СХІДНИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ ГОСПОДАРСЬКИЙ СУД
проспект Незалежності, 13, місто Харків, 61058

ПОСТАНОВА

ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

"12" листопада 2020 р.                                                              Справа № 905/743/20  

Колегія суддів у складі: 
головуючий суддя Медуниця О.Є., суддя Гребенюк Н.В. , суддя  Чернота Л.Ф. 
при секретарі Казаковій О.В.
за участю прокурора - Комісар О.О., службове посвідчення №057353 від 09.10.2020, 
та представників сторін:
позивача – не з`явився, 
першого відповідача – Дмитроняк А.С., свідоцтво про право на заняття адвокатською діяльністю Серія ДН №5332 від 30.01.2019; ордер на надання правової допомоги серія ДН   №124688   від 12.11.2020,
другого відповідача - не з`явився,

розглянувши у відкритому судовому засіданні у приміщенні Східного апеляційного господарського суду апеляційну скаргу прокурора (вх.2634) на рішення Господарського суду Донецької області від 03.09.2020 (суддя Аксьонова К.І., повний текст складено 14.09.2020) у справі №905/743/20
за позовом Заступника керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1, м.Маріуполь, Донецька область, в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України, м. Дніпро, Дніпропетровська область
до відповідача-1: Відділу освіти Мангушської районної державної адміністрації, смт.Мангуш, Донецька область
до відповідача-2: Товариства з обмеженою відповідальністю “Варда Спецбуд Монтаж”, м.Київ
про визнання недійсним рішення уповноваженої особи відділу освіти Мангушської районної державної адміністрації про визнання переможцем процедури закупівлі UA-2019-07-31-000592-b ТОВ “Варда Спецбуд Монтаж”, оформленого протоколом №3 від 22.08.2019; визнання недійсним договору про закупівлю робіт №198 від 03.09.2019

ВСТАНОВИЛА:

Заступник керівника Маріупольської місцевої прокуратури №1 в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України звернувся до господарського суду Донецької області з позовом до Відділу освіти Мангушської районної державної адміністрації та Товариства з обмеженою відповідальністю “Варда Спецбуд Монтаж” про визнання недійсним рішення уповноваженої особи відділу освіти Мангушської районної державної адміністрації, оформленого протоколом №3 від 22.08.2019 про визнання переможцем процедури закупівлі UA-2019-07-31-000592-b ТОВ “Варда Спецбуд Монтаж”; визнання недійсним договору про закупівлю робіт №198 від 03.09.2019.
В обґрунтування позову прокурор посилається на те, що тендерна пропозиція учасника торгів - ТОВ “Варда Спецбуд Монтаж”, якого визнано переможцем процедури закупівлі,  не відповідає тендерній документації та вимогам ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки містить недостовірні відомості щодо наявності у підприємства необхідного обладнання та матеріально-технічної бази, а також досвіду виконання аналогічного договору. За вказаних обставин, на думку прокурора, перший відповідач повинен був відхилити тендерну пропозицію другого відповідача згідно ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі». Прокурор вважає, що договір №198 від 03.09.2019 слід визнати недійсним, оскільки він укладений за результатами процедури публічної закупівлі, проведеної з порушенням вимог Закону України «Про публічні закупівлі». 

Рішенням Господарського суду Донецької області від 03.09.2020 у справі №905/743/20 в задоволенні позову відмовлено.
В наведеному рішенні суд першої інстанції встановив, що тендерна пропозиція  другого відповідача відповідає вимогам тендерної документації та ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», що підтверджується, зокрема, довідкою №8 від 06.08.2019 про наявність у другого відповідача обладнання та матеріально-технічної бази, договором №190514 від 14.05.2019 про надання послуг технікою, договором на виконання будівельних робіт №12/05 від 12.05.2016, договором підряду №104-Т від 30.06.2017  на виконання будівельно-монтажних робіт. Місцевий господарський суд визнав безпідставними доводи прокурора про недостовірність наданих другим відповідачем відомостей стосовно наявності у підприємства необхідного обладнання, матеріально-технічної бази, а також досвіду виконання аналогічного договору. 

Прокурор  із вказаним  рішенням місцевого господарського суду не погодився, звернувся до Східного  апеляційного господарського суду з апеляційною скаргою, в якій, посилаючись на неправильне застосування судом першої інстанції норм матеріального права, невідповідність висновків суду обставинам справи,  просить вказане рішення скасувати та прийняти  нове, яким позов задовольнити.
В апеляційній скарзі прокурор зазначає про те, що на підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів другий відповідач надав у складі тендерної пропозиції договір №104-Т від 30.06.2017 на виконання будівельно-монтажних робіт, укладений з КП «Спецжитлофонд», однак, роботи за вказаним договором ще тривають. За наведеного, прокурор вважає, що вказаний договір не є належним доказом на підтвердження наявності у другого відповідача досвіду виконання аналогічного договору. 
Також прокурор вказує на те, що за даними Єдиного державного реєстру транспортних засобів у власності ТОВ «Омнібудком» відсутні автомобілі, перелік яких зазначений в специфікації до договору №190514 від 14.05.2019 про надання послуг технікою. Як зазначає прокурор, за другим відповідачем не зареєстровано будь-яких транспортних засобів, а отже, з огляду на вказані обставини, відомості тендерної пропозиції другого відповідача про наявність у нього матеріально-технічної бази є недостовірними. 

Перший відповідач надав суду письмові пояснення, в яких проти доводів апеляційної скарги прокурора заперечує, зазначає про законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції. Просить апеляційну скаргу залишити без задоволення, рішення Господарського суду Донецької області від 03.09.2020 у справі №905/743/20 – без змін. 

Позивач та другий відповідач  відзиви на апеляційну скаргу не надали.

В судове засідання 12.11.2020 позивач не з`явився. 
Позивач надіслав суду заяву від 12.11.2020 про розгляд справи без участі його представника,  у зв`язку територіальною віддаленістю позивача від місця розгляду справи,  а також поданням суду першої інстанції заяви про відмову позивача від позову, поданого  прокурором. 

Представник другого відповідача в судове засідання 12.11.2020 не з`явився.
Ухвала Східного апеляційного господарського суду від 15.10.2020, якою розгляд справи призначено в цьому судовому засіданні, направлялася на належну адресу ТОВ  “Варда Спецбуд Монтаж”, вказану в Єдиному державному реєстрі юридичних осіб та повідомленою останнім суду першої інстанції в заяві (а.с.111 т.1) про розгляд справи без участі його представника. 
Проте, поштове відправлення повернулись на адресу суду з відміткою пошти “адресат відсутній”.
Другий відповідач не повідомляв суду іншу адресу чи про зміну свого місцезнаходження.

Відповідно до частин 3 статті  120  ГПК України, виклики і повідомлення здійснюються шляхом вручення ухвали в порядку, передбаченому цим Кодексом для вручення судових рішень.
Відповідно до частини 7  статті 120 Господарського процесуального кодексу України, ухвала про повідомлення чи виклик надсилається учасникам судового процесу, …, за останньою відомою суду адресою і вважається врученою, навіть якщо відповідний учасник судового процесу за цією адресою більше не знаходиться або не проживає.
Згідно з положеннями частини 6  статті 242 ГПК України, днем вручення судового рішення є: день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про вручення судового рішення (пункт 3); день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, повідомленою цією особою суду (пункт 4); день проставлення у поштовому повідомленні відмітки про відмову отримати копію судового рішення чи відмітки про відсутність особи за адресою місцезнаходження, місця проживання чи перебування особи, яка зареєстрована у встановленому законом порядку, якщо ця особа не повідомила суду іншої адреси (пункт 5).
Отже, у разі якщо судове рішення про вчинення відповідної процесуальної дії направлено судом за належною адресою і повернено поштою у зв`язку з посиланням на відсутність (вибуття) адресата, відмову від одержання, закінчення строку зберігання поштового відправлення тощо, то вважається, що адресат повідомлений про вчинення відповідної процесуальної дії.  
Враховуючи наведене, судом дотримано положення ч.3 ст.120, ч.6 ст.242 ГПК України. 
Водночас, за змістом  статті 2 Закону України "Про доступ до судових рішень", кожен має право на доступ до судових рішень у порядку, визначеному цим Законом. Усі судові рішення є відкритими та підлягають оприлюдненню в електронній формі.

Відповідно до ч.12 ст.270 ГПК України, неявка сторін або інших учасників справи, належним чином повідомлених про дату, час і місце розгляду справи, не перешкоджає розгляду справи.
Оскільки судом апеляційної інстанції належним чином повідомлено позивача та другого відповідача про дату, час та місце судового засідання,  колегія суддів вважає за можливе розглянути справу за відсутності їх представників.       

Дослідивши матеріали справи, вислухавши пояснення прокурора та представника першого відповідача, перевіривши правильність застосування господарським судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права, колегія суддів Східного апеляційного господарського суду встановила наступне.

31.07.2019 на сайті Уповноваженого органу з питань закупівель (www.prozzoro.gov.ua) опубліковано оголошення про проведення відкритих торгів №UA-2019-07-31-000592-b (а.с.32 т.1) наступного змісту:
замовник – Відділ освіти Мангушської районної державної адміністрації; 
вид предмета закупівлі – Капітальний ремонт будівлі Мангушської загальноосвітньої школи I-III ступенів №2 за адресою: вул.Мурзи, 8 в смт. Мангуш Мангушського району Донецької області (код ДК 021:2015:45453000-7- “Капітальний ремонт і реставрація”); 
строк виконання робіт - від 01.10.2019 до 31.12.2020; 
розмір бюджетного  призначення за кошторисом або очікувана вартість предмета закупівлі -  41930349,60 грн; 
розмір забезпечення тендерних пропозицій – 205000 UAH; 
кінцевий строк подання тендерних пропозицій – 16.08.2019 00:00; 
дата та час проведення електронного аукціону – 16.08.2019 14:21. 

Рішенням уповноваженої особи відділу освіти Мангушської районної державної адміністрації №1 від 26.06.2019 затверджено тендерну документацію на закупівлю по предмету: “Капітальний ремонт будівлі Мангушської загальноосвітньої школи I-III ступенів №2 за адресою: вул. Мурзи, 8 в смт.Мангуш Мангушського району Донецької області (коригування) (а.с.36 - 46 т.1).
Підпунктом 4 п.1 розділу III тендерної документації передбачено, що тендерна пропозиція повинна складатися з документів, вказаних в п.5 розділу III тендерної документації (крім документів передбачених підпунктами 5.6.1-5.6.4 пункту 5 розділу III тендерної документації).
Пунктом 5 розділу III тендерної документації (а.с.40) встановлено, що учасник в складі тендерної пропозиції повинен надати документи щодо підтвердження відповідності кваліфікаційним критеріям та відсутності підстав для відмови в участі у процедурі закупівлі, в тому числі: 
- наявність обладнання та матеріально-технічної бази: довідка за формою додатку 5 цієї документації, яка містить інформацію про основні типи обладнання, автотранспорт, будівельні-машини і механізми учасника (із зазначенням марок, або типів, або моделей, кількості одиниць, власне чи залучене), необхідні для виконання замовлення, що є предметом закупівлі згідно додатку 3 цієї документації (пп.5.1); 
- наявність документально підтвердженого відповідно досвіду виконання аналогічного договору: інформаційну довідку про виконання аналогічних договорів згідно додатку 7 цієї документації; завірені копії аналогічних договорів, які наведені в довідці (додаток 7) та підтверджуючих документів (актів виконаних робіт КБ-2, КБ-3) щодо їх виконання; оригінали листів-відгуків від контрагентів, зазначених в довідці про виконання аналогічного договору, з зазначенням інформації про належне виконання договору. 
Відповідний досвід роботи: не менше 2 аналогічних договорів протягом останніх чотирьох років із вартістю кожного договору не менше 30% від суми тендерної пропозиції. Загальний досвід роботи учасника має бути не менше 4 років. Під аналогічними розуміються договори будівництва, реконструкції, капітального ремонту об`єктів соціальної сфери (лікарні, школи, дитячі садочки), співставні за складом та характером робіт  (пп.5.3). 
В додатках №5 та №7 до тендерної документації міститься форма довідки про наявність у учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі та довідки про наявність в учасника торгів документального підтвердження досвіду виконання аналогічних договорів відповідно  (а.с.45, 46 т.1).
Відповідно до пп.5.6.4 тендерної документації, у разі отримання достовірної інформації про його невідповідність вимогам кваліфікаційних критеріїв, наявність підстав, зазначених у частині першій статті 17 Закону України “Про публічні закупівлі”, або факту зазначення у тендерній пропозиції будь-якої недостовірної інформації, що є суттєвою при визначенні результатів процедури закупівлі, замовник відхиляє тендерну пропозицію такого учасника. 
Пунктом 4 розділу VI тендерної документації  “Результати торгів та укладання договору про закупівлю” визначено істотні умови, що обов`язково включаються до договору про закупівлю. 

Другий відповідач надав свою тендерну (цінову) пропозицію №24 від 06.08.2019 (а.с.69 т.1), до якої додав  довідку про наявність у учасника торгів обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних для виконання робіт за предметом закупівлі (а.с.70 т.1) та  довідку про наявність у учасника торгів документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів (а.с.71 т.1).

Відповідно до звіту про результати проведення процедури закупівлі №UA-2019-07-31-000592-b від 04.09.2019 (а.с.34-35 т.1),  на участь в процедурі закупівлі було подано 4 тендерні пропозиції:  ТОВ «Міське будівництво», ТОВ “Варда Спецбуд Монтаж”, ТОВ «Аудит-Пром», ТОВ «Літос». Учасник ТОВ “Варда Спецбуд Монтаж” відповідає кваліфікаційним критеріям, встановленим в тендерній документації, відсутні підстави для відмови, встановлені ст.17 Законом України «Про публічні закупівлі». 

Рішенням, оформленим протоколом №3 від 22.08.2019 розгляду тендерних пропозицій уповноваженої особи з питань публічних закупівель відділу освіти Мангушської районної державної адміністрації (а.с.47 т.1), Товариство з обмеженою відповідальністю “Варда Спецбуд Монтаж” визнано переможцем процедури відкритих торгів №UA-2019-07-31-000592-b, згідно з предметом закупівлі “Капітальний ремонт будівлі Мангушської загальноосвітньої школи I-III ступенів №2 за адресою: вул.Мурзи, 8 в смт. Мангуш Мангушського району Донецької області (код ДК 021:2015:45453000-7- “Капітальний ремонт і реставрація”). 
Як зазначено у вказаному протоколі, за результатами розгляду тендерної пропозиції ТОВ “Варда Спецбуд Монтаж” встановлено, що остання відповідає кваліфікаційним вимогам та умовам тендерної документації. Вирішено прийняти рішення про намір укласти договір про закупівлю з переможцем.

03.09.2019 між Відділом освіти Мангушської районної державної адміністрації та ТОВ  “Варда Спецбуд Монтаж” укладено «Договір про закупівлю робіт №198 (договір підряду)» (а.с.48-68 т.1), відповідно до умов якого замовник доручає, а підрядник зобов`язується відповідно до проектної документації та умов цього договору виконати роботи з  “Капітальний ремонт будівлі Мангушської загальноосвітньої школи I-III ступенів №2 за адресою: вул. Мурзи, 8 в смт. Мангуш Мангушського району Донецької області (коригування)” (ДК 021:2015:45453000-7- “Капітальний ремонт і реставрація”) на об`єкті».

Прокурор вважає,  що тендерна пропозиція другого відповідача не відповідає ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі», оскільки містить недостовірні відомості стосовно наявності у ТОВ “Варда Спецбуд Монтаж” необхідного обладнання, матеріально-технічної бази, а також досвіду виконання аналогічного договору.
Прокурор посилається, зокрема, на відсутність у другого відповідача та у ТОВ «Омнібудком» (з яким другий відповідач уклав договір №190514/0Б28 від 14.05.2019 про надання послуг технікою) власних транспортних засобів.
Договір підряду від 30.06.2017 №104-Т, який надано другим відповідачем на підтвердження наявності у нього досвіду для виконання аналогічних договорів, прокурор вважає неналежним доказом, оскільки за вказаним договором роботи ще тривають. 

Прокурор звертався до Східного офісу Держаудитслужби з листом від 11.02.2020 №38/2-1171 вих-20 щодо можливих ознак порушення Відділом освіти Мангушської районної державної адміністрації законодавства  вимог Закону України «Про публічні закупівлі» при проведенні процедури закупівлі №UA-2019-07-31-000592-b.
Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області листом           № 04-05-31-17-03/1290 від 05.03.2020 (а.с.90-93 т.1) надало відповідь про те, що за результатами розгляду викладених у зверненні питань не виявлено ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель, у зв`язку з чим відсутні підстави для прийняття рішення про початок моніторингу закупівлі.

Прокурор звернувся до суду з позовом в інтересах держави в особі Східного офісу Державної аудиторської служби України.
Положенням про Державну аудиторську службу України, затвердженою постановою Кабінету Міністрів України від 03.02.2016 №43 передбачено, що Державна аудиторська служба України (Держаудитслужба) є центральним органом виконавчої влади, який реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю. 
Основним завданнями Держаудитслужби є, зокрема, реалізація державної політики у сфері державного фінансового контролю. 
Відповідно до наказу Держаудитслужби України від 02.06.2017 №23 затверджено положення про Східний офіс Держаудитслужби, згідно до якого останній підпорядковується Держаудитслужбі та є її міжрегіональним територіальним органом.
Отже, прокурор правильно визначив орган, уповноважений державою здійснювати функції у спірних правовідносинах. 

Згідно ч. 3    ст. 23 Закону України "Про прокуратуру"  прокурор здійснює представництво в суді законних інтересів держави у разі порушення або загрози порушення інтересів держави, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесені відповідні повноваження, а також у разі відсутності такого органу.
За положеннями частини 4   статті 23 Закону України "Про прокуратуру"    наявність підстав для представництва має бути обґрунтована прокурором у суді.
Прокурор здійснює представництво інтересів громадянина або держави в суді виключно після підтвердження судом підстав для представництва.
Прокурор зобов`язаний попередньо, до звернення до суду, повідомити про це відповідного суб`єкта владних повноважень. У разі підтвердження судом наявності підстав для представництва прокурор користується процесуальними повноваженнями відповідної сторони процесу. Наявність підстав для представництва може бути оскаржена суб`єктом владних повноважень.
Відповідно до статті 53 ГПК України     прокурор, який звертається до суду в інтересах держави, в позовній чи іншій заяві, скарзі обґрунтовує, в чому полягає порушення інтересів держави, необхідність їх захисту, визначені законом підстави для звернення до суду прокурора, а також зазначає орган, уповноважений державою здійснювати відповідні функції у спірних правовідносинах. Невиконання цих вимог має наслідком застосування положень, передбачених    статтею 174 цього Кодексу.
Аналіз положень частин статті 53 ГПК України    у взаємозв`язку зі змістом частини 3    статті 23 Закону України "Про прокуратуру"    дає підстави вважати, що прокурор може представляти інтереси держави в суді у випадках, зокрема, якщо захист цих інтересів не здійснює або неналежним чином здійснює орган державної влади, орган місцевого самоврядування чи інший суб`єкт владних повноважень, до компетенції якого віднесено відповідні повноваження.
Відповідно до правової позиції, викладеної в постанові Великої Палати Верховного Суду від 26.05.2020 справі №912/2385/18, прокурору достатньо дотриматися порядку, передбаченого  статтею 23 Закону України «Про прокуратуру», і якщо компетентний орган протягом розумного строку після отримання повідомлення самостійно не звернувся до суду з позовом в інтересах держави, то це є достатнім аргументом для підтвердження його бездіяльності».

В обґрунтування наявності підстав для представництва інтересів держави в суді прокурор посилається на те, що виконання зобов`язань, укладених з порушенням законодавства у сфері публічних закупівель, призводить до нераціонального та неефективного використання бюджетних коштів, що не відповідає меті Закону України “Про публічні закупівлі”    та принципам, за якими мають здійснюватися публічні закупівлі, негативно впливає на видаткову частину бюджету. 
Вказане, як зазначає прокурор, свідчить про порушення економічних інтересів держави, що відповідно до ст.131-1 Конституції України  покладає на органи прокуратури обов`язок здійснювати представництво інтересів держави в суді шляхом пред`явлення позову.
Таким чином, в позові прокурором достатньо обґрунтовано існування обставин загрози порушення інтересів держави.
Прокурор повідомив позивача про намір звернутися до суду з позовом в інтересах держави в особі Східного офісу Держаудитслужби про визнання недійсним рішення уповноваженої особи; визнання недійсним договору про закупівлю робіт №198 від 03.09.2019, що підтверджується листом №38/2-302вих-20 від 10.04.2020 (а.с.94-98), поштовою накладною від 14.04.2020 та описом вкладення до інного листа (а.с.99-100 т.1).
Отже, прокурором дотримано вимоги ч.4 ст.23 Закону України «Про прокуратуру».
Враховуючи наведене, судова колегія приходить до висновку про  те, що прокурором обґрунтовано та доведено наявність підстав для представництва та захисту інтересів держави в суді.

Судова колегія приймає до уваги, що під час розгляду справи судом першої інстанції позивач  - Східний офіс Державної аудиторської служби України подав суду заяву в порядку ч.1 ст.191 ГПК України про відмову  від поданого прокурором позову (а.с.3 т.1). 
Ухвалою Господарського суду Донецької області від 17.07.2020 у цій справі (а.с.108 т.2) відмовлено в задоволенні заяви позивача, закрито підготовче провадження та призначено справу до розгляду по суті. 

Судова колегія враховує наступне. 
Згідно ч.4 ст.28 Закону України «Про публічні закупівлі» (в редакції, чинній на момент виникнення спірних правовідносин), після оцінки пропозицій замовник розглядає тендерні пропозиції на відповідність вимогам тендерної документації з переліку учасників, починаючи з учасника, пропозиція якого за результатом оцінки визначена найбільш економічно вигідною.
За положеннями п.1 ч.1 ст.30 Закону України «Про публічні закупівлі», замовник відхиляє тендерну пропозицію учасника в разі, якщо учасник не відповідає кваліфікаційним (кваліфікаційному) критеріям, встановленим статтею 16 цього закону або якщо тендерна пропозиція переможця торгів не відповідає умовам тендерної документації. 
Відповідно до ч.ч.1-3 ст.16 Закону України “Про публічні закупівлі” замовник вимагає  від учасників подання ними документально підтвердженої інформації про їх відповідність кваліфікаційним критеріям. 
Замовник установлює один або декілька з таких кваліфікаційних критеріїв: 
-наявність обладнання та матеріально-технічної бази; наявність працівників відповідної кваліфікації, які мають необхідні знання та досвід; 
-наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору. 
Визначені замовником згідно з цією статтею кваліфікаційні критерії та перелік документів, що підтверджують інформацію учасників про відповідність їх таким критеріям, зазначаються в тендерній документації та вимагаються під час проведення переговорів з учасником (у разі застосування переговорної процедури закупівлі).
З аналізу наведених норм вбачається, що замовник самостійно визначає кваліфікаційні критерії з тих, що передбачені  ст. 16 Закону України «Про публічні закупівлі».  
Вимоги тендерної документації та перелік документів, якими учасник повинен підтвердити свою відповідність таким вимогам, визначаються замовником самостійно, виходячи саме зі специфіки предмета закупівлі, керуючись принципами здійснення закупівель, закріпленими у  ст. 3 Закону України «Про публічні закупівлі»  та з дотриманням вимог чинного законодавства.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 22.05.2019 у справі №905/1168/18.

В п.5.1 розділу ІІІ тендерної документації (а.с.40 т.1) замовником встановлено вимогу про наявність у учасника  обладнання та матеріально-технічної бази.
Учасник повинен підтвердити свою відповідність вказаним вимогам довідкою за формою додатку 5 цієї документації, яка містить інформацію про основні типи обладнання, автотранспорт, будівельні-машини і механізми учасника (із зазначенням марок, або типів, або моделей, кількості одиниць, власне чи залучене), необхідні для виконання замовлення, що є предметом закупівлі згідно додатку 3 цієї документації.

На виконання цієї умови тендерної документації замовника, ТОВ «Варда Спецбуд Монтаж» у складі тендерної пропозиції надано  довідку №8 від 06.08.2019 про наявність обладнання та матеріально-технічної бази, необхідних  для виконання робіт за предметом закупівлі (а.с.70).
Вказана довідка складена за формою додатку 5 до тендерної документації та містить інформацію про власну техніку підприємства  (перелік обладнання), а також  орендований автотранспорт – вантажні самоскиди, екскаватори-навантажувачі у кількості 8 одиниць із зазначенням їх марок та моделей.
На підтвердження наявності орендованої техніки другий відповідач надав договір №190514/0Б28 від 14.05.2019 про надання послуг технікою, укладений між ТОВ «Варда Спецбуд Монтаж», як замовником, та ТОВ «Омнібудком», як виконавцем (а.с.85-87 т.1).
Відповідно до вказаного договору, виконавець зобов`язався надавати замовнику послуги автотранспортом, будівельною технікою, та вантажопідйомними машинами та механізмами, зазначеними в додатках до договору, які є його невід`ємною частиною, з особами, які мають право на керування такою технікою, в технічно справному стані для використання її у виробничій діяльності замовника. 
До договору підписана специфікація, в якій визначено перелік машин і механізмів наданих для виконання послуг.
Вказаний  у специфікації перелік транспортних засобів із зазначенням їх типів та моделей відповідає переліку, вказаному  ТОВ «Варда Спецбуд Монтаж» в довідці №8 від 06.08.2019, наданій у складі тендерної пропозиції.
Таким чином, другим відповідачем підтверджено відповідність його тендерної документації  кваліфікаційному критерію щодо наявності відповідного обладнання та матеріально-технічної бази. 

Прокурор посилається на те, що відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру транспортних засобів (а.с.88 т.1), у власності ТОВ «Омнібудком»  відсутні автомобілі, перелік яких міститься в договорі №190514/0Б28 від 14.05.2019 про надання послуг технікою.
Крім того, як зазначає прокурор, відповідно до витягу з Єдиного державного реєстру транспортних засобів (а.с.89 т.1) будь-яких транспортних засобів за ТОВ «Варда Спецбуд Монтаж» не зареєстровано.
Вказані обставини, на думку прокурора, свідчать про недостовірність відомостей, поданих другим відповідачем до тендерної пропозиції.

Судова колегія не погоджується з такими доводами прокурора, оскільки тендерна документація замовника не містила вимог щодо наявності в учасника виключно власного автотранспорту.
Відповідно до форми довідки (Додаток 5 до тендерної документації), учасник зазначає про наявність як власної, так і орендованої техніки. 
На підтвердження наявності орендованої техніки надає копію договору оренди.
Отже, тендерна документація передбачала можливість залучення орендованого автотранспорту.
Другим відповідачем було надано копію договору №190514/0Б28 від 14.05.2019 про надання послуг технікою.
Докази нікчемності чи визнання зазначеного договору недійсним матеріали справи не містять. 
Враховуючи наведене, доводи прокурора про відсутність у власності ТОВ «Омнібудком»  та ТОВ «Варда Спецбуд Монтаж» власних транспортних засобів не свідчать про невідповідність тендерної пропозиції другого відповідача вимогам тендерної документації та ст.16 Закону України «Про публічні закупівлі».
 
В п.5.3 розділу ІІІ тендерної документації замовником встановлено вимогу про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічного договору (не менше 2 аналогічних договорів протягом останніх 4 років із вартістю кожного договору не менше 30% від суми тендерної пропозиції).
Учасник підтверджує свою відповідність вказаним вимогам шляхом подання інформаційної  довідки про виконання аналогічних договорів згідно додатку 7 цієї документації; завірених копій аналогічних договорів, які наведені в довідці (додаток 7) та підтверджуючих документів (актів виконаних робіт КБ-2, КБ-3) щодо їх виконання; оригінали листів-відгуків від контрагентів, зазначених в довідці про виконання аналогічного договору, з зазначенням інформації про належне виконання договору. 

На виконання вказаної умови тендерної документації, другим відповідачем у складі  тендерної пропозиції надано  довідку №10 від 06.08.2019 про наявність документально підтвердженого досвіду виконання аналогічних договорів (а.с.71 т.1), в якій зазначено два договори, укладені з КП «Спецжитлофонд»: №12/05 на виконання будівельних робіт від 12.05.2016 на суму 84276453,13 грн та договір підряду №104-Т на виконання будівельно-монтажних робіт від 30.06.2017 на суму 80047000 грн.
До матеріалів справи додано договір підряду №104-Т від 30.06.2017, укладений між ТОВ «Варда Спецбуд Монтаж» та КП «Спецжитлофонд», відповідно до якого,  замовник доручив, а підрядник забезпечив відповідно до проектної документації та умов договору виконання у 2017 та  2018 будівельно-монтажних робіт з реконструкції дошкільного навчального закладу №652 на вул. Волго-Донській, 21–а (вул.Бориспільській, 28/1) у Дарницькому районі м. Києва, а замовник зобов`язався прийняти та оплатити  належним чином виконані роботи в порядку та на умовах передбачених цим договором.
В електронній системі публічних закупівель “Prozzoro” опубліковано інформацію, з якої   вбачається, що Товариством з обмеженою відповідальністю “Варда Спецбуд Монтаж” в підтвердження відповідного досвіду виконання аналогічних договорів до тендерної пропозиції додано договір підряду від 30.06.2017 №104-Т та акти приймання виконаних будівельних робіт до нього, договір №12/05 на виконання будівельних робіт від 12.05.2016 та акти приймання виконаних будівельних робіт, листи – відгуки  Комунального підприємства “Спецжитлофонд” від 13.08.2019 №056/24-1835 та від 14.08.2019 №056/24-1850 про належне виконання договорів.
Прокурор не заперечує наявність вказаних документів у складі тендерної пропозиції другого відповідача. 
Вартість обох договорів складає більше 30% від суми тендерної пропозиції, договори укладені протягом останніх 4 років та є аналогічними, оскільки їх предметом є виконання будівельних робіт та робіт з реконструкції об`єктів соціальної сфери. 
Отже, тендерна документація другого відповідача містила належне документальне підтвердження відповідності учасника кваліфікаційному критерію щодо наявності досвіду виконання аналогічного договору. 

Прокурор не надає будь-яких зауважень стосовно договору №12/05 на виконання будівельних робіт від 12.05.2016.
Проте, вказує на те, що за договором  підряду №104-Т від 30.06.2017 роботи ще тривають, що підтверджується протоколами допиту посадових осіб КП «Спецжитлофонд» в межах досудового розслідування  у кримінальному провадженні №442017051290000117 від 19.10.2017 за ч.2 ст.364 Кримінального кодексу України (а.с.81-84 т.1) та листом КП «Спецжитлофонд» від 11.12.2019 (а.с.80 т.1).
За вказаних обставин, прокурор вважає, що наданий другим відповідачем договір підряду №104-Т від 30.06.2017 не є належним доказом наявності у останнього досвіду виконання аналогічного договору.

Судова колегія не погоджується з доводами прокурора, оскільки умовами тендерної документації не передбачалося надання учасниками копій аналогічних договорів, за якими роботи виконані в повному обсязі чи надання учасниками актів виконаних робіт, які підтверджують  повне виконання договору.
Тендерна пропозиція другого відповідача містила належні документи: акти приймання виконаних будівельних робіт  до договору підряду №104-Т від 30.06.2017, лист – відгук КП «Спецжитлофонд» №056/24-1835 від 13.08.2019 про належне виконання ТОВ “Варда Спецбуд Монтаж” робіт.
Враховуючи наведене, посилання прокурора на невідповідність другого відповідача кваліфікаційному критерію щодо наявності досвіду виконання аналогічних договорів є безпідставними. 

В апеляційній скарзі прокурор посилається на правову позицію, викладену в постанові Верховного Суду від 12.03.2019 у справі №905/383/18, відповідно до якої,  надання учасником торгів на підтвердження досвіду виконання аналогічного договору лише копії договору, укладеного раніше учасником тендеру з іншим контрагентом, не підтверджує факту наявності у такого учасника торгів досвіду виконання аналогічних договорів, оскільки за певних обставин після укладення таких договорів вони можуть у подальшому бути не виконані або виконані неналежним чином, розірвані тощо.
У даному випадку другим відповідачем у складі тендерної пропозиції було надано не лише копію договору підряду №104-Т від 30.06.2017, але і акти виконаних робіт до нього, а також лист – відгук КП «Спецжитлофонд» №056/24-1835 від 13.08.2019 про належне виконання ТОВ “Варда Спецбуд Монтаж” робіт.
Отже, відсутні підстави вважати, що договір №104-Т від 30.06.2017 не виконується чи виконується неналежним чином.
Докази розірвання вказаного договору матеріали справи не містять. 
Враховуючи наведене, посилання прокурора на вказану постанову Верховного Суду не спростовують висновків суду про відповідність тендерної пропозиції другого відповідача вимогам закону та тендерної документації. 

Колегія суддів враховує, що доводи прокурора, які викладені в позові та апеляційній скарзі,  стосовно порушень під час проведення процедури закупівлі,  які, як він вважає, скоїв другий відповідач, були предметом оцінки уповноваженого органу, що реалізує державну політику у сфері державного фінансового контролю та є позивачем у цій справі  - Управлінням Східного офісу Держаудиту в Донецькій області. 
В листі № 04-05-31-17-03/1290 від 05.03.2020 Управління Східного офісу Держаудитслужби в Донецькій області (а.с.90-93 т.1) повідомило прокурора про те, що за результатами розгляду викладених у зверненні питань не виявлено ознак порушення законодавства у сфері публічних закупівель.
Вказані обставини стали підставою для подання позивачем суду першої інстанції заяви від 24.06.2020 (а.с.3 т.2) про відмову від позову, поданого прокурором. 

Оскільки прокурором не доведено обставину подання другим відповідачем,  як учасником  торгів,  недостовірних відомостей про наявність досвіду виконання аналогічних договорів та необхідного обладнання і матеріально-технічної бази, відсутні  підстави вважати  тендерну пропозицію ТОВ “Варда Спецбуд Монтаж” такою, що не відповідає кваліфікаційним вимогам та умовам тендерної документації. 
Отже, рішення першого відповідача, оформлене протоколом №3 від 22.08.2019, про визнання переможцем процедури закупівлі UA-2019-07-31-000592-b ТОВ “Варда Спецбуд Монтаж”, прийнято з дотриманням вимог Закону України «Про публічні закупівлі».
Враховуючи вищевикладене, колегія суддів погоджується з висновками суду першої інстанції про відсутність підстав для визнання недійсним рішення першого відповідача, оформленого протоколом №3 від 22.08.2019, а також договору про закупівлю робіт №198 від 03.09.2019, укладеного за результатами проведення торгів. 

Доводи апеляційної скарги прокурора не спростовують висновків Господарського суду Донецької області.
Приймаючи до уваги всі наведені обставини в їх сукупності, судова колегія дійшла висновку, що суд першої інстанції ухвалив рішення з додержанням норм матеріального  і процесуального права, що є підставою для залишення апеляційної скарги прокурора без задоволення, а рішення Господарського суду Донецької області від 03.09.2020 у справі №905/743/20 – без змін.  
З урахуванням приписів статті 129 ГПК України, витрати зі сплати судового збору за подання апеляційної скарги покладаються на прокурора.
Враховуючи викладене, керуючись ст.270, п.1 ч.1 ст. 275, ст.ст.276, 282,  Господарського процесуального кодексу України, колегія суддів 

ПОСТАНОВИЛА:

Апеляційну скаргу прокурора  залишити без задоволення 
Рішення Господарського суду Донецької області від 03.09.2020 року у справі №905/743/20 залишити без змін.

Постанова набирає законної сили з дня її прийняття та може бути оскаржена до Верховного Суду в порядку ст.ст.287-289 Господарського процесуального кодексу України.

Повний текст постанови підписано 17.11.2020р.

Головуючий суддя                                                                    О.Є. Медуниця

Суддя                                                                                           Н.В. Гребенюк  

Суддя                                                                                           Л.Ф. Чернота