ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

22 грудня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 280/50/20	
                                                                                Суддя І інстанції – Татаринов Д.В.

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Чепурнова Д.В. (доповідач),
                               суддів:  Мельника В.В., Сафронової С.В.,     
за участю секретаря судового засідання Царьової Н.П. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні в місті Дніпрі апеляційну скаргу  Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області
на рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року у справі за адміністративним позовом ОСОБА_1 до Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області Державної архітектурно-будівельної інспекції України про визнання протиправним та скасування припису

ВСТАНОВИВ:

ОСОБА_1  звернувся з вищевказаним позовом до суду в якому просив визнати протиправною та скасувати припис Департаменту Державної архітектурно- будівельної інспекції у Запорізькій області від 13 грудня 2019 року №125 «Про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил».
В обґрунтування позову посилається на те, що він не є ані суб`єктом господарювання, ані суб`єктом містобудування в розумінні норм Порядку №553. Вказує, що технічний нагляд позивачем здійснювався як фізичною особою, що є фахівцем у відповідній галузі будівництва, а тому на нього не може бути винесений припис, крім того із змісту оскарженого припису незрозуміло яким чином ця вимога повинна бути виконана позивачем в строк до 13 січня 2020 року.
Рішенням Запорізького окружного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року позовні вимоги задоволено.
В апеляційній скарзі Департамент Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області просить скасувати рішення суду першої інстанції з посиланням на порушення судом першої інстанції норм матеріального права та прийняти нове рішення яким відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі. Вказує на те, що оскаржений припис винесено відповідно до вимог діючого законодавства саме  відносно позивача який  є відповідальний за здійснення технічного  нагляду і є суб`єктом містобудування.
У письмовому відзиві на апеляційну скаргу позивач просить відмовити у її задоволенні та залишити рішення суду першої інстанції без змін.
В судовому засіданні апеляційної інстанції позивач та його представник просили відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити без змін рішення суду першої інстанції,  представник Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області не з`явився, про час та місце слухання справи повідомлялися належним чином.
Колегія суддів апеляційного адміністративного суду, перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційної скарги, вважає, що апеляційна скарга підлягає задоволенню з наступних підстав.
Судом першої інстанції встановлено, та матеріалами справи підтверджено, що  на підставі укладеного договору №804/1980495/20 від 27 червня 2019 року між ОСОБА_1 та ПрАТ «Укрграфіт» позивач здійснював технічний нагляд за виконанням підрядником ТОВ «Раддіс» будівельних робіт на об`єкті: «Будівництво будівлі для установки блоку екстрактних газоаналізаторів для безперервного контролю газів, що відходять за адресою: м. Запоріжжя. вул. Північне шосе, 20 «ПрАТ «Укрграфіт».
Вищезазначений договір укладений позивачем як з фізичною особою, що має відповідну кваліфікацію інженера нагляду про що свідчить кваліфікаційний сертифікат інженера технічного нагляду АТ № 005866.
В період з 02 грудня 2019 року по 13 грудня 2019 року на підставі направлення для проведення планового (позапланового) заходу №452 від 02 грудня 2019 року Департаментом Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області проведена позапланова перевірка на об`єкті щодо дотримання ПрАТ «Укрграфіт» вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил та перевірка достовірності даних, наведених в декларації про готовність до експлуатації об`єкта від 06 листопада 2019 року №ЗП 141193101511.
В Акті перевірки зазначено, що замовником є ПрАТ «Укрграфіт», підрядниками є ТОВ «Раддіс», ТОВ «СНІТРОЛ».
Перевіркою встановлено, що в журналі  робіт та в Департаменті Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області відсутні зауваження  інженера технічного нагляду ОСОБА_1  щодо виконання підрядником ТОВ «Раддіс» будівельних робіт на об`єкті: «Будівництво будівлі для установки блоку екстрактних газоаналізаторів для безперервного контролю газів, що відходять, за адресою: м. Запоріжжя, вул. Північне шосе, 20 ПрАТ «Укрграфіт»  з відхиленням від затверджених проектних рішень
За результатами перевірки посадовими особами органу державного нагляду (контролю)  відносно ОСОБА_1 виданий припис №125 від 13 грудня 2019 року з вимогою: привести об`єкт: «Будівництво будівлі для установки блоку екстрактних газоаналізаторів для безперервного контролю газів, що відходять, за адресою: м. Запоріжжя, вул. Північне шосе, 20 ПрАТ «Укрграфіт» у відповідність до вимог чинного законодавства у сфері містобудівної діяльності затверджених проектних рішень, будівельних норм, стандартів і правил до 13 січня 2020 року.
Задовольняючи позовні вимоги суд першої інстанції виходив з того, що припис Департаменту Державної архітектурно- будівельної інспекції у Запорізькій області від 13 грудня 2019 року №125 «Про усунення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил» винесений стосовно ОСОБА_1 є протиправним, оскільки відповідно до Порядку №553 позивач не є суб`єктам містобудування, через що не ґрунтується на законі, а відтак підлягає скасуванню.
Колегія суддів не погоджується з такими висновками суду першої інстанції виходячи з наступного.
Спірні правовідносини, що виникли між сторонами по справі врегульовано    нормами Закону України «Про архітектурну діяльність» від 20.05.1999 року № 687-XIV, Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» від 17.02.2011 року № 3038-VI, Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» від 05.04.2007 року №877-V, постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Положення про Державну архітектурно-будівельну інспекцію України» № 294 від 09.07.2014 року, постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку здійснення архітектурно-будівельного контролю» від 23.05.2011 №553, постанови Кабінету Міністрів України «Про затвердження Порядку здійснення технічного нагляду під час будівництва об`єкта архітектури» від 11 липня 2007 р.  №903.
Відповідно до статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені    Конституцією та законами України.
У відповідності до частини першої статті 41 Закону України «Про регулювання містобудівної діяльності» державний архітектурно-будівельний контроль - це сукупність заходів, спрямованих на дотримання замовниками, проектувальниками, підрядниками та експертними організаціями вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил під час виконання підготовчих та будівельних робіт. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється органами державного архітектурно-будівельного контролю в порядку, встановленому Кабінетом Міністрів України. Державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється на об`єктах будівництва у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом. 
Відповідно до пункту 5 Порядку здійснення архітектурно-будівельного контролю №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у порядку проведення планових та позапланових перевірок за територіальним принципом.
Позаплановою перевіркою вважається перевірка, що не передбачена планом роботи органу державного архітектурно-будівельного контролю. Підставами для проведення позапланової перевірки є: подання суб`єктом містобудування письмової заяви про проведення перевірки об`єкта будівництва або будівельної продукції за його бажанням; необхідність проведення перевірки достовірності даних, наведених у повідомленні про початок виконання підготовчих робіт, повідомленні про початок виконання будівельних робіт, декларації про готовність об`єкта до експлуатації, протягом трьох місяців з дня подання зазначених документів; виявлення факту самочинного будівництва об`єкта; перевірка виконання суб`єктом містобудівної діяльності вимог приписів органів державного архітектурно-будівельного контролю; вимога головного інспектора будівельного нагляду Держархбудінспекції щодо проведення перевірки за наявності підстав, встановлених законом; звернення фізичних чи юридичних осіб про порушення суб`єктом містобудування вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності; вимога правоохоронних органів про проведення перевірки (пункт 7 Порядку №553).
Відповідно до пп. 2 п. 2 Порядку №553 державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється за дотриманням, зокрема, порядку здійснення авторського і технічного нагляду, ведення загального та (або) спеціальних журналів обліку виконання робіт (далі - загальні та (або) спеціальні журнали), виконавчої документації, складення актів на виконані будівельно-монтажні та пусконалагоджувальні роботи.
Відповідно до ч. 1 ст. 7 Закону України «Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності» для здійснення планового або позапланового заходу орган державного нагляду (контрою) видає наказ (рішення, розпорядження), який має містити найменування суб`єкта господарювання, щодо якого буде здійснюватися захід, та предмет перевірки. 
Відповідач, відповідно до вимог пп. 2 п. 2 Порядку №553, зобов`язаний досліджувати питання дотримання порядку здійснення технічного нагляду.
Згідно пунктом 9 Порядку №553, державний архітектурно-будівельний контроль здійснюється у присутності суб`єктів містобудування або їх представників, які будують або збудували об`єкт будівництва та посадові особи інспекції під час його здійснення зобов`язані, зокрема, ознайомлювати суб`єкта містобудування чи уповноважену ним особу з результатами державного архітектурно-будівельного контролю у строки, передбачені законодавством.
При цьому, суб`єкт містобудування, щодо якого здійснюється державний архітектурно-будівельний контроль, має право, зокрема, бути присутнім під час його здійснення, за результатами перевірки отримувати та ознайомлюватись з актом перевірки, подавати свої пояснення, зауваження або заперечення до акту перевірки.
У разі виявлення порушень вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил, відповідно до пункту 17 Порядку №553, крім акта перевірки, складається протокол, видається припис про усунення порушення вимог законодавства у сфері містобудівної діяльності, будівельних норм, стандартів і правил або припис про зупинення підготовчих та/або будівельних робіт.
У приписі обов`язково встановлюється строк для усунення виявлених порушень згідно з додатком.
У відповідності до ч.ч.1-4 ст.11 Закону України «Про архітектурну діяльність» під час будівництва об`єкта архітектури здійснюється авторський та технічний нагляд.
Технічний нагляд забезпечується замовником та здійснюється особами, які мають відповідний кваліфікаційний сертифікат.
Відповідно до пункту 2 Порядку від 11 липня 2007 року № 903 визначено, що технічний нагляд забезпечує замовник (забудовник) протягом усього періоду будівництва об`єкта з метою здійснення контролю за дотриманням проектних рішень та вимог державних стандартів, будівельних норм і правил, а також контролю за якістю та обсягами робіт, виконаних під час будівництва або зміни (зокрема шляхом несення) такого об`єкта.
Технічний нагляд здійснюють особи, що мають виданий відповідно до законодавства архітектурно-будівельною атестаційною комісією кваліфікаційний сертифікат (пункт 3 Порядку від 11 липня 2007 року № 903).
За правилами пункту 7 Порядку від 11 липня 2007 року № 903 визначено, що у разі виявлення відхилень від проектних рішень, допущених під час будівництва об`єкта, та відмови підрядника їх усунути особа, що здійснює технічний нагляд,  повідомляє про це замовнику (забудовнику) і відповідному органу державного архітектурно-будівельного контролю для вжиття заходів відповідно до законодавства.
Статтею 1 Закону України «Про архітектурну діяльність» визначено поняття архітектор (інженер), що має кваліфікаційний сертифікат, - фахівець, який за результатами атестації отримав такий сертифікат, що надає йому повноваження ведення особистої діяльності у сфері архітектурної діяльності, і який несе відповідальність за результати своєї роботи.
З матеріалів справи вбачається, що між позивачем та  ПрАТ «Український графіт» укладено договір про надання послуг з технічного нагляду  під час будівництва від 27.06.2019 року, що свідчить про те, що саме позивач відповідно до вищенаведених правових норм виступає особою на яку покладається обов`язок щодо здійснення технічного нагляду, а тому у разі порушення вказаного обов`язку останній несе  відповідальність за результати своєї роботи. 
При цьому, окремо слід зазначити, що   в даному випадку суб`єкт технічного нагляду не обов`язково повинен мати статус  юридичної особи або   фізичної особи підприємця (як на тому наполягає позивача), оскільки в даному випадку ключовим фактором є наявність у суб`єкта з технічного нагляду  саме кваліфікаційного сертифікату, що надає йому повноваження ведення особистої діяльності у сфері архітектурної діяльності. 
За таких обставин висновки суду першої інстанції, що  позивач не є суб`єктом містобудування, а тому відносно нього не може бути винесений припис, прямо протирічать вказаним  правовим нормам. 
Матеріалами справи підтверджено, що в журналі  робіт та в Департаменті Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області відсутні зауваження  інженера технічного нагляду ОСОБА_1  щодо виконання підрядником ТОВ «Раддіс» будівельних робіт на об`єкті: «Будівництво будівлі для установки блоку екстрактних газоаналізаторів для безперервного контролю газів, що відходять, за адресою: м. Запоріжжя, вул. Північне шосе, 20 ПрАТ «Укрграфіт»  з відхиленням від затверджених проектних рішень.
Крім того неможливість зрозуміти позивачем змісту припису та  спосіб усунення виявлених порушень не може бути підставою для його скасування і може лише слугувати підставою для звернення до відповідного органу  за  роз`ясненням його змісту.
Підсумовуючи викладене, колегія суддів дійшла висновку про відсутність підстав для скасування припису відносно позивача, оскільки останнім не наведено підстав для його скасування і в процесі судового розгляду таких не встановлено.
За даних обставин колегія суддів вважає, що суд першої інстанції під час розгляду даної справи не повно дослідив обставини, які мають суттєве значення для вирішення справи, застосував до правовідносин, які виникли між сторонами у справі, норми права які регулюють саме ці правовідносини, проте зроблені судом першої інстанції висновки не відповідають фактичним обставинам справи та не підтверджуються належними письмовими доказами, рішення суду першої інстанції у даній справі про задоволення адміністративного позову прийнято з порушенням норм матеріального права, а тому підлягає скасуванню.
Керуючись п.2 ч. 1 ст. 315, ст.ст. 317, 321, 322 КАС України, суд, -

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Департаменту Державної архітектурно-будівельної інспекції у Запорізькій області – задовольнити.
Рішення Запорізького окружного адміністративного суду від 29 вересня 2020 року – скасувати та прийняти нову постанову.
Позовні вимоги ОСОБА_1 – залишити без задоволення.
Постанова набирає законної сили з дати прийняття та може бути оскаржена в касаційному порядку до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення в повному обсязі.
В повному обсязі постанова складена 23 грудня 2020 року.

   
Головуючий - суддя                                                                      Д.В. Чепурнов 

                               суддя                                                                      В.В. Мельник 

                               суддя                                                                      С.В. Сафронова