018 р. № 9Д, від 13.03.2017 р. № 273/24/16-7, від 16.04.2014 р. № 27/1342, від 05.01.2017 р. № 21/17, договору постачання від 22.08.2017 р. № 1350/17 та договору про закупівлю від 09.01.2018 р. № 03-062Т та видаткові накладні на підтвердження виконання даних договорів.
У зв`язку із викладеним, висновок відповідача в частині невідповідності тендерної пропозиції ТОВ "Інтерекст LTD" умовам тендерної документації та невідхилення пропозиції останнього як такої, що не відповідає вимогам тендерної документації є необґрунтованим. 
Крім того, відповідачем встановлено, що пропозиції ТОВ "Інтерекст LTD" та ТОВ "РЕММАШРЕСУРС" - допущено до аукціону по лоту 13, однак такі пропозиції не відповідають кваліфікаційним критеріям встановленим згідно ст. 16 Закону № 922-VIII, чим не дотримано вимоги Додатку 2 до ТД; при цьому, в порушення п. 4 п. 1 ст. 30 Закону №922-VIII, замовник не відхилив пропозиції ТОВ "Інтерекст LTD" та ТОВ "РЕММАШРЕСУРС" як такі, що не відповідають вимогам тендерної документації та уклав з ТОВ "Інтерекст LTD" договір від 17.01.2019 р. № 776/ДЗЗ-19 на загальну суму 801    000,00 грн. 
          На спростування встановленого позивачем надано документи, подані ТОВ "Інтерекст LTD" по лоту 13, які є ідентичними по лоту 7 та лоту 10 та спростовують висновки відповідача.
При цьому, щодо учасника ТОВ "РЕММАШРЕСУРС" по лоту 13, останнім, у відповідності до вимог чинного законодавства подано документи, які підтверджують наявність документального досвіду виконання аналогічних договорів, а саме договір про закупівлю товарів від 11.05.2018 р. та видаткову накладну на підтвердження виконання даного договору.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що висновок відповідача щодо невідповідності тендерної документації замовника (позивача) в частині п. 4 ч. 1 ст. 30, п. 5,6 ч. 1 ст. 31 Закону України "Про публічні закупівлі" є необґрунтованим та спростовується встановленими судом обставинами, а тому оскаржуваний висновок підлягає скасуванню.
Згідно з ч. 1  ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України  кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених  статтею 78 цього Кодексу. 
Всі наведені апелянтом доводи не спростовують вірних висновків суду першої інстанції. 
Положеннями  ст. 242 КАС України  рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно з п. 1 ч. 1  ст. 315 КАС України  за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до  ст. 316 КАС України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.                     
Керуючись статтями 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Північного офісу Держаудитслужби залишити без задоволення.           
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 22 липня 2020 року залишити без змін.            
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

              Суддя-доповідач                                                                                 Собків Я.М.

  Суддя                                                                                                    Глущенко Я.Б.

             Суддя                                                                                                     Черпіцька Л.Т.