ТРЕТІЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД
П О С Т А Н О В А
і м е н е м  У к р а ї н и

01 жовтня 2020 року 	м. Дніпро	справа № 160/9420/18	
(суддя Єфанова О.В., м. Дніпро)

Третій апеляційний адміністративний суд 
у складі колегії суддів: головуючого - судді  Чередниченка В.Є. (доповідач),
                               суддів:  Іванова С.М., Панченко О.М.,     
за участю секретаря судового засідання Чорнова Є.С. 
розглянувши у відкритому судовому засіданні адміністративну справу за апеляційними скаргами   ОСОБА_1 , Дніпропетровської обласної ради на рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 листопада 2019 року у справі №160/9420/18 за позовом   ОСОБА_2 до Дніпропетровської обласної ради, третя особа - ОСОБА_1 , про визнання протиправним та скасування рішення,-

                                                                 ВСТАНОВИВ: 

ОСОБА_3 12 грудня 2019 року звернулась до суду з адміністративним позовом до Дніпропетровської обласної ради в якому, з урахуванням уточнень, просила:
- визнати протиправним та скасувати рішення комісії з конкурсного добору директора комунального закладу культури «Дніпропетровський національний історичний музей імені Д.І. Яворницького» Дніпропетровської обласної ради» від 16.11.2018р. про визначення ОСОБА_1 переможцем зазначеного конкурсу;
- визнати протиправним та скасувати розпорядження голови Дніпропетровської обласної ради Пригунова Гліба Олександровича № 69-КП від 19.11.2018р. в частині призначення виконуючою обов`язки директора комунального закладу культури «Дніпропетровський національний історичний музей імені Д.І. Яворницького» Дніпропетровської обласної ради» та по суті керівником цього закладу ОСОБА_1 .
- визнати протиправним та скасувати пункт 3 рішення Дніпропетровської обласної ради № 496-17/VІІ від 16.08.2019р. в частині призначення ОСОБА_1 директором комунального закладу культури «Дніпропетровський національний історичний музей імені Д.І. Яворницького» Дніпропетровської обласної ради» 28 жовтня 2019 року з укладенням строкового трудового договору строком на 5 (п`ять) років;
- зобов`язати Дніпропетровську обласну раду оголосити конкурс на заміщення вакантної посади директора комунального закладу культури «Дніпропетровський національний історичний музей імені Д.І. Яворницького "Дніпропетровської обласної ради».
Позов було обґрунтовано тим, що ОСОБА_1 не має достатнього стажу роботи в сфері культури, а тому її безпідставно допущено до участі у конкурсі. Зазначає про те, що ОСОБА_1 не було публічно презентовано програму розвитку закладу культури на один рік, що прямо передбачено ч.9 ст. 215 Закону України «Про культуру». Крім того, позивач зазначає про те, що до складу комісії були включені представники громадських організацій, діяльність яких не належать до функціонального спрямування, пов`язаного з музейною справою, а саме: представники ДОГО «Всеукраїнська спілка «Берегиня України», ДОО Національної спілки журналістів України, ГО «Артсвіт», в результаті чого конкурсна комісія складалася з більшості осіб, що не компетентні у питаннях музейної справи, що є порушенням ч. 4 ст. 213 Закону України «Про культуру».
Рішенням Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 листопада 2019 року позов задоволено частково.
Суд, визнав протиправним та скасував рішення комісії з конкурсного добору директора комунального закладу культури «Дніпропетровський національний історичний музей імені Д.І. Яворницького” Дніпропетровської обласної ради» від 16.11.2018р. про визначення ОСОБА_1 переможцем у конкурсному доборі, оформлене протоколом  №2. 
Визнав протиправним та скасував пункт 3 рішення Дніпропетровської обласної ради № 496-17/VII від 16.08.2019р. в частині призначення ОСОБА_1 директором комунального закладу культури «Дніпропетровський національний історичний музей імені Д.І. Яворницького» Дніпропетровської обласної ради” 28 жовтня 2019 року з укладенням строкового трудового договору строком на 5 (п`ять) років. Зобов`язав Дніпропетровську обласну раду оголосити конкурс на заміщення вакантної посади директора комунального закладу культури «Дніпропетровський національний історичний музей імені Д.І. Яворницького «Дніпропетровської обласної ради» відповідно до вимог Закону України «Про культуру» та з урахуванням висновків суду. В решті позовних вимог відмовив.
Рішення суду мотивовано тим, що діяльності в сфері культури відповідають статутні документи  громадської організації «Артсвіт», а інших обраних громадських організацій - не відповідають. Перебування ОСОБА_1 на посадах помічника головного режисера, сценариста та продюсера не є діяльністю в сфері культури. Крім того, матеріалами справи взагалі не підтверджено перебування ОСОБА_1 на посадах сценариста та продюсера у ТОВ "Горизонт Фільм". Також суд першої інстанції зробив висновок про не відокремлення програми розвитку наданої третьою особою на один та п`ять років.
Не погодившись з рішенням суду першої інстанції в частині задоволених позовних вимог, відповідач та третя особа оскаржили його в апеляційному порядку, посилаючись на порушення судом першої інстанції норм матеріального та процесуального права.
Апеляційна скарга відповідача фактично обґрунтована тим, що висновки суду першої інстанції щодо неналежності ДОГО «Всеукраїнська спілка «Берегиня України», ДОО Національної спілки журналістів України до громадських організацій у сфері культури не ґрунтуються на аналізі законодавства і положень статутів цих громадських організацій. Також зазначається про те, що позивачем не оскаржується розпорядження голови обласної ради №52-ПК від 01.10.2018 року «Про склад комісії з конкурсного добору директора КЗК «Дніпропетровський національний історичний музей імені Д.І. Яворницького» ДОР та результати засідання комісії з жеребкування. Зазначає про те, що ОСОБА_1 надано повний перелік документів для участі у конкурсному доборі, який відповідає вимогам ч. 2 ст. 211 Закону України «Про культуру». Крім того, зазначає про безпідставність висновку суду першої інстанції про недотримання умов конкурсу третьою особою щодо необхідності відокремлювати програму розвитку музею на 1 та 5 років.
Апеляційна скарга третьої особи обґрунтована тим, що висновок суду першої інстанції щодо неналежності ДОГО «Всеукраїнська спілка «Берегиня України», ДОО Національної спілки журналістів України до громадських організацій у сфері культури є помилковим, оскільки суд обмежився лише загальними фразами, не зробивши аналізу законодавства, що регулює ці відносини. Зазначає, що третьою особою були подані конкурсній комісії документи, визначені Законом України «Про культури» та Положенням про порядок призначення на посаду та звільнення з посади керівників підприємств, установ та закладів, що належать до спільної власності територіальних громад сіл, селищ, міст Дніпропетровської області, затвердженим  рішенням Дніпропетровської обласної ради від 23.03.2007 року № 123-7/V.
Зазначає про помилковий висновок суду першої інстанції відносно того, що перебування третьої особи на посадах помічника головного режисера, сценариста та продюсера не є діяльністю у сфері культури через відсутність таких професій у довіднику кваліфікаційних характеристик професій, залишивши поза увагою те, що відомості про професію продюсера віднесено до керівників та міститься у довіднику професій працівників Випуск 82 «Виробництво та розповсюдження кіно- і відеофільмів», затвердженому наказом Міністерства культури і мистецтв України від 25.10.2004 року № 729.
Також скаржник вказує на те, що Закон України «Про культуру» не вимагає від кандидата підготовки та презентації саме відокремлених програм розвитку закладу культури.
У відзивах на апеляційні скарги відповідача та третьої особи, позивач просить у їх задоволенні відмовити, рішення суду першої інстанції залишити без змін.
Заслухавши доповідь судді-доповідача, пояснення учасників справи та  їх представників,  перевіривши законність та обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів апеляційних скарг, дослідивши матеріали справи, колегія суддів вважає, що апеляційні скарги підлягають частковому задоволенню з наступних підстав.

Судом першої інстанції встановлено та знайшло підтвердження під час апеляційного розгляду справи, що 19.09.2018 року відповідно до Закону України «Про культуру» Дніпропетровська обласна рада оголосила конкурс на заміщення вакантної посади директора комунального закладу культури «Дніпропетровський національний історичний музей імені Д.І. Яворницького» Дніпропетровської обласної ради».
Відповідно до розпорядження голови Дніпропетровської обласної ради № 52-КП від 01.10.2018 року було створено та затверджено склад комісії з жеребкування по добору кандидатур від громадських організацій у сфері культури для включення до складу комісії з проведення конкурсного добору на посаду керівників закладів та підприємств культури, що перебувають в управлінні Дніпропетровської обласної ради (далі — Комісія з жеребкування) (т.1 а.с.129).
Розпорядженням голови Дніпропетровської обласної ради № 58-КП від 10.10.2018р. було затверджено склад комісії з конкурсного добору директора комунального закладу культури "Дніпропетровський національний історичний музей імені Д.І. Яворницького" Дніпропетровської обласної ради" (т.1 а.с.130).
До вищезазначеної комісії для участі у конкурсі на заміщення вакантної посади директора комунального закладу культури «Дніпропетровський національний історичний музей імені Д.І. Яворницького «Дніпропетровської обласної ради» документи подали чотири особи: ОСОБА_1 , ОСОБА_4 , ОСОБА_5 та ОСОБА_3 .
На засіданні комісії з конкурсного добору директора комунального закладу культури «Дніпропетровський національний історичний музей імені Д.І. Яворницького” Дніпропетровської обласної ради”, яке було проведено 06 листопада 2018 року, зазначена комісія допустила до участі у конкурсі на вакантну посаду трьох кандидатів: ОСОБА_1 , ОСОБА_4 та ОСОБА_3 .
За результатами засідання вказаної комісії, яке відбулося 16 листопада 2018 року, переможцем конкурсного добору на посаду директора комунального закладу культури "Дніпропетровський національний історичний музей імені Д.І. Яворницького" Дніпропетровської обласної ради" було визначено ОСОБА_1 , яку рекомендовано відповідачу призначити директором зазначеного закладу культури та укласти контракт (т.1 а.с.140-143).
19 листопада 2018 року голова Дніпропетровської обласної ради ОСОБА_6 видав розпорядження № 69-КП, яким звільнив ОСОБА_7 з посади директора комунального закладу культури "Дніпропетровський національний історичний музей імені Д.І. Яворницького" та призначив ОСОБА_1 виконуючою обов`язки директора комунального закладу культури «Дніпропетровський національний історичний музей імені Д.І. Яворницького» Дніпропетровської обласної ради» строком на 2 місяці (т.1 а.с.109).
Дніпропетровською обласною радою 16.08.2019 р. було прийнято рішення № 496-17/VII,  згідно з пунктом 3 якого ОСОБА_1 призначено директором комунального закладу культури «Дніпропетровський національний історичний музей імені Д.І. Яворницького» Дніпропетровської обласної ради» 28 жовтня 2019 року з укладенням строкового трудового договору строком на 5 (п`ять) років (т.2 а.с.141).
Законність та обґрунтованість рішення від 16.11.2018 року про визначення ОСОБА_1 переможцем конкурсу, розпорядження № 69-КП від 19.11.2018 року в частині призначення виконуючою обов`язки директора музею Пісчанською Ю.В. та пункт 3 рішення № 496-17/VІІ від 16.08.2019 року в частині призначення ОСОБА_1 директором комунального закладу культури «Дніпропетровський національний історичний музей імені Д.І. Яворницького» Дніпропетровської обласної ради» з укладенням строкового трудового договору є предметом спору, переданого на вирішення суду.
Колегія суддів, проаналізувавши на підставі фактичних обставин справи застосування судом першої інстанції норм матеріального і процесуального права при ухвалені оскарженого рішення, виходить з наступного.
Відповідно до частини 2 статті 19 Конституції України органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, у межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.
Правові засади діяльності у сфері культури, суспільні відносини, пов`язані із створенням, використанням, розповсюдженням, збереженням культурної спадщини та культурних цінностей, і спрямовані на забезпечення доступу до них регулює Закон України «Про культуру».
Частиною 1 статті 21 Закону України «Про культуру» визначено, що керівники державних та комунальних закладів культури призначаються на посаду шляхом укладення з ними контракту строком на п`ять років за результатами конкурсу.
Порядок конкурсного добору керівника державного чи комунального закладу культури визначено у статті 21-2 Закону України «Про культуру», у відповідності до якої кандидатів на посаду керівника державного чи комунального закладу культури визначає конкурсна комісія за результатами відкритого та публічного конкурсного добору на зайняття цієї посади.
Конкурсний добір керівника державного чи комунального закладу культури складається з таких етапів: оголошення органом управління конкурсу на посаду керівника державного чи комунального закладу культури; формування складу конкурсної комісії; подання документів кандидатами на посаду керівника державного чи комунального закладу культури; добір кандидатів на посаду керівника державного чи комунального закладу культури; призначення органом управління керівника державного чи комунального закладу культури.
При цьому ч. 4, 5 ст. 213 Закону України «Про культуру» передбачено, що у разі проведення конкурсного добору на посаду керівника державного чи комунального закладу культури, яким управляє орган влади Автономної Республіки Крим, місцевий орган виконавчої влади чи орган місцевого самоврядування, по три кандидатури до складу конкурсної комісії подають члени трудового колективу, громадські організації у сфері культури відповідного функціонального спрямування та орган управління. Кандидатури до складу конкурсної комісії від трудового колективу обираються на загальних зборах трудового колективу.
Згідно ч. 6 ст. 213 Закону України «Про культуру»  громадські організації у сфері культури відповідного функціонального спрямування подають по три кандидатури органу управління, який шляхом жеребкування визначає трьох кандидатів до складу конкурсної комісії. Орган управління забезпечує онлайн-трансляцію жеребкування на своєму офіційному веб-сайті.
Згідно  ч. 7 ст. 213 вказаного Закону членами конкурсної комісії можуть бути:
-          незалежні фахівці у сфері культури, публічного або бізнес-адміністрування;
-          члени професійних, творчих спілок, об`єднань, асоціацій, організацій у сфері культури, зареєстрованих відповідно до закону;
-          члени міжнародних об`єднань, асоціацій, організацій у сферах культури.
При цьому, членом конкурсної комісії не може бути особа, зокрема, яка є членом трудового колективу закладу культури, на посаду керівника якого проводиться конкурс.
Отже, з системного аналізу вказаної норми вбачається, що члени трудового колективу, громадські організації у сфері культури відповідного функціонального спрямування та орган управління подають кандидатури  до складу конкурсної комісії з числа перелічених у ч. 7 ст.213 осіб. При цьому, частиною 8 цієї статті прямо заборонено включення до складу конкурсної комісії члена трудового колективу  закладу культури, на посаду керівника якого проводиться конкурс.
Суд першої інстанції дійшов вірного висновку, який ґрунтується на положеннях статутних документів громадських організацій, що діяльності в сфері культури відповідають лише статутні документи  громадської організації “Артсвіт”, проте напрямок діяльності Дніпропетровської обласної організації громадської організації “ВС “Берегиня України”, Дніпропетровської обласної організації національної спілки журналістів України не відповідають функціональній спрямованості у сфері культури, яка має визначатися з урахуванням положень ст. п. 4 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про культуру». Зазначена норма передбачає, що діяльність у сфері культури (культурна діяльність) - творча, господарська, наукова, бібліотечна, інформаційна, музейна, освітня, культурно-дозвіллєва та розважальна діяльність, спрямована на створення, тиражування, розповсюдження, демонстрування, популяризацію, збереження і використання культурних благ та культурних цінностей для задоволення культурних потреб громадян. Отже, на думку колегії суддів, функціональною спрямованістю громадської організації має бути саме музейна справа, а не будь-яка інша у сфері культурної діяльності.
Крім того, суд першої інстанції не звернув увагу, що розпорядженням Голови обласної ради від 10.10.2018 року було затверджено склад комісії з конкурсного добору директора  комунального закладу культури «Дніпропетровський національний історичний музей імені Д.І.Яворницького» Дніпропетровської обласної ради, до якого включено депутата обласної ради ОСОБА_8 , начальника аудиту виконавчого апарату обласної ради ОСОБА_9 , радника голови обласної ради ОСОБА_10 .
Однак, у відповідності до ч. 8 ст. 213 вказаного Закону членом конкурсної комісії не може бути член органу управління. 
Тобто, на думку колегії суддів, конкурсна комісія в контексті цього Закону має формуватися з незалежних фахівців у сфері культури, публічного або бізнес-адміністрування; членів професійних, творчих спілок, об`єднань, асоціацій, організацій у сфері культури, зареєстрованих відповідно до закону; членів міжнародних об`єднань, асоціацій, організацій у сферах культури, які можуть бути одночасно членами громадських організацій відповідного функціонального спрямування, що приймає участь у формуванні комісії,  але не бути при цьому членами трудового колективу закладу культури та членами органу управління.
На думку суду, членами органу управління в контексті цієї норми є депутати відповідної ради та її працівники.
За таких обставин не можна вважати, що склад конкурсної комісії сформовано належним чином, а тому її рішення не можуть вважатися легітимними.
Посилання відповідача та третьої особи на те, що результати з добору кандидатур від громадських організацій  є дійсними і  судом не скасовані, не можуть прийматися до уваги, так саме як й інші проміжні рішення органу управління та конкурсної комісії, оформлені відповідно розпорядженнями та протоколами, оскільки вони мають проміжний характер, в той час, як частиною 9 ст. 19 КАС України передбачено, що юрисдикція адміністративних судів поширюється на спори щодо оскарження рішень атестаційних, конкурсних, медико-соціальних експертних  комісій та інших подібних органів, рішення яких є  обов`язковими для органів державної влади, місцевого самоврядування, інших осіб. 
Крім того, відповідно до ч. 6 ст. 21-5 Закону на першому засіданні конкурсна комісія розглядає документи, подані кандидатами на посаду керівника державного чи комунального закладу культури, на відповідність кваліфікаційним вимогам. Результати розгляду невідкладно повідомляються кандидатам електронною поштою чи іншим засобом зв`язку, зазначеним в автобіографії. Отже, учасники конкурсу не мають доступу до документів, які розглядає комісія, а тому не мають можливості оскаржити таке рішення стосовно допуску інших кандидатів. 
Посилання скаржників на «Положення про формування складу та організацію роботи конкурсної комісії…», затверджене рішенням Дніпропетровської обласної ради  від 28.10.2018 року № 105-6/VII не можуть прийматись судом до уваги в частині, що не відповідає положенням Закону України «Про культуру».
Щодо доводів скаржників на спростування висновків суду стосовно того, що  комісія на підставі ч.7 ст.21-5 Закону України “Про культуру” не повинна була допускати до участі в доборі на посаду директора ОСОБА_1 , оскільки остання не відповідає критеріям, наведеним у ч. 1 ст. 211 Закону, колегія суддів  зазначає наступне.
Так, вказана норма визначає, що  керівником національного закладу культури може бути особа, яка має вищу освіту, стаж роботи у сфері культури не менше трьох років, володіє державною мовою, має досвід роботи на керівних посадах в органах державної влади, органах місцевого самоврядування, на підприємствах, в установах, організаціях усіх форм власності не менше трьох років та здатна за своїми діловими і моральними якостями, освітнім і професійним рівнем виконувати відповідні посадові обов`язки. Суд вважав, що   ОСОБА_1 не підтвердила належним чином наявність відповідного стажу роботи  в сфері культури та взагалі не підтверджено  перебування ОСОБА_1 на посадах сценариста та продюсера у ТОВ "Горизонт Фільм". 
Колегія суддів погоджується з доводами скаржників, що професія продюсера (кінематографія) відносить до керівників та є діяльністю у сфері культури, про що свідчать положення Закону України «Про культуру», а також відомості у Довіднику професій працівників Випуск 82.
Однак, колегія суддів вважає вірними висновки суду першої інстанції щодо відсутності належного підтвердження стажу роботи у ТОВ «Горизонт Фільм», оскільки запис в трудовій книжці ОСОБА_1 та дані, наведені у власноруч заповненій нею автобіографії, свідчать про те, що з 17.11.2011 року остання працює в ТОВ “Горизонт Фільм”, втім, згідно даних Єдиного державного реєстру юридичних осіб, фізичних осіб-підприємців та громадських формувань ТОВ "Горизонт Фільм" зареєстровано 11.06.2012р., що в свою чергу викликає сумніви щодо достовірності вказаної конкурсанткою інформації.
Рішення, оформлене протоколом № 1 від 06.11.2018 року, не містить інформації щодо обговорення цього питання, рівно як і того періоду трудової діяльності, який визнаний конкурсною комісією, як стаж роботи в сфері культури.  
У засіданні конкурсної комісії 16.11.2018 року під час обговорення цього питання, конкурсною комісією безпідставно було прийнято як достатнє обґрунтування наявності стажу роботи  у ТОВ “Горизонт Фільм” лише усне пояснення кандидата на посаду - ОСОБА_1 про нібито  допущені описки,  оскільки нею не було подано будь-яких належних доказів, які б підтверджували відповідний стаж роботи. Навіть під час розгляду справи у суді ці розбіжності ОСОБА_1  не були усунуті.
Таким чином, на думку колегії суддів, під час прийняття оскарженого рішення комісією було допущено порушення принципів обґрунтованості та  неупередженості, яким мають  відповідати рішення суб`єкта владних повноважень (ст. 2 КАС України).

Колегія суддів погоджується з доводами апеляційних скарг, що програма розвитку закладу культури третьої особи  мала  відокремлення по періодам, що надає можливість визначити плани на один рік і  п`ять років, але суд вважає, що цей довід не має вирішального правового значення.

Крім того, слід зазначити, що відповідно до ч. 3 ст. 21-2 Закону України «Про культуру» організацію і проведення конкурсного добору, а також роботу конкурсної комісії забезпечує орган управління. Конкурсна комісія є тимчасовим колегіальним органом, діяльність якого завершена з прийняттям рішення про визначення переможця конкурсу. 
Розділ III Закону України «Про культуру»  доповнено статтею 215 згідно із Законом № 955-VIII від 28.01.2016 «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо запровадження контрактної форми роботи у сфері культури та конкурсної процедури призначення керівників державних та комунальних закладів культури», який набув чинності 24.02.2016 року.
Згідно ч. 11, 12, 15 ст. 215 Закону України «Про культуру» керівник органу управління зобов`язаний призначити переможця конкурсу керівником державного чи комунального закладу культури не пізніше двох місяців з дня оголошення конкурсу. Підставою для видання наказу про призначення керівника державного чи комунального закладу культури є підписання контракту. Істотні умови контракту публікуються на офіційному веб-сайті органу управління не пізніше наступного дня після його підписання.

При цьому колегія суддів вважає помилковими посилання скаржників на п. 20 ч. 1 ст. 43 Закону України «Про місцеве самоврядування», який, на їхню думку, передбачає прийняття рішення про призначення на посаду керівника закладу культури на пленарному засіданні сесії обласної ради.
Так, у рішенні від 3 жовтня 1997 року № 4-зп Конституційний Суд України надав роз`яснення порядку набрання чинності Конституцією України та іншими нормативно-правовими актами. Зокрема, зазначається, що конкретна сфера суспільних відносин не може бути водночас врегульована однопредметними нормативними правовими актами однакової сили, які за змістом суперечать один одному. Звичайною є практика, коли наступний у часі акт містить пряме застереження щодо повного або часткового скасування попереднього. Загальновизнаним є й те, що з прийняттям нового акта, якщо інше не передбачено самим цим актом, автоматично скасовується однопредметний акт, який діяв у часі раніше, тобто діє правило Lex posterior derogat priori – «наступний закон скасовує попередній». 
Спеціальним законом в цьому випадку є Закону України «Про культуру».

Таким чином, саме керівник органу управління зобов`язаний призначити переможця конкурсу керівником державного чи комунального закладу культури не пізніше двох місяців з дня оголошення конкурсу. Аналогічна правова позиція висловлена у постанові Верховного Суду від 14 березня 2018 року в справі №167/221/17.
В протилежному випадку проведення такого конкурсу втрачає сенс, оскільки під час голосування на сесії обласної ради  кандидатура може й не набрати необхідної кількості голосів, а рада перейме на себе повноваження відповідної конкурсної комісії. 
Відтак, рішення суду першої інстанції в частині задоволення позовної вимоги про визнання протиправним та скасування рішення комісії з конкурсного добору директора комунального закладу культури «Дніпропетровський національний історичний музей імені Д.І. Яворницького» Дніпропетровської обласної ради» від 16.11.2018р. про визначення ОСОБА_1 переможцем зазначеного конкурсу є законним та обгрунтованим, апеляційні скарги в цій частині не підлягають задоволенню.

В той же час, колегія суддів вважає, що позовні вимоги щодо визнання протиправними та скасування пункту 3 рішення Дніпропетровської обласної ради № 496-17/VІІ від 16.08.2019р. та зобов`язання призначити конкурс є такими, що задоволенню не підлягають.
Так, скасування рішення відповідача про призначення на посаду керівника закладу культури ОСОБА_1 стосується приватно-правових відносин, пов`язаних з інтересами третьої особи, зокрема, з укладеним з нею контрактом, які не можуть бути вирішені в межах адміністративного процесу. Крім того, разом із визнанням протиправним та скасуванням рішення конкурсної комісії відпадають підстави укладення такого  контракту з третьою особою та призначення її на посаду.
При цьому, відповідно до частини другої статті 55 Конституції України кожному гарантується право на оскарження в суді рішень, дій чи бездіяльності органів державної влади, органів місцевого самоврядування, посадових і службових осіб, у тому числі й рішення органу місцевого самоврядування, що є предметом цього спору.
Положеннями частини першої статті 2 КАС України передбачено, що завданням адміністративного судочинства є справедливе, неупереджене та своєчасне вирішення судом спорів у сфері публічно-правових відносин з метою ефективного захисту прав, свобод та інтересів фізичних осіб, прав та інтересів юридичних осіб від порушень з боку суб`єктів владних повноважень.
Згідно з частиною першою статті 5 КАС України кожна особа має право в порядку, встановленому цим Кодексом, звернутися до адміністративного суду, якщо вважає, що рішенням, дією чи бездіяльністю суб`єкта владних повноважень порушені її права, свободи або інтереси.
Отже, завдання адміністративного судочинства полягає у захисті саме порушених прав, свобод чи інтересів особи, що звернулася до суду з позовом, у публічно-правових відносинах.
Конституційний Суд України, вирішуючи питання, порушені в конституційному зверненні і конституційному поданні щодо тлумачення частини другої статті 55 Конституції України, в своєму Рішенні від 14 грудня 2011 року № 19-рп/2011 зазначив, що особа, стосовно якої суб`єкт владних повноважень прийняв рішення, вчинив дію чи допустив бездіяльність, має право на захист.
Це означає, що обов`язковою умовою надання правового захисту судом є наявність відповідного порушення суб`єктом владних повноважень прав, свобод або інтересів особи на момент її звернення до суду.
Колегія суддів зазначає, що таке порушення має бути реальним, обґрунтованим, стосуватися (зачіпати) зазвичай індивідуально виражених прав чи інтересів особи -позивача з боку відповідача, яка стверджує про їх порушення.
Відсутність порушеного права чи невідповідність обраного позивачем способу його захисту способам, визначеним законодавством, встановлюється при розгляді справи по суті та є підставою для прийняття судом рішення про відмову в позові.
Аналогічна правова позиція викладена в постанові Верховного Суду від 12 червня 2018 року у справі № 826/4406/16.
Оскільки п. 3 рішення Дніпропетровської обласної ради стосується третьої особи, а не позивача у справі, воно не може бути скасовано за позовом останнього.

Щодо позовної вимоги про зобов`язання відповідача оголосити конкурс на заміщення посади керівника закладу культури, колегія суддів вважає, що вона є передчасною. Колегія суддів вважає, що наслідки прийняття рішення суду та висновки, які наведені в цьому рішенні, мають бути враховані відповідачем при здійсненні його дискреційних повноважень. Вирішення цього питання  судом буде невиправданим втручанням в дискреційні повноваження відповідача.

Відповідно до ч. 2 ст. 308 КАС України, апеляційний суд не обмежений доводами та вимогами апеляційної скарги, якщо під час розгляду справи встановлено порушення норм процесуального права, які є обов`язковою підставою для скасування рішення, або неправильне застосування норм  матеріального права. 
Згідно п.4 ч. 1 ст. 317 КАС України  неправильне застосування норм матеріального права або порушення норм процесуального права є підставою для скасування судового рішення.
За таких обставин  колегія суддів вважає, що апеляційні скарги слід задовольнити частково, рішення суду скасувати в частині наведених позовних вимог. В решті рішення суду залишити без змін.

Керуючись ст. 317, 321, 322 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, - 

Постановив:
Апеляційні скарги Дніпропетровської обласної ради та ОСОБА_1 – задовольнити частково.
Рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 листопада 2019 року у справі №160/9420/18 – скасувати в частині визнання протиправним та скасування пункту 3 рішення Дніпропетровської обласної ради №496-17/VII від 16.08.2019 року в частині призначення ОСОБА_1 директором комунального закладу культури «Дніпропетровський національний історичний музей імені Д.І. Яворницького» Дніпропетровської обласної ради» з 28 жовтня 2019 року з укладенням строкового трудового договору строком на 5 (п`ять) років та зобов`язання Дніпропетровської обласної ради оголосити конкурс на заміщення вакантної посади директора комунального закладу культури «Дніпропетровський національний історичний музей імені Д.І. Яворницького «Дніпропетровської обласної ради» відповідно до вимог Закону України «Про культуру» та з урахуванням висновків суду. В задоволенні позову в цій частині відмовити.
В іншій частині рішення Дніпропетровського окружного адміністративного суду від 21 листопада 2019 року у справі №160/9420/18 – залишити без змін.
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення шляхом подання касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду за наявності підстав, передбачених частиною 5 статті 291, пунктом 2 частини 5 статті 328 Кодексу адміністративного судочинства України.
Повний текст постанови складений 05.10.2020  р.
   
Головуючий - суддя                                                                      В.Є. Чередниченко 

                               суддя                                                                      С.М. Іванов 

                               суддя                                                                      О.М. Панченко