Постанова
Іменем України 
8 жовтня 2020 року
м. Київ
справа № 617/1136/17
провадження № 51-153км20
Верховний Суд колегією суддів Другої судової палати Касаційного кримінального суду у складі:
головуючого                                               ОСОБА_1 ,  
суддів                                                           ОСОБА_2 , ОСОБА_3 ,
за участю:
секретаря судового засідання             ОСОБА_4 ,
прокурора                                                   ОСОБА_5 ,
захисника                                                   ОСОБА_6 ,
засудженого                                              ОСОБА_7 ,
розглянув у відкритому судовому засіданні касаційну скаргу засудженого ОСОБА_7 на вирок Харківського апеляційного суду від 2 травня 2019 року у кримінальному провадженні, внесеному до Єдиного реєстру досудових розслідувань за № 12017220260000528, за обвинуваченням
ОСОБА_7 , ІНФОРМАЦІЯ_1 ,  уродженця та жителя АДРЕСА_1 , раніше неодноразово судимого, останнього разу – за вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 24 квітня 2013 року за частинами 2, 3 ст. 185  Кримінального кодексу України (далі — КК) до покарання у виді позбавлення волі на строк 3 роки 6 місяців, а на підставі ч. 1 ст. 71 КК –  на строк 3 роки 7 місяців, звільненого 9 липня 2014 року на підставі ст. 2 Закону України «Про амністію»,
у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 185 КК.
Короткий зміст рішення суду першої інстанції, оскарженого вироку та встановлені обставини
За вироком Вовчанського районного суду Харківської області від 21 листопада 2017 року ОСОБА_7 визнано винуватим у вчиненні кримінальних правопорушень, передбачених частинами 2, 3 ст. 185 КК, та призначено йому покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК – на строк 3 роки, за ч. 3 ст. 185 КК – на строк 5 років, а на підставі ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим йому призначено остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 5 років.
На підставі ст. 75 КК ОСОБА_7 звільнено від відбування покарання з випробуванням з іспитовим строком тривалістю 3 роки та покладено на нього виконання обов`язків, передбачених ст. 76 КК.
Місцевий суд установив, що ОСОБА_7 у період з 2 липня 2017 року по 16 серпня 2017 року у м. Вовчанську та смт Старий Салтів Вовчанського району Харківської області, діючи повторно, вчинив ряд крадіжок, поєднаних з проникненням у житло та інше приміщення, за обставин, детально викладених у вироку,  а саме:
– 2 липня 2017 року близько 03:00 з приміщення гаража на АДРЕСА_2 повторно таємно викрав належне ВП «Автотранс» майно на загальну суму 2786 грн;
– 6 серпня 2017 року близько 02:30 з будинку відпочинку ХОЦ «Яхт-клуб» на АДРЕСА_3 повторно таємно викрав належні ОСОБА_8 кошти в сумі 350 грн та 2 долари США (в перерахунку на українські гривні становить 51,78 грн),заподіявши потерпілому матеріальної шкоди на загальну суму 401,78 грн;
– цього ж дня близько 03:00, перебуваючи у тому ж місці, з будинку відпочинку повторно таємно викрав належні ОСОБА_9 коши на сумі 430 грн;
– 9 серпня 2017 року близько 02:00 з будинку № 5 бази відпочинку « ІНФОРМАЦІЯ_2 » (де розташовується ФОП « ОСОБА_10 ») на АДРЕСА_4 повторно таємно викрав належні ОСОБА_11 кошти на суму 320 грн;
– цього ж дня близько 02:20, перебуваючи у тому ж місці з будинку відпочинку повторно таємно викрав належні ОСОБА_12 кошти на суму 1200 грн, 250 доларів США (в перерахунку на українські гривні становить 6433,1392 грн) та 200 юань женьміньбі (китайські долари, що у перерахунку на українські гривні становить 768,05 грн), заподіявши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 8401,19 грн;
– 18 серпня 2017 року біля кіоску «Куліничи» на вул. Привокзальній у м. Вовчанську близько 21:40 з салону автомобіля ВАЗ-2121 (державний номерний знак НОМЕР_1 ) повторно таємно викрав належні  ОСОБА_13 рюкзак із майном на загальну суму 820 грн та кошти в сумі 102 долари США (в перерахунку до української гривні становить 2611,02 грн), 20 ЄВРО (в перерахунку на українські гривні – 601,2524 грн), 22 данських крони (в перерахунку на українські гривні – 88,93 грн) та 5 грн, заподіявши потерпілій матеріальної шкоди на загальну суму 4126,21 грн.
При перегляді рішення місцевого суду за апеляційною скаргою прокурора 2 травня 2019 року Харківський апеляційний суд скасував вирок суду та ухвалив у цій частині новий вирок, яким призначив ОСОБА_7 покарання у виді позбавлення волі: за ч. 2 ст. 185 КК – на строк 3 роки; за ч. 3 ст. 185 КК –  на строк 4 роки, а на підставі ч. 1 ст. 70 КК за сукупністю злочинів шляхом поглинення менш суворого покарання більш суворим призначив остаточне покарання у виді позбавлення волі на строк 4 роки. У решті вирок суду першої інстанції залишив без змін.
Вимоги касаційної скарги та узагальнені доводи особи, яка її подала
У касаційній скарзі засуджений ОСОБА_7 , посилаючись на невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення й особі засудженого через суворість, просить змінити вирок  апеляційного суду і пом`якшити призначене йому покарання, застосувавши положення статей 69, 75 КК. Мотивуючи свої вимоги, вказує на те, що призначене йому апеляційним судом покарання є надмірно суворим. На думку скаржника, згаданий суд повною мірою не врахував всіх даних про його особу, зокрема позитивних характеристик, наявності на утриманні хворої матері, а також пом`якшуючих покарання обставин (визнання ним вини, щирого каяття, активного сприяння розкриттю злочину та відшкодування заподіяної шкоди). Крім того, стверджує про відсутність в матеріалах кримінального провадження заяв потерпілих про вчинене кримінальне правопорушення, товарознавчих експертиз, протоколів показань свідків та інших слідчих дій щодо винуватості його у вчиненні інкримінованих злочинів.
Позиції учасників судового провадження
У судовому засіданні засуджений ОСОБА_7 та його захисник ОСОБА_6 підтримали касаційну скаргу, просили змінити вирок апеляційного суду та пом`якшити призначене засудженому покарання.
Прокурор заперечив проти задоволення касаційних вимог засудженого та просив залишити оскаржуване судове рішення без зміни, вважаючи його законним і обґрунтованим.
Мотиви Суду
Відповідно до ст. 433 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК) суд касаційної інстанції переглядає судові рішення судів першої та апеляційної інстанцій у межах касаційної скарги.
Висновки суду про доведеність винуватості  ОСОБА_7  у вчиненні інкримінованих йому кримінальних правопорушень за обставин, установлених та перевірених місцевим судом в порядку ч. 3 ст. 349 КК, правильність кваліфікації його дій за частинами 2, 3 ст. 185 КК у касаційній скарзі засудженого не оспорюються. Тому  відповідно до ст. 433 КПК Верховний Суд не перевіряє оспорюваного рішення в цій частині.
Згідно зі ст. 438 КПК підставами для скасування або зміни судових рішень при розгляді справи в суді касаційної інстанції є: істотне порушення вимог кримінального процесуального закону; неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність; невідповідність призначеного покарання тяжкості кримінального правопорушення та особі засудженого.  При вирішенні питання про наявність зазначених у частині першій цієї статті підстав суд касаційної інстанції має керуватися статтями 412–414 цього Кодексу.
Доводи засудженого, наведені ним у касаційній скарзі, про невідповідність призначеного йому покарання тяжкості кримінального правопорушення та його особі через суворість, є необґрунтованими з огляду на таке.
Відповідно до приписів статей 50, 65 КК особі, яка вчинила кримінальне правопорушення, має бути призначено покарання, необхідне й достатнє для її виправлення та попередження нових злочинів. Виходячи з принципів співмірності й індивідуалізації це покарання за своїм видом і розміром має бути адекватним (відповідним) характеру вчинених дій, їх небезпечності та даним про особу винного. При виборі заходу примусу мають значення й повинні братися до уваги обставини, які його пом`якшують та обтяжують.
Згідно з вимогами ст. 75 КК, якщо при призначенні покарання у виді виправних робіт, службового обмеження для військовослужбовців, обмеження волі, а також позбавлення волі на строк не більше п`яти років, враховуючи тяжкість злочину, особу винного та інші обставини справи, суд дійде висновку про можливість виправлення засудженого без відбування покарання, він може прийняти рішення про звільнення від відбування покарання з випробуванням.
За правилами цієї норми суд може прийняти рішення про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням лише у випадку, коли дані про особу засудженого, з урахуванням обставин справи та тяжкості вчиненого злочину, дають суду достатні підстави дійти висновку про те, що виправлення особи можливе без відбування призначеного покарання. Питання про звільнення особи від відбування покарання з випробуванням відноситься до дискреційних повноважень суду і є його правом, а не обов`язком.
Відповідно до положень статей 370, 420 КПК суд апеляційної інстанції скасовує вирок суду першої інстанції та ухвалює свій вирок, зокрема  у разі неправильного звільнення обвинуваченого від відбування покарання. Таке рішення апеляційного суду має бути законним, обґрунтованим та вмотивованим.
При перегляді вироку суд апеляційної інстанції дотримався цих приписів.
Як вбачається з матеріалів кримінального провадження, прокурор, не погодившись із вироком місцевого суду, подав на нього апеляційну скаргу,в якій стверджував про неправильне застосування закону України про кримінальну відповідальність, а саме ст. 75 КК, та про м`якість призначеного засудженому покарання. Тому  просив апеляційний суд скасувати оспорюване рішення в частині покарання й ухвалити новий вирок, яким обрати ОСОБА_7 більш суворе покарання в межах санкцій частин 2, 3 ст. 185 КК, яке слід відбувати реально.
Переглянувши вирок за вказаною апеляційною скаргою, апеляційний суд дійшов висновку про неправильне застосування судом першої інстанції положень ст. 75 КК, у зв`язку з чим рішення місцевого суду у частині призначеного покарання скасував та ухвалив свій вирок.
Мотивуючи своє рішення, апеляційний суд у вироку зазначив про те, що суд першої інстанції, звільняючи ОСОБА_7 від відбування покарання з випробуванням, повною мірою не врахував даних про особу винного, який неодноразово судимий за вчинення злочинів проти власності, а  також те, що останньому неодноразово надавалась можливість для виправлення шляхом звільнення від відбування покарання з випробуванням, умовно-достроково та на підставі акта амністії. Однак ОСОБА_7 , маючи непогашену судимість, знову скоїв умисні корисливі злочини, передбачені частинами 2, 3 ст. 185 КК. А тому, на думку апеляційного суду,  відсутність позитивних змін у поведінці засудженого в поєднанні з його посередньою характеристикою та усталеним способом життя свідчить про суспільну небезпечністьОСОБА_7 .
Також згаданий суд зауважив, що  висновок про звільнення засудженого від відбування покарання з випробуванням на підставі ст. 75 КК належним чином у вироку районного суду не мотивовано, його було зроблено без урахування особливостей правозастосування цієї норми матеріального права.
Разом з тим, обґрунтовуючи свій висновок щодо виду й міри покарання, апеляційний суд, погодився з  врахованими судом першої інстанції даними про особу винного та обставинами, які пом`якшують і обтяжують покарання. Зокрема, суд зважив на те, що ОСОБА_7 має не зняту і не погашену у встановленому порядку судимість, працює не офіційно, за місцем проживання характеризується задовільно, а також взяв до уваги пом`якшуючі покарання обставини, зокрема визнання засудженим вини, його щире каяття й відшкодування завданого збитку потерпілим ВП «Автотранс», ОСОБА_14 , ОСОБА_11 , ОСОБА_12 , ОСОБА_15 та відсутність обставин, що його обтяжують.
Урахувавши всі зазначені обставини в їх сукупності, із дотриманням принципу індивідуалізації апеляційний суд визначив ОСОБА_7 покарання не в максимальних межах санкції кримінального закону, за яким його засуджено, а при визначенні остаточного покарання за сукупністю злочинів на підставі ст. 70 КК суд застосував найбільш сприятливий спосіб поглинення менш суворого покарання більш суворим.
Не можна визнати обґрунтованими й вимоги засудженого про наявність достатніх підстав для застосування ст. 69 КК. Як вбачається  зі змісту цієї норми матеріального права, застосування закріплених у ній правил допустиме лише за наявності кількох обставин, що пом`якшують покарання та істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину.
Проте з огляду на встановлений у справі характер дій засудженого наведені ним  дані про його особу та пом`якшуючі обставини не можна визнати такими, що істотно знижують ступінь тяжкості вчиненого злочину. Тому відсутні правові підстави для призначення засудженому покарання більш м`якого, ніж передбачено законом.
Таким чином, переконливих аргументів, які би доводили явну несправедливість призначеного засудженому покарання за вироком апеляційного суду, в касаційній скарзі  ОСОБА_7 не навів.
Суд вважає, що апеляційний суд не порушив вимог статей 50, 65 КК, а призначене засудженому покарання є необхідним та достатнім для виправлення засудженого й попередження вчинення ним нових злочинів.
Підстав для пом`якшення покарання  ОСОБА_7 із застосуванням 
ст. 69 КК чи звільнення від відбування покарання з випробуванням відповідно до ст.  75 цього Кодексу, про що йдеться в касаційній скарзі, Суд не вбачає.
Що стосується доводів, наведених у касаційній скарзі засудженого, про відсутність у матеріалах кримінального провадження товарознавчих експертиз, протоколів показань свідків та інших слідчих дій щодо його винуватості у вчиненні інкримінованих злочинів, то вони не можуть вважатися обґрунтованими.
Як убачається з матеріалів кримінального провадження, долучений до обвинувального акта реєстр матеріалів досудового розслідування містить у собі посилання на процесуальні дії, проведені під час досудового розслідування (в тому числі допит потерпілих та свідків), та процесуальні рішення, прийняті слідчим (зокрема і постанови про призначення у справі відповідних експертиз).
Також у справі міститься розписка, згідно з якою ОСОБА_7 відповідно до ст. 293 КПК отримав копію реєстру матеріалів досудового розслідування, де, серед іншого, відображено проведені процесуальні діїта прийняті процесуальні рішення. При  цьому засуджений не висловлював жодних зауважень, не заперечував наявності згаданих рішень та не клопотав про необхідність їхнього долучення до справи. Не порушувалось зазначеного питання й на стадіях судового та апеляційного розгляду.  
Як видно з матеріалів справи і технічного запису процесу, у судовому засіданні місцевого суду ОСОБА_7 повністю визнавав свою винуватість у висунутому обвинуваченні й не оспорював викладених в обвинувальному акті фактичних обставин кримінального провадження. З огляду на зазначене суд визнав недоцільним дослідження доказів щодо цих обставин, обмежившись допитом обвинуваченого та дослідженням даних, що характеризують його особу.
За вказаних обставин долучення прокурором до матеріалів справи протоколів слідчих дій та висновків експертиз у даному випадку не мало необхідності.
Отже, вирок апеляційного суду є належним чином умотивованим та обґрунтованим і за змістом відповідає вимогам  статей 370 та 420 КПК, у ньому наведено відповідні підстави та положення закону, якими керувався цей суд при ухваленні свого рішення.
Істотних порушень вимог кримінального процесуального закону, які були би підставами для скасування чи зміни оскаржуваного судового рішення, при розгляді кримінального провадження Суд не встановив.
Тому касаційну скаргу засудженого слід залишити без задоволення, а вирок апеляційного суду – без зміни.
Керуючись статтями 433, 434, 436, 441, 442 КПК,  Верховний Суд
ухвалив:
Вирок Харківського апеляційного суду від 2 травня 2019 року щодо ОСОБА_7 залишити без зміни, а касаційну скаргу засудженого – без задоволення.
Постанова набирає законної сили з моменту проголошення й оскарженню не підлягає.
Судді:
 
ОСОБА_1                                      ОСОБА_2                         ОСОБА_3