ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

09 грудня 2020 року 
м. Київ
справа № 826/4533/18
адміністративне провадження № К/9901/2066/19
Верховний Суд у складі колегії суддів Касаційного адміністративного суду: 
судді-доповідача Шевцової Н.В.,
суддів: Данилевич Н.А.,  Мацедонської В.Е., 
розглянув у попередньому судовому засіданні як суд касаційної інстанції адміністративну справу №   826/4533/18
за позовом Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший трубний завод» 
до Антимонопольного комітету України
третя особа: Комунальне підприємство Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго», 
про визнання протиправним рішення та зобов`язання вчинити певні дії
за касаційною скаргою Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший трубний завод»
на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 вересня 2018   року, ухвалене в складі головуючого судді Шейко   Т.   І.,
та постанову   Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2018   року, прийняту в складі колегії суддів: головуючого судді Пилипенко   О.   Є., суддів Кузьмишиної   О.   М., Степанюка   А.   Г.,

УСТАНОВИВ:
І. Короткий зміст позовних вимог
1.          У березні 2018 року Товариство з обмеженою відповідальністю "Перший трубний завод" (далі - позивач, ТОВ "Перший трубний завод") звернулося до Окружного адміністративного суду міста Києва з адміністративним позовом до Антимонопольного комітету України (далі - відповідач, Антимонопольний комітет), за участі третьої особи - Комунального підприємства Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" (далі - третя особа, КП ВМР "ВМТЕ"), у якому просило суд:
1.1.          визнати протиправним та скасувати рішення Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель від 19 лютого 2018 року №1451-р/пк-пз;
1.2.          зобов`язати Постійно діючу адміністративну колегію Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення у сфері публічних закупівель повторно розглянути скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший трубний завод» від 22 січня 2018 року в електронній системі публічних закупівель за №UA-2018-01-05-001513-a.
2.          На обґрунтування позовних вимог позивач зазначав, що Законом України «Про публічні закупівлі» замовнику надано право встановити визначені в абзаці 3 частини другої статті 22 Закону технічні характеристики продукції, але не надано право визначати технологію виробництва продукції. Позивач уважає, що в цьому випадку вимога відповідача про застосування у виробництві певного каталізатора є втручанням в порядок виробництва. Оскільки продукція, виготовлена при застосуванні різних каталізаторів, має однакові технічні характеристики, тому вважає таку вимогу щодо застосування одного з трьох існуючих каталізаторів дискримінаційною. Право вибору замовником технології виготовлення продукції, на його думку суперечить нормам Закону України «Про публічні закупівлі».
3.          Представник відповідача проти задоволення позовних вимог заперечував, зазначив, що оскаржуване рішення прийнято на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України. Твердження позивача щодо наявності у тендерній документації замовника дискримінаційних умов спростовано за наслідком розгляду скарги позивача Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України.
4.          Представник третьої особи надав пояснення на позовну заяву, в яких заперечив проти задоволення позовних вимог, посилаючись на те, що процедура закупівлі проведена ним у відповідності до норм чинного законодавства, а тому оскаржуване рішення є обґрунтованим та прийнято відповідно до норм Закону України «Про публічні закупівлі».

ІІ. Установлені судами попередніх інстанцій фактичні обставини справи

5.          Комунальним підприємством Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» 05 січня 2018 року оприлюднено оголошення №UA-2018-01-05-001513-а про проведення процедури відкритих торгів за предметом закупівлі: Код CPV 021:2105 - 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (труби сталеві (труби теплоізольовані пінополіуретаном в поліетиленовій оболонці, нерухому опори, компенсатори сильфонні, коліна, рукава кінцеві, комплекти ізоляції стиків, трійники, переходи концентричні), шляхом розміщення на сайті prozoro.gov.ua.
6.          Протоколом засідання тендерного комітету комунального підприємства Вінницької міської ради «Вінницяміськтеплоенерго» 05 січня 2018 року затверджено тендерну документацію за предметом закупівлі: Код CPV 021:2105 - 44160000-9 - Магістралі, трубопроводи, труби, обсадні труби, тюбінги та супутні вироби (труби сталеві (труби теплоізольовані пінополіуретаном в поліетиленовій оболонці, нерухому опори, компенсатори сильфонні, коліна, рукава кінцеві, комплекти ізоляції стиків, трійники, переходи концентричні), за процедурою відкритих торгів.
7.          30 січня 2018 року, Товариство з обмеженою відповідальністю «Перший трубний завод», ознайомившись з тендерною документацією, подало скаргу до Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України щодо порушення Комунальним підприємством Вінницької міської ради "Вінницяміськтеплоенерго" (надалі - Замовник) порядку проведення процедури закупівлі.
7.1.          Підставами скарги визначено те, що замовником порушено законодавство у сфері публічних закупівель, шляхом встановлення в тендерній документації вимог, які дискримінують учасників тендерних торгів у тому числі позивача та обмежують конкуренцію.
7.2.          На переконання позивача, продукція товариства відповідає вимогам ДСТУ Б.В.2.5 31:2007, (ГСТУ 34-204-88-002), ГСТУ 34.015, є сертифікованою в системі УкрСЕПРО, про що свідчать сертифікати, має найнижчий коефіцієнт теплопровідності 0,027 Вт/(м*К), що підтверджується протоколом сертифікаційних випробувань від 16 травня 2016 року №163-42-16С, але товариство використовує іншу технологію вспінення згідно з ДСТУ Б.В.2.5-31 2007 (ГСТУ 34-204-88-002), ГСТУ 34.015 з такими ж технічними та якісними характеристиками, які має циклопентанне вспінення.
7.3.          Вказане вище позивач обґрунтовує листом ДП «Центр «Сепрокиївбудпроект» № 108-16 від 14.07.2017, у якому вказано, що водні системи для формування пінополіуретанової теплової ізоляції, які застосовує ТОВ   «Перший трубний завод», є аналогами (еквівалентом) цикопентанового вспінення. Водні системи забезпечують надійну та довготривалу теплову ізоляцію теплових мереж відповідно до ДСТУ Б В.2.5-31:2007, мають найнижчий коефіцієнт теплопровідності 0,027 Вт/мК та не містять озоноруйнуючих речовин, зокрема фтор та хлор-вуглеводів. 
7.4.          Згідно з роз`ясненням, наданим ДП «Центр з сертифікації будівельних матеріалів, виробів та конструкцій» в листі № 146-17 від 21.11.2017, вимоги щодо теплової ізоляції труб, фасованих виробів та арматури, зазначені в п. 7.1.13. ДСТУ Б.В.2.5-31:2007 не встановлюють, який спінювач повинен застосовуватись для пінополіуретанової ізоляції, у зв`язку з чим недоцільно при проведенні тендерів надавати перевагу одному із методів спінювання.
8.          На думку позивача, замовник, встановлюючи вимогу наявності «циклопентанного вспінення», обмежує конкуренцію та дискримінує учасників, які використовують іншу технологію вспінення та позбавляє можливості прийняти участь у процедурі закупівлі.
9.          За наслідками розгляду адміністративної скарги позивача Адміністративною колегією Антимонопольного комітету України 19 лютого 2018   року винесено рішення №1451-р/пк-пз, яким відмовлено в задоволенні скарги позивача від 30 січня 2018 року.
10.          У мотивувальній частині спірного рішення зазначено, що у зв`язку із внесенням замовником змін до тендерної документації в частині зміни діаметрів труб та в частині умов договору, а також у зв`язку із визнанням цих змін позивачем, в цій частині розгляд скарги припинено.
11.          У частині внесення змін щодо виключення з тендерної документації вимог стосовно формування поліуретанової теплоізоляції на основі циклопентанового вспінення відмовлено, оскільки матеріалами не доведено, що зазначеній характеристиці не відповідає продукція щонайменше двох виробників.
12.          Рішення від 19 лютого 2018 року №1451-р/пк-пз в частині, якою припинено розгляд скарги позивача, останнім не оскаржується.
13.          Судами попередніх інстанцій установлено, що замовником було надано на розгляд Колегії:
13.1.          протокол сертифікаційних випробувань від 12 липня 2017 року №88-43с/П-572 (замовник - корпорація "Енергоресурс-Інвест") на труби сталеві та опори нерухомі прямі попередньо теплоізольовані спіненим поліуретаном;
13.2.          протокол сертифікаційних випробувань від 12 липня 2016 року №88-43с/П-573 (замовник - корпорація "Енергоресурс-Інвест") фасонні вироби попередньо теплоізольовані спіненим поліуретаном;
13.3.          протокол випробувань з метою сертифікації від 23 червня 2016 року №09/16 (виробник ТОВ "Термо-Ізол") муфти поліетиленові;
13.4.          протокол випробувань з метою сертифікації від 15 квітня 2016 року №11/16 (виробник ТОВ "Термо-Ізол") труби сталеві попередньо теплоізольовані спіненим пінополіуретаном;
13.5.          протокол випробувань з метою сертифікації від 15 квітня 2016 року №12/16 (виробник Т 33 ''Термо-Ізол") фасонні вироби попередньо теплоізольовані спіненим пінополіуретаном.
14.          Відповідно до протоколів від 15 квітня 2016 року №11/16, № 12/16, від 12   липня 2017 року №88-43с/П-572 №88-43с/П-573 було здійснено випpoбyвaння, зокрема, на відповідність показнику теплопровідності, за результатом було встановлено відповідність наданої для випробування продукції показнику 0,027 Вт/(м*К).
ІІІ. Короткий зміст рішень судів першої та апеляційної інстанцій
15.          Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 вересня 2018 року, залишеним без змін постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 11 грудня 2018 року, у задоволенні позовних вимог відмовлено.
16.          Відмовляючи в задоволенні позовних вимог, суди першої та апеляційної інстанцій виходили з того, що замовником надано на розгляд Колегії листи ТОВ   «Термо-Ізол» та Корпорації «Енергоресурс-Інвест» про можливість виготовлення труб попередньо ізольованих з технічними характеристиками, передбаченими додатком 1 Документації, з огляду на що продукція щонайменше двох виробників відповідає зазначеній характеристиці, отже відсутні обмеження конкуренції з боку замовника в частині встановлення вказаних вище умов тендерної документації.
ІV. Касаційне оскарження
17.          Не погодившись з рішенням суду першої інстанції та постановою суду апеляційної інстанції, позивач подав до Верховного Суду касаційну скаргу, яку зареєстровано 15 січня 2019 року.
18.          У касаційній скарзі представник позивача зазначає, що оскаржувані судові рішення прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, у зв`язку з чим просить їх скасувати та прийняти нове рішення, яким задовольнити позовні вимоги в повному обсязі.
19.          На обґрунтування вимог касаційної скарги представник позивача вказує, що судами помилково застосовано положення Закону України «Про публічні закупівлі» від 25 грудня 2015 року № 922-VIII (далі - Закон   №   922-VIII) в частині визначення дискримінаційних умов. Крім того, на цьому етапі оскарження не здійснюється оцінка тендерних пропозицій інших учасників.
20.          Порушення норм процесуального права представник доводить посилаючись на положення статей 72, 73, 77, 90, 242 КАС України.
21.          У касаційній скарзі представник позивача просить розглядати касаційну скаргу за його участю.
22.          Ухвалою Верховного Суду від 25 січня 2019 року відкрито касаційне провадження та витребувано справу №   826/4533/18 з Окружного адміністративного суду міста Києва (суддя-доповідач Мороз Л.   Л.).
23.          14 лютого 2019 року справа №   826/4533/18 надійшла до Верховного Суду.
24.          13 лютого 2019 року та 18 лютого 2019 року до Верховного Суду надійшли відзиви відповідача і третьої особи на касаційну скаргу, в яких представники Антимонопольного комітету та КП ВМР "ВМТЕ" спростовують доводи касаційної скарги, просять залишити її без задоволення, а оскаржувані судові рішення просять залишити без змін.
25.          У відзиві на касаційну скаргу відповідач просить розглядати справу за участі його представника.
26.          13 січня 2020 року розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду №32/0/78-20 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв`язку з внесенням змін до Спеціалізації суддів Верховного Суду в Касаційному адміністративному суді та судових палат Касаційного адміністративного суду у складі Верховного Суду, що унеможливлює участь судді-доповідача Мороз   Л.   Л. у розгляді справ, категорії яких віднесені до спеціалізації іншої судової палати у зв`язку зі змінами.
27.          Протоколом повторного автоматизованого розподілу справ між суддями від 14 січня 2020 року визначено склад суду: головуючого суддю Яковенка М. М. , суддів Дашутіна   І.   В., Шишова   О. О.
28.          22 вересня 2020 року розпорядженням заступника керівника апарату Верховного Суду - керівника секретаріату Касаційного адміністративного суду №1788/0/78-20 призначено повторний автоматизований розподіл справи у зв`язку зі зміною спеціалізації та введенням до іншої судової палати судді-доповідача Яковенка   М.   М., що унеможливлює його участь у розгляді касаційних скарги.
29.          Протоколом повторного автоматизованого розподілу справ між суддями від 23 вересня 2020 року визначено склад суду: головуючого суддю Шевцову   Н.   В., суддів Данилевич   Н.   А., Мацедонську   В.   Е.

V. Релевантні джерела права й акти їхнього застосування
30.          Статтею 327 Кодексу адміністративного судочинства України, у редакції   Закону України від 03 жовтня 2017 року № 2147-VIII "Про внесення змін до Господарського процесуального кодексу України, Цивільного процесуального кодексу України, Кодексу адміністративного судочинства України та інших законодавчих актів", що набув чинності 15 грудня 2017 року (далі -   КАС України), обумовлено, що судом касаційної інстанції в адміністративних справах є Верховний Суд.
31.          За правилами частини третьої статті 3 КАС України   провадження в адміністративних справах здійснюється відповідно до закону, чинного на час вчинення окремої процесуальної дії, розгляду і вирішення справи.
32.          Приписами частини першої статті 341 КАС України   визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
33.          Відповідно до частини другої статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
34.          Згідно з положеннями частини другої статті 2 КАС України у справах щодо оскарження рішень, дій чи бездіяльності суб`єктів владних повноважень адміністративні суди перевіряють, чи прийняті (вчинені) вони: 1) на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що визначені Конституцією та законами України; 2) з використанням повноваження з метою, з якою це повноваження надано; 3)   обґрунтовано, тобто з урахуванням усіх обставин, що мають значення для прийняття рішення (вчинення дії); 4) безсторонньо (неупереджено); 5)   добросовісно; 6) розсудливо; 7) з дотриманням принципу рівності перед законом, запобігаючи всім формам дискримінації; 8)   пропорційно, зокрема з дотриманням необхідного балансу між будь-якими несприятливими наслідками для прав, свобод та інтересів особи і цілями, на досягнення яких спрямоване це рішення (дія); 9) з урахуванням права особи на участь у процесі прийняття рішення; 10)   своєчасно, тобто протягом розумного строку.
35.          Згідно зі статтею 1 Закону України від 26 листопада 1993 року № 3659-XII «Про Антимонопольний комітет України» (далі - Закон № 3659-XII) Антимонопольний комітет України є державним органом із спеціальним статусом, метою діяльності якого є забезпечення державного захисту конкуренції у підприємницькій діяльності та у сфері державних закупівель.
36.          Відповідно до статті 3 Закону № 3659-XII основним завданням Антимонопольного комітету України є участь у формуванні та реалізації конкурентної політики в частині здійснення державного контролю за дотриманням законодавства про захист економічної конкуренції на засадах рівності суб`єктів господарювання перед законом та пріоритету прав споживачів, запобігання, виявлення і припинення порушень законодавства про захист економічної конкуренції.
37.          Частиною сьомою статті 6 Закону № 3659-XII визначено, що Антимонопольний комітет України, адміністративні колегії Антимонопольного комітету України, державні уповноважені Антимонопольного комітету України, адміністративні колегії територіальних відділень Антимонопольного комітету України є органами Антимонопольного комітету України.
38.          Відповідно до статті 14 Закону № 3659-XII до повноважень постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету України належить, зокрема: розгляд заяв і справ про порушення законодавства про захист економічної конкуренції, прийняття передбачених законодавством про захист економічної конкуренції розпоряджень та рішень, перевірка законності та обґрунтованості постанов, винесених адміністративними колегіями територіальних відділень Антимонопольного комітету України, в цих справах.
38.1.          Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України має право надавати обов`язкові для розгляду рекомендації та вносити пропозиції органам державної влади, органам місцевого самоврядування, установам, організаціям, суб`єктам господарювання, об`єднанням щодо здійснення заходів, спрямованих на обмеження монополізму, розвиток підприємництва і конкуренції, запобігання порушенням законодавства про захист економічної конкуренції, а також щодо припинення дій або бездіяльності, що можуть мати негативний вплив на конкуренцію.
38.2.          Постійно діюча адміністративна колегія Антимонопольного комітету України здійснює інші повноваження відповідно до законодавства про захист економічної конкуренції.
39.          У розумінні частини третьої статті 8 Закону України від 25 грудня 2015 року №   922-VIII «Про публічні закупівлі» (далі - Закон № 922-VIII) Антимонопольний комітет України є органом оскарження, який, з метою неупередженого та ефективного захисту прав та законних інтересів осіб, пов`язаних з участю у процедурах закупівлі, утворює постійно діючу адміністративну колегію (колегії) з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері публічних закупівель. Рішення постійно діючої адміністративної колегії (колегій) приймаються від імені Антимонопольного комітету України.
40.          Відповідно до частини першої статті 18 Закону № 922-VIII скарга до органу оскарження подається суб`єктом оскарження у формі електронного документа через електронну систему закупівель. Після розміщення скарги суб`єктом оскарження в електронній системі закупівель скарга автоматично вноситься до реєстру скарг і формується її реєстраційна картка. Скарга разом з реєстраційною карткою в день розміщення суб`єктом оскарження автоматично оприлюднюється на веб-порталі Уповноваженого органу.
41.           Згідно з частиною дев`ятою статті 18 Закону № 922-VIII передбачено, що за результатами розгляду скарги орган оскарження має право: прийняти рішення про встановлення або відсутність порушень процедури закупівлі (у тому числі порушення порядку оприлюднення або неоприлюднення інформації про закупівлі, передбаченої цим Законом) та про заходи, що повинні вживатися для їх усунення, зокрема, зобов`язати замовника повністю або частково скасувати свої рішення, надати необхідні документи, роз`яснення, усунути будь-які дискримінаційні умови (у тому числі ті, що зазначені в технічній специфікації, яка є складовою частиною тендерної документації), привести тендерну документацію у відповідність із вимогами законодавства, або за неможливості виправити допущені порушення відмінити процедуру закупівлі.
42.          На підставі частини одинадцятої статті 18 Закону № 922-VIII орган оскарження за результатами розгляду скарги приймає обґрунтоване рішення, у якому зазначаються: висновок органу оскарження про наявність або відсутність порушення процедури закупівлі; висновок органу оскарження про задоволення скарги повністю чи частково або про відмову в її задоволенні; підстави та обґрунтування прийняття рішення; у разі якщо скаргу задоволено повністю або частково - зобов`язання усунення замовником порушення процедури закупівлі та/або відновлення процедури закупівлі з моменту попереднього законного рішення чи правомірної дії замовника.
43.          Згідно з пунктами 29-30 частини першої статті 1 Закону № 922-VIII тендерна документація - документація щодо умов проведення публічних закупівель, що розробляється та затверджується замовником і оприлюднюється для вільного доступу на веб-порталі Уповноваженого органу та авторизованих електронних майданчиках. Тендерна документація не є об`єктом авторського права та/або суміжних прав; тендерна пропозиція - пропозиція щодо предмета закупівлі або його частини (лота), яку учасник подає замовнику відповідно до вимог тендерної документації.
44.          Відповідно до частини третьої статті 5 Закону № 922-VIII замовник не може встановлювати дискримінаційні вимоги до учасників.
45.          Пунктом 3 частини другої статті 22 Закону № 922-VIII визначено, що тендерна документація повинна містити інформацію про необхідні технічні, якісні та кількісні характеристики предмета закупівлі, у тому числі відповідну технічну специфікацію (у разі потреби - плани, креслення, малюнки чи опис предмета закупівлі). При цьому технічна специфікація повинна містити: детальний опис товарів, робіт, послуг, що закуповуються, у тому числі їх технічні та якісні характеристики; вимоги щодо технічних і функціональних характеристик предмета закупівлі у разі, якщо опис скласти неможливо або якщо доцільніше зазначити такі показники; посилання на стандартні характеристики, вимоги, умовні позначення та термінологію, пов`язану з товарами, роботами чи послугами, що закуповуються, передбачені існуючими міжнародними або національними стандартами, нормами та правилами. Технічна специфікація не повинна містити посилання на конкретну торговельну марку чи фірму, патент, конструкцію або тип предмета закупівлі, джерело його походження або виробника. У разі якщо таке посилання є необхідним, воно повинно бути обґрунтованим, а специфікація повинна містити вираз "або еквівалент". Технічні, якісні характеристики предмета закупівлі повинні передбачати необхідність застосування заходів із захисту довкілля.
46.          На підставі частини четвертої статті 22 Закону № 922-VIII тендерна документація не повинна містити вимог, що обмежують конкуренцію та призводять до дискримінації учасників.

VІ. Позиція Верховного Суду
47.          Приписами частини першої статті 341 КАС України визначено, що суд касаційної інстанції переглядає судові рішення в межах доводів та вимог касаційної скарги та на підставі встановлених фактичних обставин справи перевіряє правильність застосування судом першої чи апеляційної інстанції норм матеріального і процесуального права.
48.          Згідно з частиною другою статті 341 КАС України суд касаційної інстанції не має права встановлювати або вважати доведеними обставини, що не були встановлені у рішенні або постанові суду чи відхилені ним, вирішувати питання про достовірність того чи іншого доказу, про перевагу одних доказів над іншими, збирати чи приймати до розгляду нові докази або додатково перевіряти докази.
49.          Вирішуючи питання про обґрунтованість поданої касаційної скарги, Верховний Суд виходить з такого.
50.          У цій справі судами попередніх інстанцій установлено, що Постійно діючою адміністративною колегією Антимонопольного комітету України з розгляду скарг про порушення законодавства у сфері державних закупівель прийнято рішення від 19 лютого 2018 року №1451-р/пк-пз.
51.          Підставою прийняття цього рішення відповідачем, як установлено судами першої та апеляційної інстанцій, була скарга позивача, у якій ТОВ «Перший трубний завод» зазначало, що замовником порушено законодавство у сфері публічних закупівель, зокрема, норми Закону України «Про публічні закупівлі» у частині встановлення дискримінаційних вимог у технічній документації, обґрунтовуючи це тим, що вимоги, заявлені замовником у пунктах 8, 12 додатку 1 до технічної документації, щодо коефіцієнта теплопровідності не більше 0,027 Вт/(м*К) та циклопентанового вспінення, не передбачені ДСТУ Б.В.2.5.-31-2007 та ГСТУ 34-204- 88-002.
52.          За доводами позивача, дискримінаційні вимоги пов`язані з установленням замовником технології виробництва предмета закупівлі, проте ДСТУ Б.В.2.5.-31-2007 та ГСТУ 34-204-88-002 не встановлює конкретні марки пінополіуретану та конкретний метод вспінення (циклопентан, водне та інше), що дає можливість виготовляти предмет закупівлі й іншими технологіями (вспіненням), який буде відповідати наведеним вище характеристикам.
53.          З аналізу норм законодавства, що регулюють спірні правовідносини, та, зокрема, зі змісту положень статті 22 № 922-VIII можна дійти висновку, що цей Закон обмежує умови щодо визначення у тендерній документації конкретної торговельної марки, фірми, патенту, конструкції або типу предмета закупівлі, джерело його походження або виробника, проте не забороняє визначати в технічній специфікації тендерної документації технології (способу) виготовлення предмета закупівлі.
54.          Таким чином, Верховний Суд констатує, що замовник має право вибору технології виготовлення продукції, яка є предметом закупівлі, та не обмежений у можливості встановлювати вимоги, які спрямовані на забезпечення задоволення його потреб у продукції з відповідними технічними характеристиками. Відповідність продукції позивача вимогам певних стандартів, які вказані у технічній документації, не забороняє замовнику у такій документації встановлювати інші вимоги щодо предмета закупівлі, які відповідатимуть його потребам.
55.          Відповідна правова позиція викладена в постановах Верховного Суду від 11   лютого 2020 року в справі №   826/1459/17, від 17 березня 2020 року №826/5632/18, від 07 травня 2020 року в справі №   826/7059/18.
56.          У постановах в цих справах Верховний Суд зазначив, що вимога тендерної документації про використання циклопентанової системи вспінення не є дискримінаційною і підстав для відступу від цієї правової позиції у касаційній скарзі не наведено.
57.          Верховний Суд також погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що лист ДП «Центр з сертифікації будівельних матеріалів, виборів та конструкцій» щодо характеристик продукції, виготовленої із використанням різних методів вспінення, а також його роз`яснення щодо недоцільності при проведенні тендерів надавати перевагу одному із методів спінювання, не є належним та достатнім доказом встановлення замовником необґрунтованих та дискримінаційних вимог, оскільки лист має виключно рекомендаційний характер та не є нормативно-правовим актом.
58.          Ураховуючи викладене, Верховний Суд уважає правильними висновки судів першої та апеляційної інстанцій про те, що наведені замовником та прийняті до уваги відповідачем доводи щодо необхідності використання продукції, виготовленої саме із застосуванням циклопентанової системи вспінення, є обґрунтованими, останнім надані беззаперечні докази на обґрунтування правомірності спірного рішення, а тому підстави для його скасування відсутні.
59.          Щодо інших доводів, якими позивач обґрунтовує касаційну скаргу, Верховний Суд звертає увагу на таке.
60.          За наведеним у Законі України «Про захист економічної конкуренції» визначенням, економічна конкуренція (конкуренція) - змагання між суб`єктами господарювання з метою здобуття завдяки власним досягненням переваг над іншими суб`єктами господарювання, внаслідок чого споживачі, суб`єкти господарювання мають можливість вибрати між кількома продавцями, покупцями, а окремий суб`єкт господарювання не може визначати умови обороту товарів на ринку.
61.          За змістом оскаржуваного рішення відповідача в спірній його частині, висновок про відсутність підстав для задоволення скарги ТОВ «Перший трубний завод» обґрунтований тим, що продукція щонайменше двох виробників - ТОВ «Термоізол» і Корпорації «Енергоресурс-Інвест» - відповідає технічним та якісним характеристикам тендерної документації, а отже, відсутні обмеження конкуренції та дискримінації учасників з боку замовника.
62.          Судами попередніх інстанцій з матеріалів справи встановлено, що замовником надано на розгляд Постійно діючої адміністративної колегії Антимонопольного комітету листи ТОВ «Термо-Ізол», Корпорації «Енергоресурс-Інвест» та протоколи сертифікаційних випробувань про можливість виготовлення труб попередньо ізольованих з технічними характеристиками, передбаченими додатком 1 Документації, зокрема, за технологією «цикопентанового вспінення» та з коефіцієнтом теплопровідності свіжосформованої теплоізоляції не більше 0,27 ВТ (м*К).
63.          Ураховуючи, що продукція щонайменше двох виробників може відповідати характеристиці, наведеній замовником у тендерній документації, Верховний Суд погоджується з висновками судів попередніх інстанцій про те, що в спірних правовідносинах відсутнє обмеження конкуренції з боку замовника в частині встановлення указаних вище умов тендерної документації.
64.          Верховний Суд зауважує, що Закони України «Про захист економічної конкуренції» та «Про публічні закупівлі» не визначають, що наявність двох і більше виробників певної продукції є доказом відсутності дискримінації, проте відсутність такої норми не є перешкодою для урахування такого критерію під час оцінки доводів скаржника щодо встановлення замовником дискримінаційних умов.
65.          Беручи до уваги відсутність порушень процедури закупівлі в частині внесення до тендерної документації вимог стосовно циклопентанового вспінення, суди першої та апеляційної інстанцій дійшли правильного висновку, що відповідачем обґрунтовано відмовлено у задоволенні скарги позивача.
66.          Решта доводів касаційної скарги не спростовують висновків судів попередніх інстанцій та не приймаються Верховним Судом як належні, оскільки зводяться до переоцінки встановлених обставин справи.
67.          За таких обставин, Верховний Суд дійшов висновку, що рішення судів першої та  апеляційної інстанцій у цій справі є законними та обґрунтованими і не підлягають скасуванню, оскільки суди, всебічно перевіривши обставини справи, вирішили спір у відповідності з нормами матеріального права та при дотриманні норм процесуального права, у судових рішеннях повно і всебічно з`ясовані обставини в адміністративній справі, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи, а доводи касаційної скарги їх не спростовують.
68.          Таким чином, зважаючи на приписи статті 350 Кодексу адміністративного судочинства України, касаційну скаргу необхідно залишити без задоволення, а оскаржувані судові рішення - без змін.

VІІ. Судові витрати

69.          З огляду на результат касаційного розгляду судові витрати розподілу не підлягають.

Керуючись статтями 341,   343,   349,   350,   355,   356,   359 КАС України, Верховний Суд

ПОСТАНОВИВ:

1.   Касаційну скаргу Товариства з обмеженою відповідальністю «Перший трубний завод» залишити без задоволення.

2.   Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 17 вересня 2018   року   та постанову Шостого апеляційного адміністративного суду від 11   грудня 2018 року в справі № 826/4533/18 залишити без змін.

3.   Судові витрати розподілу не підлягають.

Постанова набирає законної сили з дати її прийняття, є остаточною та оскарженню не підлягає.

Суддя - доповідач:                                                               Н.   В.   Шевцова

Судді:                                                                                 Н.   А.   Данилевич

                                                                                          В.   Е.   Мацедонська