ШОСТИЙ АПЕЛЯЦІЙНИЙ АДМІНІСТРАТИВНИЙ СУД	
Справа № 640/8003/20                                                                       Суддя (судді) першої інстанції: Іщук І.О.

ПОСТАНОВА
ІМЕНЕМ УКРАЇНИ

  03 грудня 2020 року                                                                                            м. Київ
          Шостий апеляційний адміністративний суд у складі колегії суддів: 
                   судді-доповідача:                       Собківа Я.М.,    
                                 суддів:                        Глущенко Я.Б., Черпіцької Л.Т.,

розглянувши в порядку письмового провадження апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Запорізькій області на рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 липня 2020 року у справі за адміністративним позовом Товариства з обмеженою відповідальністю "Сільпо-Фуд" до Головного управління ДПС у Запорізькій області про визнання протиправним та скасування податкового повідомлення-рішення, 

ВСТАНОВИВ:

Товариство з обмеженою відповідальністю "Сільпо-Фуд" звернулось до Окружного адміністративного суду міста Києва з позовом до Головного управління ДПС у Запорізькій області, в якому просило визнати протиправним та скасувати податкове повідомлення-рішення від 13.01.2020 року №0000183201 про застосування штрафної санкції у розмірі 17  000, 00 грн.
Рішенням Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 липня 2020 року позов задоволено.  
В апеляційній скарзі Головне управління ДПС у Запорізькій області, посилаючись на порушення окружним адміністративним судом норм матеріального та процесуального права, які призвели до неправильного вирішення справи, просить скасувати вказане судове рішення та прийняти нову постанову, якою відмовити у задоволенні позовних вимог в повному обсязі.     
Відповідно до ч.1  ст. 308 КАС України  суд апеляційної інстанції переглядає справу за наявними у ній і додатково поданими доказами та перевіряє законність і обґрунтованість рішення суду першої інстанції в межах доводів та вимог апеляційної скарги.
Відповідно до п. 2 ч. 1  ст. 311 Кодексу адміністративного судочинства України, суд апеляційної інстанції може розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження) за наявними у справі матеріалами, якщо справу може бути вирішено на підставі наявних у ній доказів, у разі неприбуття жодного з учасників справи у судове засідання, хоча вони були належним чином повідомлені про дату, час і місце судового засідання.
Предметом апеляційного оскарження є судове рішення, яке прийняте судом першої інстанції в порядку спрощеного позовного провадження без повідомлення сторін, у зв`язку з чим колегія суддів вважає за можливе розглянути справу без повідомлення учасників справи (в порядку письмового провадження).
05 жовтня 2020 року позивач подав відзив на апеляційну скаргу в якому просив відмовити у задоволенні апеляційної скарги та залишити в силі рішення суду першої інстанції.  
Розглянувши доводи апеляційної скарги, перевіривши матеріали справи, дослідивши докази, колегія суддів вважає, що апеляційна скарга не підлягає задоволенню, з наступних підстав. 
Судом першої інстанції встановлено, що на підставі наказу ГУ ДПС у Запорізькій області № 908 від 02.12.2019 року і направлень №№ 431, 432 проведена фактична перевірка магазину "СІЛЬПО", розташованого за адресою: м. Запроріжжя, вул. Бородинська, б. 206. Мета перевірки - додержання суб`єктом господарювання вимог законодавства щодо здійснення оптової та роздрібної торгівлі підакцизними товарами.
          За результатами проведення фактичної перевірки складено Акт №0175/08/01/32/40720198 від 13.12.2019 року. У висновках Акту №0175/08/01/32/40720198 від 13.12.2019 року зазначено, що позивачем порушено абз. 3 ч.4 ст.11 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та пального" від 19.12.1995р. №481/95-ВР та п.226.11 ст.226 ПК України, а саме: встановлено факт зберігання не розкоркованих алкогольних напоїв (що знаходяться в реалізації на полицях в торговому залі), на яких відсутня частина марки акцизного податку встановленого зразка, а саме:
          - один тетрапак вина "Портвейн Таврида" вміст спирту 17% об`ємом 1 л, виробник ТОВ "Одеський завод класичних вин", вартість товару відповідно цінника 50,49 грн., на якому відсутня частина марки акцизного податку;
          - пляшка горілки "Танкьюераі Стерлінг", вміст спирту 40%, об`ємом 0.75л, виробник "Діаджео Глобал Сапілайн Леван", вартість товару відповідно цінника 544,00 грн., на якому відсутня частина марки акцизного податку;
          - пляшка коньяку грузинського "Сараджашвілі" 5 зірок вміст спирту 40%, об`ємом 0.5л, виробник АТ "Сараджашвілі", вартість товару відповідно цінника 339,00 грн., на якому відсутня частина марки акцизного податку.
          Зазначені напої внесено до акту зняття залишків алкогольних напоїв, які знаходяться в реалізації за відсутності цілісності марок акцизного податку.
          На підставі Акта №0175/08/01/32/40720198 від 13.12.2019 року винесено податкове повідомлення - рішення від 13.01.2020 №0000183201.
          На Акт №0175/08/01/32/40720198 від 13.12.2019 року фактичної перевірки позивачем надіслано заперечення від 27.12.2020 року вих. № 4391-УРС-0711, де зазначено про невизнання висновків акту у зв`язку з відсутністю на думку позивача відомостей щодо характеру пошкоджень акцизної марки.
          На податкове повідомлення - рішення від 13.01.2020 №0000183201 позивачем надіслана на адресу відповідача скарга від 25.01.2020 року вих.№.413-УРС-07/11.
          Рішенням ГУ ДПС у Запорізькій області №10427/6/99-00-08-05-06-06 від 23.03.2020 повідомлення - рішення від 13.01.2020 №0000183201 залишено без змін.
          Вважаючи оскаржуване податкове повідомлення-рішення відповідача протиправним та таким, що підлягає скасуванню, позивач звернувся до суду з позовом за захистом своїх охоронюваних законом прав та інтересів.
Надаючи правову оцінку обставинам справи, висновкам суду першої інстанції та доводам апелянта, колегія суддів зазначає наступне.
Відповідно до  статті 19 Конституції України  органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх посадові особи зобов`язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені  Конституцією  та законами України.
          Відносини, що виникають у сфері справляння податків і зборів регулює Податковий кодекс України, який, зокрема, визначає вичерпний перелік податків та зборів, що справляються в Україні, та порядок їх адміністрування, платників податків та зборів, їх права та обов`язки, компетенцію контролюючих органів, повноваження і обов`язки їх посадових осіб під час адміністрування податків, а також відповідальність за порушення податкового законодавства.
          Контролюючі органи мають право: проводити відповідно до законодавства перевірки і звірки платників податків (крім Національного банку України) (п.п.     20.1.4     ст.     20 Податкового кодексу України).
          Відповідно до п. 61.1  ст.61 Податкового кодексу України  визначено, що податковий контроль - система заходів, що вживаються контролюючими органами та координуються центральним органом виконавчої влади, що забезпечує формування та реалізує державну фінансову політику, з метою контролю правильності нарахування, повноти і своєчасності сплати податків і зборів, а також дотримання законодавства з питань регулювання обігу готівки, проведення розрахункових та касових операцій, патентування, ліцензування та іншого законодавства, контроль за дотриманням якого покладено на контролюючі органи.
          Відповідно до пп.  75.1.3  п.  75.1  ст.  75 ПК України  фактичною вважається перевірка, що здійснюється за місцем фактичного провадження платником податків діяльності, розташування господарських або інших об`єктів права власності такого платника. Така перевірка здійснюється контролюючим органом щодо дотримання норм законодавства з питань регулювання обігу готівки, порядку здійснення платниками податків розрахункових операцій, ведення касових операцій, наявності ліцензій, свідоцтв, у тому числі про виробництво та обіг підакцизних товарів, дотримання роботодавцем законодавства щодо укладення трудового договору, оформлення трудових відносин з працівниками (найманими особами).
          Згідно п.80.1  ст.80 ПК України  фактична перевірка здійснюється без попередження платника податків (особи).
          За приписами пп.80.2.5  п.80.2  ст.80 ПК України  фактична перевірка може проводитися на підставі рішення керівника (його заступника або уповноваженої особи) контролюючого органу, оформленого наказом, копія якого вручається платнику податків або його уповноваженому представнику, або особам, які фактично проводять розрахункові операції під розписку до початку проведення такої перевірки,  у разі наявності та/або отримання в установленому законодавством порядку інформації про порушення вимог законодавства в частині виробництва, обліку, зберігання та транспортування спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів та цільового використання спирту платниками податків, а також здійснення функцій, визначених законодавством у сфері виробництва і обігу спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів, пального.
          Основні засади державної політики щодо регулювання виробництва, експорту, імпорту, оптової і роздрібної торгівлі спиртом етиловим, коньячним і плодовим та зерновим дистилятом, спиртом етиловим ректифікованим виноградним, спиртом етиловим ректифікованим плодовим, дистилятом виноградним спиртовим, спиртом-сирцем плодовим, біоетанолом, алкогольними напоями, тютюновими виробами та     пальним, забезпечення їх високої якості та захисту здоров`я громадян, а також посилення боротьби з незаконним     виробництвом та  обігом  алкогольних напоїв, тютюнових виробів та  пального  на території України визначає Закон України від 19.12.1995 №481/95-ВР "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів".
          Відповідно до абз. 3 ч. 4  ст. 11 цього Закону, алкогольні напої та тютюнові вироби, які виробляються в Україні, а також такі, що імпортуються в Україну, позначаються марками акцизного збору в порядку, визначеному законодавством.
          За приписами пп.  14.1.107  п.  14.1  ст.  14 ПК України  марка акцизного податку - це спеціальний знак для маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів, віднесений до документів суворого обліку, який підтверджує сплату акцизного податку, легальність ввезення та реалізації на території України цих виробів.
          Згідно з пп.  14.1.109  п.  14.1  ст.  14 ПК України  маркування алкогольних напоїв та тютюнових виробів - це наклеювання марки акцизного податку на пляшку (упаковку) алкогольного напою чи пачку (упаковку) тютюнового виробу в порядку, визначеному Кабінетом Міністрів України щодо виробництва, зберігання та продажу марок акцизного податку. 
          За правилами п.  226.1  ст.  226 ПК України  у разі виробництва на митній території України алкогольних напоїв і тютюнових виробів чи ввезення таких товарів на митну територію України платники податку зобов`язані забезпечити їх маркування марками встановленого зразка у такий спосіб, щоб марка акцизного податку розривалася під час відкупорювання (розкривання) товару.
          Наявність наклеєної в установленому порядку марки акцизного податку встановленого зразка на пляшці (упаковці) алкогольного напою та пачці (упаковці) тютюнового виробу є однією з умов для ввезення на митну територію України і продажу таких товарів споживачам, а також підтвердженням сплати податку та легальності ввезення товарів (п.  226.2  ст.  226 ПК України). 
          Згідно з п. 226.9 ст.  226 ПК України  вважаються такими, що немарковані: алкогольні напої та тютюнові вироби з підробленими марками акцизного податку; алкогольні напої та тютюнові вироби, марковані з відхиленням від вимог положення, затвердженого Кабінетом Міністрів України, відповідно до якого здійснюються виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, та/або марками, що не видавалися безпосередньо виробнику або імпортеру зазначеної продукції; вироблені в Україні алкогольні напої з марками акцизного податку, на яких зазначення суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням чинних на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари; алкогольні напої іноземного виробництва з марками акцизного податку, на яких зазначена сума акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, не відповідає сумі, визначеній з урахуванням міцності продукції, місткості тари та розміру ставок акцизного податку, діючих на момент виробництва марки.
          Також, згідно п. 20 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого     постановою Кабінету Міністрів України 27.12.2010 № 1251, маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюється виробниками зазначеної продукції.
          Для алкогольних напоїв використовуються марки із зазначенням суми акцизного податку, сплаченого за одиницю маркованої продукції, з точністю до тисячного знака, яка відповідає сумі, визначеній з урахуванням діючих на дату розливу продукції ставок акцизного податку, міцності продукції та місткості тари.
          Вважаються такими, що немарковані, алкогольні напої з марками, що мають такі пошкодження:
          пошкодження, які унеможливлюють встановлення реквізитів, передбачених абзацом сьомим пункту 5 цього Положення;
          наявність відкритого надриву з краю марки, розмір якого (ширина, довжина) перевищує такі значення: вертикальний надрив - 4 х 10 міліметрів; горизонтальний - 4 х 20 міліметрів; діагональний - 4 х 18 міліметрів (довжина діагонального розриву визначається як прямокутна проекція);
          пошкодження, внаслідок яких зменшилася довжина марки на 10 чи більше міліметрів або ширина марки - на 5 чи більше міліметрів;
          відсутність кута марки площею більше ніж 150 кв. міліметрів, довжина меншої сторони якого становить більше ніж 10 міліметрів.
          Відповідно до абз. 15 ч. 2  ст. 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів"  (у редакції, чинній на час виникнення спірних правовідносин) у разі виробництва, зберігання, транспортування, реалізації фальсифікованих алкогольних напоїв чи тютюнових виробів; алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку до суб`єктів господарювання застосовуються фінансові санкції у вигляді штрафів у розмірі 200 відсотків вартості товару, але не менше 17000 гривень.
          Разом з тим, механізм застосування фінансових санкцій, передбачених статтею 17 Закону визначає Порядок застосування фінансових санкцій, передбачених     статтею 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів", затверджений     постановою Кабінету Міністрів України від 02.06.2003 № 790  (надалі - Порядок).
          Пунктом 5 вказаного Порядку передбачено, що підставами для прийняття рішення про застосування фінансових санкцій є результати проведення органом, який видав ліцензію, іншими органами виконавчої влади в межах їх компетенції перевірок суб`єкта господарювання, пов`язаної з виробництвом та обігом спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів; матеріали правоохоронних, податкових та інших органів виконавчої влади щодо недотримання суб`єктами господарювання вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.
          Таким чином, суб`єкти підприємницької діяльності, які здійснюють зберігання алкогольних напоїв, повинні додержуватись вимог абзацу третього частини четвертої     статті 11 Закону України "Про державне регулювання виробництва та обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв і тютюнових виробів",  ст. 226 ПК України  та п. 20 Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого  постановою Кабінету Міністрів України від 27.12.2010 № 1251, щодо належного маркування алкогольних напоїв.
Склад правопорушення, за яке  ст. 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" передбачена відповідальність, утворює факт зберігання, транспортування чи реалізацію алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку.
Разом з тим, колегія суддів звертає увагу, що необхідною передумовою застосування до суб`єкта господарювання рішення про застосування фінансових санкцій є наявність необхідних доказів на підтвердження порушення таким суб`єктом вимог законодавчих та інших нормативно-правових актів про виробництво та обіг спирту, алкогольних напоїв та тютюнових виробів.
          Відповідно до абз. 19 ч. 2 ст. 17 Закону України "Про державне регулювання виробництва і обігу спирту етилового, коньячного і плодового, алкогольних напоїв та тютюнових виробів" склад правопорушення утворює факт зберігання, транспортування чи реалізації алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку.
          Отже, склад правопорушення, за яке вищенаведеною нормою передбачена відповідальність, утворює факт зберігання, транспортування чи реалізації алкогольних напоїв чи тютюнових виробів без марок акцизного податку встановленого зразка або з підробленими марками акцизного податку.
          Згідно п. 20, 21 "Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів", затвердженого постановою Кабінету Міністрів України 27.12.2010 № 1251, маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів здійснюється виробниками зазначеної продукції. Для прикріплення марок використовується клей (дисперсійний, дескрин тощо), який не дає змоги зняти їх з виробів без пошкодження, у тому числі під час відкупорювання (розкривання) товару, і змивається у разі потреби в митті пляшок для повторного їх використання.
Відповідно до Акту №0175/08/01/32/40720198 від 13.12.2019р., під час перевірки встановлено факт зберігання не розкоркованих алкогольних напоїв (що знаходяться в реалізації на полицях в торговому залі), на яких відсутня частина марки акцизного податку встановленого зразка, а саме: один тетрапак вина "Портвейн Таврида" вміст спирту 17% об`ємом 1 л; пляшка горілки "Танкьюераі Стерлінг", вміст спирту 40%, об`ємом 0.75л; пляшка коньяку грузинського "Сараджашвілі" 5 зірок вміст спирту 40%, об`ємом 0.5л. Тобто алкогольні напої фактично були промарковані виробником (імпортером) марками акцизного податку, але неналежно, внаслідок чого марка частково відклеїлась та пошкодилась. 
          Разом з тим, при дослідженні змісту акта перевірки №0175/08/01/32/40720198 від 13.12.2019,  на підставі якого прийнято оскаржуване податкове-повідомлення рішення, судом першої інстанції, з чим погоджується і апеляційна інстанція, встановлено неповноту встановленого порушення, що ставить під сумнів встановлені висновки контролюючого органу, зазначені в акті перевірки. 
          В акті перевірки №0175/08/01/32/40720198 від 13.12.2019 відповідачем не зазначено розмір пошкодження (ширина, довжина) кожної із акцизних марок алкогольних напоїв, зафіксованих в акті, та чи є можливість встановити реквізити пошкодженої марки, що в свою чергу суперечить приписам Положення про виготовлення, зберігання, продаж марок акцизного податку та маркування алкогольних напоїв і тютюнових виробів, затвердженого      постановою Кабінету Міністрів України 27.12.2010 № 1251.
          Отже, посадовими особами податкового органу не відображено в акті детального опису пошкодження акцизних марок, опису усіх дій, вчинених під час перевірки, для підтвердження факту вжиття інспекторами усіх передбачених  законом  заходів з метою підтвердження факту правопорушення. Докази фотофіксації такого правопорушення матеріали справи також не містять, що позбавляє суд можливості встановити реальність правопорушення, визначено в акті перевірки. 
          Відповідно, наявні у справі докази у своїй сукупності свідчать про те, що перевірка проведена без урахуванням всіх нормативних правил, порушення не містить детального опису, не описано розміру пошкодження марки акцизного податку на вказаній продукції.
З урахуванням вищевикладеного, колегія суддів погоджується з висновком суду першої інстанції про те, що відповідачем не доведено належними та достовірними доказами порушення позивачем вимог податкового законодавства, а тому податкове повідомлення-рішення Головного управління Державної податкової служби у Запорізькій області від 13.01.2020 №0000183201 про застосування штрафної санкції у розмірі 17  000, 00 грн. є протиправним та таким, що підлягає скасуванню
Згідно з ч. 1  ст. 77 Кодексу адміністративного судочинства України  кожна сторона повинна довести ті обставини, на яких ґрунтуються її вимоги та заперечення, крім випадків, встановлених  статтею 78 цього Кодексу. 
Всі наведені апелянтом доводи не спростовують вірних висновків суду першої інстанції. 
Положеннями  ст. 242 КАС України  рішення суду повинно ґрунтуватися на засадах верховенства права, бути законним і обґрунтованим. Законним є рішення, ухвалене судом відповідно до норм матеріального права при дотриманні норм процесуального права. Обґрунтованим є рішення, ухвалене судом на підставі повно і всебічно з`ясованих обставин в адміністративній справі, підтверджених тими доказами, які були досліджені в судовому засіданні, з наданням оцінки всім аргументам учасників справи.
Згідно з п. 1 ч. 1  ст. 315 КАС України  за наслідками розгляду апеляційної скарги на судове рішення суду першої інстанції суд апеляційної інстанції має право залишити апеляційну скаргу без задоволення, а судове рішення - без змін.
Відповідно до  ст. 316 КАС України  суд апеляційної інстанції залишає апеляційну скаргу без задоволення, а рішення або ухвалу суду - без змін, якщо визнає, що суд першої інстанції правильно встановив обставини справи та ухвалив судове рішення з додержанням норм матеріального і процесуального права.                     
Керуючись статтями 315, 316, 321, 322, 325 Кодексу адміністративного судочинства України, суд, 

ПОСТАНОВИВ:

Апеляційну скаргу Головного управління ДПС у Запорізькій області залишити без задоволення.            
Рішення Окружного адміністративного суду міста Києва від 10 липня 2020 року залишити без змін.            
Постанова суду набирає законної сили з дати її прийняття та може бути оскаржена шляхом подачі касаційної скарги безпосередньо до Верховного Суду протягом тридцяти днів з дня складення повного судового рішення.

              Суддя-доповідач                                                                                 Собків Я.М.

  Суддя                                                                                                    Глущенко Я.Б.

             Суддя                                                                                                     Черпіцька Л.Т.