П О С Т А Н О В А
І М Е Н Е М  У К Р А Ї Н И

11 грудня 2020 р.	м.Одеса	Справа № 420/1370/20	
Головуючий в 1 інстанції: Бутенко А.В.
          
П`ятий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
головуючого судді:  Димерлія О.О.
суддів: Танасогло Т.М. ,  Єщенка О.В. 
розглянувши в порядку письмового провадження за апеляційною скаргою Головного управління Держпраці в Одеській області на рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 червня 2020 року по справі № 420/1370/20 за позовом фізичної особи - підприємця ОСОБА_1 до Головного управління Держпраці в Одеській області про визнання протиправною та скасування постанови, -

В С Т А Н О В И В:
Фізична особа-підприємець ОСОБА_1 (далі - позивачка) звернулась до суду із адміністративним позовом, в якому просить визнати протиправною та скасувати постанову Головного управління Держпраці в Одеській області № ОД957/1652/АВ/П/ТД-ФС від 03.10.2019 року про накладення штрафу у розмірі 125 190 грн.
В обґрунтування позовних вимог зазначено про відсутність в акті перевірки ГУ Держпраці в Одеській області достовірних доказів про порушення ним законодавства про працю, а саме допущення працівників до виконання робіт без укладення трудового договору і без повідомлення органу центральної влади з питань забезпечення формування та реалізації державної політики з адміністрування єдиного внеску на загальнообов`язкове державне соціальне страхування про прийняття працівників на роботу. 
До того ж, позивачка наголосила, що перевірка була проведена на підставі нормативного акта, а саме: постанови Кабінету Міністрів України від 29.04.2017 року № 295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 14 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні», який визнаний у судовому порядку нечинним. 
Оскільки правова підстава проведення інспекційного відвідування була визнана в судовому порядку протиправною, у посадових осіб Управління Держпраці в Одеській області з моменту визнання нечинною Постанови КМУ від 26 квітня 2017 року № 295 були відсутні законні підстави для проведення інспекційного відвідування та як наслідок і для складання акту, припису.
За наслідками розгляду зазначеної справи Одеським окружним адміністративним судом 16 червня 2020 року прийнято рішення, яким позовні вимоги ОСОБА_1 задоволено. 
Визнано протиправною та скасовано постанову Головного управління Держпраці у Одеській області № ОД957/1652/АВ/П/ТД-ФС від 03.10.2019 року про накладення штрафу у розмірі 125 190 грн.
Не погоджуючись з вказаним рішенням суду, відповідач подав апеляційну скаргу, у якій зазначено, що рішення суду першої інстанції прийнято з порушенням норм матеріального та процесуального права, а тому просить оскаржуване рішення скасувати та ухвалити нове, яким у задоволенні позовних вимог відмовити. 
В обґрунтування апеляційної скарги зазначено, що судом першої інстанції не було надано належної правової оцінки обставинам справи та наявним у матеріалах справи доказам щодо фактичного допуску працівника до роботи без оформлення трудового договору, що призвело до невірного вирішення справи по суті та скасування правомірно винесеної постанови про накладення штрафу.
У відзиві на апеляційну скаргу позивачка спростовує доводи апеляційної скарги, вказуючи на законність ухваленого рішення суду та просить його залишити без змін.
В силу приписів пункту 2 частини 1 статті 311 КАС України розгляд справи здійснюється в порядку письмового провадження за наявними у справі матеріалами.
Суд апеляційної інстанції заслухав суддю-доповідача, розглянув та обговорив доводи апеляційної скарги, перевірив матеріали справи та вважає, що апеляційна скарга підлягає частковому задоволенню.
Судом першої інстанції встановлено та матеріалами справи підтверджено, що Головним управлінням Держпраці в Одеській області видано Наказ № 1591 від 28.08.2019 року про проведення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , яка здійснює господарську діяльність за адресою - АДРЕСА_1 (заклад ОСОБА_2 ), з питань забезпечення застосування правових норм, зокрема належного оформлення трудових відносин, в тому числі використання праці дітей та підлітків, заробітної плати, тривалості робочого часу та з інших подібних питань, які передбачені розділами 3, 4, 6, 7 частин І, ІІ Акту інспекційного відвідування (невиїзного інспектування) юридичної особи (фізичної особи), яка використовує найману працю, затвердженою наказом Міністерства соціальної політики України №1338 від 18.08.2017року (а.с.76).
Як убачається з наказу Головного управління Держпраці в Одеській області № 1591 від 28.08.2019 року, підставою для його прийняття слугувала службова записка ОСОБА_3 від 28.08.2019 року та інформація, яка викладена у листі Всеукраїнської Громадської Організації «Євро Столиця» від 14.08.2019 року № 17749 щодо використання праці людей без оформлення трудових відносин, праці неповнолітніх дітей, невиплати заробітної плати та інших порушень трудового законодавства ФОП ОСОБА_1 , яка здійснює господарську діяльність у закладі « ІНФОРМАЦІЯ_1 ».
Згідно із вказаним Наказом № 1591 від 28.08.2019 року видано направлення № 15/01-29-3063 від 28.08.2019 року на здійснення інспекційного відвідування ФОП ОСОБА_1 , за місцем здійснення діяльності, що знаходиться за адресою - АДРЕСА_1 (заклад « ІНФОРМАЦІЯ_1 ») у період з 29 серпня 2019 року по 30 серпня 2019 року.
За результатами відвідування 30.08.2019 року головним державним інспектором відділу з питань трудових відносин Управління з питань праці Головного управління Держпраці в Одеській області Черновим М.І. складено Акт інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю № ОД957/1652/АВ, відповідно до якого позивачкою порушено норми ч.1 ст.21, ч.3 ст. 24 КЗпП України.
Вказаним актом встановлено, що під час проведення інспекційного відвідування за місцем здійснення підприємницької діяльності фізичної особи-підприємця у закладі «Friends Club» була присутня ОСОБА_4 , яка виконувала певні посадові обов`язки в інтересах позивачки, а саме готувала їжу. У ФОП ОСОБА_1 відсутні документи, які підтверджують укладання трудових договорів, оформлених наказом чи розпорядженням з ОСОБА_4 у період з 29.08.2019 року по 30.08.2019 року.
Під час перевірки ФОП ОСОБА_1 надала письмові пояснення в яких зазначила, що вона не здійснює підприємницьку діяльність за адресою: АДРЕСА_1 , оскільки це приватний будинок. Найманих працівників не має, час від часу допомагають син та племінниця. (а.с.89).
02.09.2019 року головним державним інспектором Черновим М.І. винесено припис про усунення виявлених порушень № ОД957/1652/АВ/П, яким позивачку зобов`язано усунути виявлені порушення вказані в Акті інспекційного відвідування. (а.с.90-91).
09.09.2019 року головним державним інспектором Черновим М.І. на ім`я першого заступника начальника Головного управління Держпраці в Одеській області Байдюк С. подано службову записку з проханням прийняти до розгляду справу про накладання штрафу на ФОП ОСОБА_1 відповідно до ч.2 ст. 265 КЗпП (а.с.93).
13.09.2019 року відповідачем направлено рекомендованим листом на адресу позивачки повідомлення про розгляд справи щодо наявності підстав для накладення штрафу. (а.с.94).
03.10.2019 року Першим заступником начальника Головного управління С.В. Байдюком винесено постанову № ОД957/1652/АВ/П/ТД-ФС від 03.10.2019 року про накладення штрафу на ФОП ОСОБА_1 у розмірі 125 190 грн. (а.с.96-97).
Позивачка не погодилася із вказаною постановою відповідача та звернулася до суду із адміністративним позовом.
Задовольняючи позов суд першої інстанції дійшов висновку, що єдиним, наданим відповідачем, доказом на підтвердження зафіксованих в акті інспекційного відвідування порушень позивачкою законодавства про працю, є матеріали, зафіксовані засобами відеотехніки в ході інспекційного відвідування, які були надані до суду. Проте у вказаних відеоматеріалах не зафіксовано виявленої особи за виробничим процесом.
Апеляційний суд, погоджуючись з висновком суду першої інстанції по суті позовних вимог, вважає за необхідним зазначити про таке.
Статтею 19 Конституції України встановлено, що органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Згідно із пунктом 1 "Положення про Державну службу України з питань праці", затвердженого постановою КМУ від 11.02.2015 року № 96 (далі - Положення № 96) державна служба України з питань праці (Держпраці) є центральним органом виконавчої влади, діяльність якого спрямовується і координується КМУ через Міністра соціальної політики, і який реалізує державну політику у сферах промислової безпеки, охорони праці, гігієни праці, здійснення державного гірничого нагляду, а також з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, зайнятість населення, загальнообов`язкове державне соціальне страхування від нещасного випадку на виробництві та професійного захворювання, які спричинили втрату працездатності, у зв`язку з тимчасовою втратою працездатності, на випадок безробіття (далі - загальнообов`язкове державне соціальне страхування) в частині призначення, нарахування та виплати допомоги, компенсацій, надання соціальних послуг та інших видів матеріального забезпечення з метою дотримання прав і гарантій застрахованих осіб.
Згідно до підпункту 6 пункту 4 Положення № 96 Держпраці відповідно до покладених на неї завдань здійснює державний нагляд (контроль) за дотриманням законодавства про працю юридичними особами, у тому числі їх структурними та відокремленими підрозділами, які не є юридичними особами, та фізичними особами, які використовують найману працю.
Правові та організаційні засади, основні принципи і порядок здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності, повноваження органів державного нагляду (контролю), їх посадових осіб і права, обов`язки та відповідальність суб`єктів господарювання під час здійснення державного нагляду (контролю) визначено Законом України "Про основні засади державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності" (далі - Закон № 877-V).
Заходи державного нагляду (контролю) - планові та позапланові заходи, які здійснюються у формі перевірок, ревізій, оглядів, обстежень та в інших формах, визначених законом (стаття 1 Закону № 877-V).
Відповідно до частини п`ятої вказаної вище статті Закону № 877-V зазначені у частині четвертій цієї статті органи, що здійснюють державний нагляд (контроль) у встановленому цим Законом порядку з урахуванням особливостей, визначених законами у відповідних сферах та міжнародними договорами, зобов`язані забезпечити дотримання вимог статті 1, статті 3, частин першої, четвертої, шостої - восьмої, абзацу другого частини десятої, частин тринадцятої та чотирнадцятої статті 4, частин першої - четвертої статті 5, частини третьої статті 6, частин першої - четвертої та шостої статті 7, статей 9, 10, 19, 20, 21, частини третьої статті 22 цього Закону.
Аналіз цієї норми вказує на те, що органи державного нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю та зайнятість населення в першу чергу повинні ураховувати особливості правового регулювання, визначені законами у відповідній сфері та міжнародними договорами, одночасно звертаючи увагу на правила перелічені в частині п`ятій статті 2 Закону №877-V та, якщо певні правовідносини не врегульовані законами у відповідній сфері та міжнародними договорами звертатись до інших норм Закону № 877-V.
Статтею 6 Закону № 877-V визначено, що підставою для здійснення позапланового заходу є, зокрема звернення фізичної особи (фізичних осіб) про порушення, що спричинило шкоду її (їхнім) правам, законним інтересам, життю чи здоров`ю, навколишньому природному середовищу чи безпеці держави, з додаванням документів чи їх копій, що підтверджують такі порушення (за наявності). Позаплановий захід у такому разі здійснюється виключно за погодженням центрального органу виконавчої влади, що забезпечує формування державної політики у відповідній сфері державного нагляду (контролю), або відповідного державного колегіального органу.
Проведення позапланових заходів з інших підстав, крім передбачених цією статтею, забороняється, крім позапланових заходів, передбачених частиною четвертою статті 2 цього Закону (частина друга статті 6 Закону № 877-V).
Закону, який би регулював правовідносини зі здійснення державного нагляду (контролю) у сфері дотримання законодавства про працю та зайнятість населення на цей час не має, а тому спеціальним законодавчим актом, який регулює ці правовідносини є Закон № 877-V незважаючи на те, що він регулює правовідносини зі здійснення державного нагляду (контролю) у сфері господарської діяльності для багатьох органів контролю.
Аналогічна позиція, викладена в постанові Верховного Суду від 31 січня 2019 року у справі № 809/799/17.
Відповідно до частини першої статті 259 КЗпП державний нагляд та контроль за додержанням законодавства про працю юридичними особами незалежно від форми власності, виду діяльності, господарювання, фізичними особами - підприємцями, які використовують найману працю, здійснює центральний орган виконавчої влади, що реалізує державну політику з питань нагляду та контролю за додержанням законодавства про працю, у порядку, визначеному КМУ.
На виконання вимог статті 259 КЗпП Постановою від 26 квітня 2017 року № 295 «Деякі питання реалізації статті 259 Кодексу законів про працю України та статті 34 Закону України «Про місцеве самоврядування в Україні» затверджено Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю № 295 (далі – Порядок № 295), який визначав процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю юридичними особами (включаючи їх структурні та відокремлені підрозділи, які не є юридичними особами) та фізичними особами, які використовують найману працю (далі - об`єкт відвідування). 
Вказаним порядком було врегульовано процедуру здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю щодо використання найманої праці у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами.
За приписами пунктів 2, 3 Порядку № 295 державний контроль за додержанням законодавства про працю здійснюється у формі проведення інспекційних відвідувань та невиїзних інспектувань інспекторами праці, зокрема, Держпраці та її територіальних органів. 
Пунктом 5 Порядку № 295 визначено, що інспекційні відвідування проводяться: 
1) за зверненням працівника про порушення стосовно нього законодавства про працю;
2) за зверненням фізичної особи, стосовно якої порушено правила оформлення трудових відносин; 
3) за рішенням керівника органу контролю про проведення інспекційних відвідувань з питань виявлення неоформлених трудових відносин, прийнятим за результатами аналізу інформації, отриманої із засобів масової інформації, інших джерел, доступ до яких не обмежений законодавством, та джерел, зазначених у підпунктах 1, 2, 4-7 цього пункту; 
4) за рішенням суду, повідомленням правоохоронних органів про порушення законодавства про працю; 
5) за повідомленням посадових осіб органів державного нагляду (контролю), про виявлені в ході виконання ними контрольних повноважень ознак порушення законодавства про працю; 
6) за інформацією: Держстату та її територіальних органів про наявність заборгованості з виплати заробітної плати; ДФС та її територіальних органів; Пенсійного фонду України та його територіальних органів; 
7) за інформацією профспілкових органів про порушення прав працівників, які є членами профспілки, виявлених в ході здійснення громадського контролю за додержанням законодавства про працю.
Відповідно до п.п. 2 п. 11 Порядку № 295, інспектор праці за наявності службового посвідчення безперешкодно, без попереднього повідомлення мають право: ознайомлюватися з будь-якими книгами, реєстрами та документами, ведення яких передбачено законодавством про працю, що містять інформацію/відомості з питань, які є предметом інспекційного відвідування, невиїзного інспектування, з метою перевірки їх відповідності нормам законодавства та отримувати завірені об`єктом відвідування підприємства їх копії або витяги.
У відповідності до пунктів 19, 20 Порядку № 295 за результатами інспекційного відвідування або невиїзного інспектування складаються акт і у разі виявлення порушень законодавства про працю - припис про їх усунення. Акт складається в останній день інспекційного відвідування або невиїзного інспектування у двох примірниках, які підписуються інспектором праці, що його проводив, та керівником об`єкта відвідування або його уповноваженим представником. Один примірник акта залишається в об`єкта відвідування.
Якщо об`єкт відвідування не погоджується з викладеною в акті інформацією, акт підписується із зауваженнями, які є його невід`ємною частиною. Зауваження можуть бути подані об`єктом відвідування не пізніше трьох робочих днів з дати підписання акта. Письмова вмотивована відповідь на зауваження надається інспектором праці не пізніше ніж через три робочих дні з дати їх надходження (пункт 21 Порядку № 295).
У силу вимог пункту 29 Порядку № 295 заходи до притягнення об`єкта відвідування та його посадових осіб до відповідальності за використання праці неоформлених працівників, несвоєчасну та не у повному обсязі виплату заробітної плати, недодержання мінімальних гарантій в оплаті праці вживаються одночасно із внесенням припису незалежно від факту усунення виявлених порушень у ході інспекційного відвідування або невиїзного інспектування.
Системний аналіз наведених вище положень дає підстави дійти висновку, що інспекційне відвідування є формою державного нагляду за додержанням законодавства про працю, яке відноситься до повноважень відповідача та яке проводиться на підставі наказу та направлення. За результатами інспекційного відвідування складається акт і в разі виявлення порушень - виноситься припис. Якщо під час інспекційного відвідування встановлено факти використання праці неоформлених працівників, то вживаються заходи щодо притягнення об`єкта відвідування до відповідальності незалежно від усунення виявлених порушень.
Як встановлено під час апеляційного розгляду справи, захід державного контролю в формі інспекційного відвідування здійснено відповідачем упродовж періоду з 29 серпня 2019 року по 30 серпня 2019 року.
Разом з цим, суд звертає увагу на те, що на час здійснення інспекційного відвідування, постановою Шостого апеляційного адміністративного суду від 14 травня 2019 року у справі №826/8917/17 Постанову КМУ № 295 визнано нечинною.
Так, Шостий апеляційний адміністративний суд дійшов правового висновку про те, що Порядком №295, затвердженими оскаржуваною постановою безпідставно поширено норми міжнародних Конвенцій на відносини, які такими Конвенціями не регулюються. Не розмежовано коло суб`єктів господарювання, на яких розповсюджуватиметься зазначений порядок контролю, з урахуванням особливостей, визначених Конвенцією міжнародної організації праці №81 1947 року "Про інспекцію праці у промисловості і торгівлі", ратифікованою Законом "Про ратифікацію Конвенції Міжнародної організації праці N 81 1947 року Про інспекцію праці у промисловості й торгівлі №1985-IV від 08 вересня 2004 року та Конвенцією Міжнародної організації праці № 129 1969 року «Про інспекцію праці в сільському господарстві», та коло суб`єктів господарювання, під час перевірки яких не застосовуватимуться такі особливості, а перевірки здійснюватимуться відповідно до вимог Закону № 877-V.
Як убачається з матеріалів справи, інспекційне відвідування та складання Акта інспекційного відвідування фізичної особи, яка використовує найману працю № ОД957/1652/АВ від 30 серпня 2019 року – відбулося, у тому числі відповідно до Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю, затвердженого  Постановою Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року № 295 (про що зазначено у тексті акта інспекційного відвідування фізичної особи, що використовує найману працю), яка на момент перевірки була у судовому порядку визнана нечинною.
Про здійснення інспекційного відвідування саме у відповідності до Порядку здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю № 295, також свідчить наявне у приписі про усунення виявлених порушень № ОД957/1652/АВ/П від 02 вересня 2019 року посилання.
Відтак, приписи Порядку № 295 не можуть застосовуватися до спірних правовідносин, оскільки Порядок здійснення державного контролю за додержанням законодавства про працю не був чинний на момент проведення інспекційного відвідування позивачки.
З огляду на те, що положеннями ст. 259 КЗпП України та Законом № 887-V питання проведення інспекційних відвідувань не регулюється, а постанова Кабінету Міністрів України від 26 квітня 2017 року № 295 втратила чинність, апеляційний суд дійшов висновку, що проведення перевірки було здійснено не у відповідності до положень ст. 19 Конституції України, яке не може мати негативних наслідків для позивачки за таких обставин.
Таким чином, інспекційне відвідування за результатами якого прийнято спірну постанову, проведено за відсутності законодавчо визначених підстав та не уповноваженими на здійснення такого відвідування особами.
Колегія суддів зазначає, що підставою для винесення постанови про накладення штрафу є встановлення під час заходу державного нагляду (контролю) порушень, проте враховуючи, що встановлення таких порушень відбулося у спосіб та в порядку не передбаченому чинним законодавством України, а відтак без наявних на те повноважень органу державного нагляду (контролю), суд апеляційної інстанції вважає, що встановлені у ході такого заходу факти не можуть бути підставою для притягнення до відповідальності.
Підставами для зміни рішення є, зокрема, неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права (п.4 ч.1 ст.317 КАС України).
Зміна судового рішення може полягати в доповненні або зміні його мотивувальної та (або) резолютивної частини (ч.4 ст.317 КАС України).
Враховуючи викладене та те, що судом першої інстанції правильно скасовано рішення суб`єкта владних повноважень, але зазначено не зовсім вірні мотиви, колегія суддів вважає необхідним, відповідно до ст.ст. 315, ст. 317 КАС України, змінити мотивувальну частину судового рішення, шляхом її викладення в редакції цієї постанови.
Керуючись ст.ст. 311, 315, 317, 321, 322, 325, 328, 329 КАС України, суд, -
П О С Т А Н О В И В:
Апеляційну скаргу Головного управління Держпраці в Одеській області - задовольнити частково.
Рішення Одеського окружного адміністративного суду від 16 червня 2020 року по справі № 420/1370/20 – залишити без змін, змінивши його мотивувальну частину в редакції цієї постанови.
Постанова суду набирає законної сили з дати її підписання суддями та може бути оскаржена до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня отримання сторонами копії судового рішення.

Головуючий суддя 	 	Димерлій О.О.	
Судді	    	Танасогло Т.М.    Єщенко О.В.