П О С Т А Н О В А 
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ
Справа №  725/4258/20 
Головуючий суддя 1-ої інстанції -  Стоцька Л.А.  
Суддя-доповідач -  Іваненко Т.В.   
10 листопада 2020 року
м. Вінниця
Сьомий апеляційний адміністративний суд у складі колегії:
головуючого судді:  Іваненко Т.В. 
суддів:  Сторчака В. Ю.  Граб Л.С. , 
за участю:
секретаря судового засідання: Стаднік Л. В.,
представника позивача: Опаєць О.А.,      
відповідача: ОСОБА_1 ,
представника відповідача: Куліша В.Г.,
перекладача: Масуд Хазем,

розглянувши  у відкритому судовому засіданні в режимі відеоконференції апеляційну скаргу Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління  Державної прикордонної служби України на рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 28 вересня 2020 року  (місце ухвалення рішення - м.Чернівці) у справі за адміністративним позовом Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління  Державної прикордонної служби України до Громадянина Арабської республіки Єгипет ОСОБА_1 про продовження строку затримання, 
В С Т А Н О В И В :
24 вересня 2020 року Чернівецький прикордонний загін Західного регіонального управління Державної прикордонної служби України звернувся в суд з адміністративним позовом до Громадянина Арабської республіки Єгипет ОСОБА_1 про продовження строку затримання з метою ідентифікації на термін 6 місяців.

Рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівці від 28 вересня 2020 року у задоволенні позову відмовлено.

Не погодившись з таким рішенням суду першої інстанції, позивач оскаржив його в апеляційному порядку, оскільки вважає, що рішення прийняте з порушенням норм матеріального та процесуального права, неповним з`ясуванням обставин, що мають значення для справи.

В судовому засіданні представник позивача підтримав доводи апеляційної скарги та просив суд задовольнити її.
Представник відповідача заперечив проти задоволення апеляційної скарги  та просив суд залишити її без задоволення, а рішення суду першої інстанції - без змін.

Дослідивши матеріали справи, пояснення представників сторін, які прибули в судове засідання, з`ясувавши фактичні обставини, на яких ґрунтуються позовні вимоги, оцінивши докази, що мають юридичне значення для розгляду справи і вирішення спору по суті, суд встановив наступне.

01.04.2020  відповідач був затриманий за спробу незаконного перетину державного кордону України з Румунією поза встановленим пунктом пропуску через державний кордон України без відповідних документів, чим вчинив адміністративне правопорушення, передбачене с.2 ст. 204-1 КУпАП.
Постановою Глибоцького районного суду Чернівецької області від 02.04.2020  відповідача було визнано винним у вчиненні адміністративного правопорушення передбаченого ч.2 ст. 204-1 КУпАП та накладено на нього стягнення у вигляді адміністративного арешту на строк 10 (десять) діб. 
Рішенням Першотравневого районного суду м. Чернівці від 03.04.2020 року було задоволено позовні вимоги Чернівецького прикордонного загону та надано дозвіл на затримання громадянина Арабської Республіки Єгипет ОСОБА_1 з поміщенням його до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в України, терміном на шість місяців.
В подальшому відповідач був поміщений до Чернігівського пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, ДМС України, за адресою: вул. Лісна,5, с. Розсудів Ріпкинського району Чернігівської області.

З метою ідентифікації відповідача позивачем неодноразово направлялись запити на Посольство Арабської Республіки Єгипет в Україні ( а.с. 13,14,17).
Також до матеріалів справи долучено листи, які надійшли на адресу позивача від Посольства Арабської Республіки Єгипет, в яких Посольство повідомило, що офіційної відповіді від повноважних органів Єгипту щодо підтвердження громадянства відповідача не отримано (а.с.15-16,18-19). 
На час звернення до суду на відповідні запити Чернівецького прикордонного загону не отримано інформації з країни громадянської належності іноземця чи документів, необхідних для ідентифікації особи. 

Надаючи правову оцінку обставинам справи та висновкам суду першої інстанції, враховуючи межі перегляду, передбачені ст. 308 КАС України, апеляційний суд зазначає наступне.

Відповідно до змісту ст. 19 Конституції України правовий порядок в Україні ґрунтується на засадах, відповідно до яких ніхто не може бути примушений робити те, що не передбачено законодавством. Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

Відповідно до ч.4 ст.30 Закону України "Про правовий статус іноземців та осіб без громадянства" іноземці та особи без громадянства, які не мають законних підстав для перебування на території України, затримані в установленому порядку та підлягають примусовому видворенню за межі України, у тому числі прийняті відповідно до міжнародних договорів України про реадмісію, розміщуються в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, протягом строку, необхідного для їх ідентифікації та забезпечення примусового видворення (реадмісії) за межі України, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Частиною першою статті 289 КАС України передбачено, що за наявності обґрунтованих підстав вважати, що іноземець або особа без громадянства, стосовно якої подано адміністративний позов про примусове видворення, ухилятиметься від виконання рішення про її примусове видворення, а так само у разі відсутності в іноземця або особи без громадянства, яка вчинила порушення законодавства України з прикордонних питань або про правовий статус іноземців, документа, що дає право на виїзд з України, на підставі заяви, поданої органом охорони державного кордону, до іноземця або особи без громадянства суд може застосувати такий захід як затримання з метою ідентифікації та (або) забезпечення видворення за межі території України.
Згідно з частинами  11-13 ст.289 КАС України строк затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, становить шість місяців. За наявності умов, за яких неможливо ідентифікувати іноземця або особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи у зазначений строк або прийняти рішення за заявою про визнання її біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні, цей строк може бути продовжений, але не більш як на вісімнадцять місяців.
Про продовження строку затримання не пізніш як за п`ять днів до його закінчення орган (підрозділ), за клопотанням якого затримано іноземця або особу без громадянства, кожні шість місяців подає відповідний адміністративний позов. У такому позові зазначаються дії або заходи, що вживалися органом (підрозділом) для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, забезпечення виконання рішення про примусове видворення (реадмісію) або для розгляду заяви про визнання біженцем або особою, яка потребує додаткового захисту в Україні.
Умовами, за яких неможливо ідентифікувати іноземця чи особу без громадянства, забезпечити примусове видворення чи реадмісію особи, є:
1) відсутність співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації;
2) неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи.
Отже, у випадку відсутності співпраці з боку іноземця або особи без громадянства під час процедури його ідентифікації та неодержання інформації з країни громадянської належності іноземця або країни походження особи без громадянства чи документів, необхідних для ідентифікації особи, особу може бути затримано на термін шість місяців, строк затримання такої особи може бути продовжено шляхом подачі відповідного адміністративного позову, який подається кожні шість місяців.

Зі змісту наведених приписів слідує, що під час вирішення позову про продовження строку затримання іноземців та осіб без громадянства в пунктах тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні, обов`язковому дослідженню судом підлягає, зокрема, неможливість ідентифікації іноземця або особи без громадянства та/або неможливість забезпечення примусового видворення особи.

При цьому, на позивача покладено обов`язок висвітлити, які дії або заходи вживалися для ідентифікації іноземця або особи без громадянства, для забезпечення примусового видворення особи.

Порядок дій посадових осіб Державної міграційної служби України, її територіальних органів і територіальних підрозділів (далі - органи ДМС), органів охорони державного кордону та органів Служби безпеки України (далі - СБУ) під час прийняття рішень про примусове повернення і примусове видворення іноземців та осіб без громадянства (далі - іноземці), їх ідентифікації і вжиття заходів з безпосереднього примусового повернення, поміщення до пункту тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, які незаконно перебувають в Україні (далі - ПТПІ), а також під час прийняття рішень про продовження строку затримання регламентовано Інструкцією про примусове повернення і примусове видворення з України іноземців та осіб без громадянства, яка затверджена спільним Наказом МВС України, Адміністрацією ДПС України, Службою безпеки України № 353/271/150 від 23.04.2012 (далі - Інструкція).
Зі змісту п.1 розділу VI Інструкції видно, що  якщо іноземець не має документів, що посвідчують особу, орган ДМС, орган охорони державного кордону України або орган СБУ вживають заходів щодо його ідентифікації та документування. З цією метою до дипломатичних представництв або консульських установ держави походження іноземця надсилаються відповідні запити, до яких долучаються кольорові фотокартки на кожну особу, заповнені анкети визначеного консульською установою зразка та інші відомості про іноземця, які дають змогу встановити особу та підтвердити громадянство.
Якщо від компетентних органів країни походження іноземця не надходить відповідь, запити щодо його ідентифікації надсилаються через Департамент консульської служби МЗС України повторно.

Судами встановлено, що відповідач не має документів, що надають йому право на виїзд з України; у відповідача відсутні кошти для внесення застави; будь-які підприємства, установи та організації з приводу взяття відповідача на поруки не зголошувалися.
Як видно з матеріалів справи, позивачем на адресу Посольства Арабської Республіки Єгипет направлялись запити щодо встановлення особи затриманого громадянина Арабської Республіки Єгипет ОСОБА_1 , ІНФОРМАЦІЯ_1 , проте відповіді отримано не було.

Суд апеляційної інстанції звертає увагу на те, що позивачем не доведено суду наявність обставин для такого значного, на 6 місяців, продовження строку затримання відповідача, а також того, що затримання пов`язане із забезпеченням примусового видворення відповідача.
Колегія суддів, враховуючи все вищевикладене, дійшла висновку про необґрунтоване зволікання органів прикордонної служби щодо належного вжиття відповідних заходів у визначений чинним законодавством спосіб та порядку щодо ідентифікації відповідача, яке, в свою чергу, призводить до безпідставного тривалого утримання відповідача в пункті тимчасового перебування іноземців та осіб без громадянства, що беззаперечно має наслідком порушення прав відповідача, гарантованих ст. 5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, ратифікованої Законом № 475/97-ВР від 17.07.1997.
Згідно з пп.f п.1 ст.5 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод кожен має право на свободу та особисту недоторканність. Нікого не може бути позбавлено свободи, крім таких випадків і відповідно до процедури, встановленої законом, зокрема, законний арешт або затримання особи з метою запобігання її недозволеному в`їзду в країну чи особи, щодо якої провадиться процедура депортації або екстрадиції.

Крім того, відповідно до ч.2 ст.6 КАС України суд застосовує принцип верховенства права з урахуванням судової практики Європейського Суду з прав людини.
Відповідно до ст.17 Закону України "Про виконання рішень і застосування практики Європейського Суду з прав людини", суди при розгляді справ, практику Європейського Суду з прав людини, застосовують як джерело права.
Відповідно до п.113 Рішення Європейського суду з прав людини у справі "Чахал проти Великобританії" заява №22414/93, будь-яке позбавлення волі відповідно до статті 5 п.1 (f) Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод, виправдано, тільки поки розглядається питання про висилку. Якщо ця процедура не здійснюється з належною ретельністю, затримання перестає бути допустимим відповідно до статті 5 п.1 (f).
Аналізуючи наведені правові норми та фактичні обставини справи, колегія суддів дійшла висновку про відсутність правових підстав для продовження строку затримання відповідача з метою ідентифікації.

Отже, колегією суддів встановлено, що висновки, викладені у рішенні суду першої інстанції, відповідають обставинам справи та нормам чинного законодавства, та не спростовуються доводами апеляційної скарги.

Таким чином, на думку колегії суддів апеляційної інстанції, суд першої інстанції дійшов обґрунтованого висновку  про відмову в задоволенні позовних вимог. 
Відповідно до п. 1 ч. 1 ст. 315, 316 КАС України суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення – без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.
Керуючись ст.ст. 243, 250, 308, 310, 315, 316, 321, 322, 325, 329 КАС України, суд 
П О С Т А Н О В И В :
апеляційну скаргу Чернівецького прикордонного загону Західного регіонального управління  Державної прикордонної служби України залишити без задоволення, а  рішення Першотравневого районного суду міста Чернівці від 28 вересня 2020 року - без змін.
Постанова суду набирає законної сили з моменту проголошення та оскарженню не підлягає.
          
Головуючий	 	 	Іваненко Т.В.	
 	 	 	 	
Судді	 	   	Сторчак В. Ю.    Граб Л.С.