ВОСЬМИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

10 грудня 2020 року	Львів	Справа № 303/5408/20 пров. № А/857/14581/20	

Восьмий апеляційний адміністративний суд в складі:
головуючого-судді -                                            Мікули О. І.,
суддів          -                                                    Курильця А. Р., Пліша М. А., 
з участю секретаря судового засідання –    Ратушної М. І.,

розглянувши у відкритому судовому засіданні в м. Львові в залі суду апеляційну скаргу громадянина Індії Каптана на рішення Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 22 вересня 2020 року у справі № 303/5408/20 за адміністративним позовом ІНФОРМАЦІЯ_1 до громадянина Індії Каптана про затримання з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України,-

суддя в 1-й інстанції – Гутій О. В.,
час ухвалення рішення – 22.09.2020 року, 
місце ухвалення рішення – м. Мукачево,
дата складання повного тексту рішення – не зазначена,

                                                           в с т а н о в и в:

Позивач – ІНФОРМАЦІЯ_1 звернувся в суд з позовом до відповідача - громадянина Індії ОСОБА_1 , в якому просив затримати з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні  громадянина Республіки Індія ОСОБА_1   з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 (шість) місяців, а саме до 19 березня 2021 року.
Рішенням Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 22 вересня 2020 року позов задоволено. Затримано з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні  громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 )  з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 (шість) місяців, а саме до 19 березня 2021 року.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, відповідач оскаржив його в апеляційному порядку. Вважає, що оскаржуване рішення прийняте з неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи, з порушенням норм матеріального і процесуального права та підлягає скасуванню, покликаючись на те, що відповідач під час розгляду справи в суді першої інстанції не отримав безоплатну правову допомогу, що є порушенням статті 16 КАС України. Зазначає, що рішення про затримання відповідача з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України прийняте до прийняття рішення про його примусове видворення за межі території України у справі №303/5410/20. Просить скасувати рішення суду першої інстанції та ухвалити нове судове рішення про відмову у задоволенні позовних вимог.
У відзиві на апеляційну скаргу позивач стверджує, що ним виконано вимоги Інструкції № 353/271/150 від 23 квітня 2012 року та повідомлено Регіональний центр з надання безоплатної правової допомоги із урахуванням наданих особою про себе установчих даних, а саме ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , згодом уточнених на Каптан (Kaptan). Зазначає, що з системного аналізу статей 288, 289 КАС України слідує, що законодавець чітко визначив особливості провадження у таких категоріях справ, а саме те, що поданню позовної заяви про затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України має передувати подання позову про примусове видворення. Крім цього, законодавцем визначено різні строки розгляду справ про затримання (в день подання позовної заяви) та про примусове видворення (у десятиденний строк з дня подання позовної заяви про примусове видворення). З урахуванням наведеного, просить залишити апеляційну скаргу без задоволення, а рішення суду першої інстанції – без змін.
Учасники справи у судове засідання не прибули, про дату, час та місце апеляційного розгляду повідомлені належним чином, згідно з ч.3 ст.268 КАС України неприбуття у судове засідання учасника справи, повідомленого відповідно до положень цієї статті, не перешкоджає розгляду справи у суді апеляційної інстанцій, тому колегія суддів вважає можливим проведення розгляду справи в їх відсутності за наявними у справі матеріалами, та на основі наявних у ній доказів, згідно з ч.4 ст.229 КАС України без фіксування судового засідання технічними засобами.
Заслухавши суддю-доповідача, перевіривши матеріали справи, доводи апеляційної скарги та відзив в їх сукупності, колегія суддів дійшла висновку, що апеляційну скаргу необхідно задовольнити частково з таких підстав.
Судом першої інстанції встановлено, що відповідач 18 вересня 2020 року незаконно, поза пунктами пропуску, в складі групи осіб, без документів, що посвідчують особу та дають право на перетин кордону, перетнув державний кордон з України в Румунію на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби "Тячів", однак після незаконного перетину кордону був затриманий представниками прикордонної поліції Румунії та 19 вересня 2020 року під час проведення прикордонно-представницької зустрічі в пункті пропуску «Солотвино» Мукачівського прикордонного загону на підставі статті 3 Угоди між Україною та Європейським Співтовариством про реадмісію осіб був переданий на територію України.
Своїми діями відповідач порушив вимоги ст.9, 12 Закону України "Про державний кордон України", про що свідчить копія Протоколу про адміністративне затримання громадянина Республіки Індія ОСОБА_1 ( ОСОБА_2 ), ІНФОРМАЦІЯ_2 від 19 вересня 2020 року; протокол особистого огляду, огляду речей та вилучення речей і документів від 21 вересня 2020 року, акт приймання-передавання особи від 19 вересня 2020 року.
Задовольняючи адміністративний позов, суд першої інстанції виходив з того, що відповідач порушив вимоги законодавства про правовий статус іноземців та осіб без громадянства, намагався незаконно перетнути державний кордон України та у відповідача відсутні документи, що підтверджують законність перебування в Україні та дають право на перетин державного кордону України і документів, що посвідчують його особу, а тому є достатні підстави для затримання відповідача з метою ідентифікації та (або) забезпечення примусового видворення за межі території України. 
Даючи правову оцінку такому висновку суду першої інстанції, колегія суддів виходить з наступного.
Особливості провадження у справах за адміністративними позовами з приводу затримання іноземців або осіб без громадянства врегульовані приписами ст. 289 КАС України.
Відповідно до ч.1 ст.289 КАС України за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, перешкоджатиме проведенню процедури видворення чи реадмісії відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію або якщо існує ризик її втечі, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, центральним органом виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, його територіальним органом чи підрозділом, органом охорони державного кордону або Служби безпеки України подається до місцевого загального суду як адміністративного суду за місцезнаходженням цих органів (підрозділів) або за місцезнаходженням пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, позовна заява про застосування судом до іноземця або особи без громадянства одного з таких заходів:
1) затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України;
2) затримання іноземця або особи без громадянства з метою забезпечення її передачі відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію;
3) взяття іноземця або особи без громадянства на поруки підприємства, установи чи організації;
4) зобов`язання іноземця або особи без громадянства внести заставу.
Виходячи з цієї норми, законодавцем фактично виділено окремий випадок звернення із позовною заявою - про затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації; фактичною підставою для такого звернення є відсутність в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України.
При цьому, можливість звернення із таким позовом не пов`язана законодавцем саме із процедурою видворення іноземця чи особи без громадянства.
Відповідно до ч.1 ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства» центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, органи охорони державного кордону (стосовно іноземців та осіб без громадянства, які затримані ними у межах контрольованих прикордонних районів під час спроби або після незаконного перетинання державного кордону України) або органи Служби безпеки України можуть лише на підставі винесеної за їх позовом постанови адміністративного суду примусово видворити з України іноземця та особу без громадянства, якщо вони не виконали в установлений строк без поважних причин рішення про примусове повернення або якщо є обґрунтовані підстави вважати, що іноземець або особа без громадянства ухилятимуться від виконання такого рішення, крім випадків затримання іноземця або особи без громадянства за незаконне перетинання державного кордону України поза пунктами пропуску через державний кордон України та їх передачі прикордонним органам суміжної держави.
Згідно з ч.3 та 4 цієї статті центральний орган виконавчої влади, що забезпечує реалізацію державної політики у сфері міграції, або орган охорони державного кордону на підставі відповідного рішення з наступним повідомленням протягом 24 годин прокурора розміщує іноземців та осіб без громадянства, зазначених у частині першої цієї статті, у пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають на території України.
Іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Оскільки приписи ст.289 КАС України є спеціальними по відношенню до норми ст.30 Закону України «Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства», а також прийняті пізніше ніж вказаний Закон, тому у випадку, що розглядається, користуються пріоритетом у застосуванні.
Відповідно до частини 11 статті 289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, або особою без громадянства цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Водночас, неможливість ідентифікації відповідача є перешкодою для початку процедури його примусового повернення чи видворення, оскільки питання визначення країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства залишається не з`ясованим.
Як вбачається з матеріалів справи, відповідач 18 вересня 2020 року незаконно, поза пунктами пропуску, в складі групи осіб, без документів, що посвідчують особу та дають право на перетин кордону, перетнув державний кордон з України в Румунію на ділянці відповідальності відділу прикордонної служби " ІНФОРМАЦІЯ_3 ", однак після незаконного перетину кордону був затриманий представниками прикордонної поліції Румунії та 19 вересня 2020 року під час проведення прикордонно-представницької зустрічі в пункті пропуску «Солотвино» Мукачівського прикордонного загону на підставі статті 3 Угоди між Україною та Європейським Співтовариством про реадмісію осіб був переданий на територію України.
Таким чином, з системного аналізу наведених вище правових норм, можна дійти висновку про те, що враховуючи відсутність у іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або правовий статус іноземців, документів, що підтверджують законність перебування в Україні, а також документів, що дають право на виїзд з України, та документів, що посвідчують його особу, у позивача виникла необхідність забезпечити ідентифікацію відповідача, тому позивач обґрунтовано та підставно заявив цей позов.
Відсутність впевненості відповідного органу в особі відповідача є прямою перешкодою як для ухвалення відповідного рішення щодо його примусового повернення, так і видворення. Тобто таким рішенням має передувати ідентифікація відповідної особи, яка підлягає примусовому поверненню чи видворенню.
Аналізуючи наведені вище правові норми та встановлені фактичні обставини справи, колегія суддів вважає, що ідентифікація особи є першим і початковим етапом процедури примусового повернення чи видворення іноземця або особи без громадянства, а тому у спірних правовідносинах позовні вимоги є підставними.
Щодо посилань представника скаржника на неотримання відповідачем безоплатної вторинної допомоги, то позивачем на виконання вимог Інструкції № 353/271/150 від 23 квітня 2012 року повідомлено Регіональний центр з надання безоплатної правової допомоги у Закарпатській області із урахуванням наданих особою про себе установчих даних, а саме ОСОБА_3 , ІНФОРМАЦІЯ_2 , згодом уточнених на Каптан (Kaptan). На виконання вказаних дій, Регіональний центр з надання безоплатної правової допомоги у Закарпатській області видав доручення від 21 вересня 2020 року №2014, тому колегія суддів доводи апелянта в цій частині відхиляє, оскільки такі спростовані наданими позивачем доказами.
Колегія суддів звертає увагу на те, що частини 14, 15 статті 289 КАС України передбачають, що розгляд питань, визначених цією статтею, здійснюється судом за обов`язкової участі сторін. Розгляд справ про продовження строку затримання іноземця або особи без громадянства може проводитися у режимі відеоконференції, у тому числі з трансляцією з іншого приміщення, що знаходиться поза межами приміщення суду, в порядку, визначеному цим Кодексом. Адміністративні справи, передбачені цією статтею, розглядаються судом у день подання відповідної позовної заяви.
Разом з тим, як вбачається з матеріалів справи, розгляд справи судом першої інстанції проведено без участі сторін. 
У матеріалах справи міститься відмова від участі у судовому засіданні відповідача (а.с.18), однак, на думку колегії суддів, така братися до уваги судом першої інстанції не могла, оскільки положення ч.14 ст.289 КАС України чітко передбачають розгляд питань, зокрема, щодо затримання іноземця або особи без громадянства з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України здійснюється судом першої інстанції за обов`язкової участі сторін.
Разом з тим, суд першої інстанції при розгляді цієї справи не звернув уваги на вказану обставину.  
За таких обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції неправильно оцінив докази щодо можливості проведення судового засідання без участі сторін, чим порушив норми процесуального права, що є обов`язковою підставою для скасування рішення суду першої інстанції з можливістю зміни рішення суду першої інстанції або прийняття свого рішення.
З врахуванням усіх вищенаведених обставин колегія суддів дійшла висновку, що суд першої інстанції прийняв рішення з порушенням норм процесуального права, у зв`язку з чим відповідно до вимог ст.317 КАС України рішення суду підлягає скасуванню з прийняттям нового судового рішення.
Керуючись ст.229, 268, 272, 289, 308, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд,-

                                                      п о с т а н о в и в:

Апеляційну скаргу громадянина Індії Каптана задовольнити частково.
Рішення Мукачівського міськрайонного суду Закарпатської області від 22 вересня 2020 року у справі № 303/5408/20 скасувати та прийняти постанову, якою позовні вимоги Мукачівського прикордонного загону (військова частина 2142) Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України задовольнити.
Затримати з поміщенням до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, громадянина Республіки Індія ОСОБА_1   ( ОСОБА_2 ),   ІНФОРМАЦІЯ_2 , з метою ідентифікації та забезпечення примусового видворення за межі території України строком на 6 (шість) місяців, а саме: до 19 березня 2021 року.
Постанова набирає законної сили з дати її прийняття та касаційному оскарженню не підлягає, крім випадків, визначених п.2 ч.5 ст.328 КАС України протягом тридцяти днів з дня складання повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до суду касаційної інстанції. 

Головуючий суддя	 	О. І. Мікула 	
судді	 	А. Р. Курилець 	
 	 	М. А. Пліш  	
Повне судове рішення складено 10 грудня 2020 року.